第二節(jié)　外國人民事訴訟地位

所謂外國人的民事訴訟地位，是指根據(jù)國內(nèi)法或國際條約的規(guī)定，外國人在內(nèi)國境內(nèi)享有什么樣的民事訴訟權(quán)利，承擔什么樣的民事訴訟義務，并能在多大程度上通過自己的行為行使民事訴訟權(quán)利和承擔民事訴訟義務的狀況。

國際民事訴訟上所稱的外國人，是指不具有法院地國國籍的人，包括無國籍人和國籍不明的人。此外，這里所說的外國人不僅限于自然人，也包括外國法人和其他組織。

外國人民事訴訟地位規(guī)范是國際民事訴訟法的重要組成部分，各國大多通過有直接調(diào)整功能的實體規(guī)范予以規(guī)定，比如我國《民事訴訟法》第5條規(guī)定“外國人、無國籍人、外國企業(yè)和組織在人民法院起訴、應訴，同中華人民共和國公民、法人和其他組織有同等的訴訟權(quán)利義務?！?。但在諸如訴訟行為能力之類的問題上，由于當事人屬人法和法院地法往往存在沖突，則通常需要通過沖突規(guī)范來加以間接調(diào)整。

一、外國人民事訴訟地位上的國民待遇原則

人類歷史上很長一段時期內(nèi)，內(nèi)國并不給予外國人以民事訴訟地位。古代國家主要是基于血統(tǒng)建立的，往往不承認外國人是權(quán)利主體，更不賦予其訴訟權(quán)利能力。比如在荷馬時代，希臘人間實行一種“guest friend”制度，不同國家的兩個家族之間有時會確立這樣一種“客友”關(guān)系并世代相傳，一方到另一方城邦時，可以尋求另一方的幫助，享受其殷勤款待，臨走時對方還要贈送昂貴的禮物。更重要的是，如果在對方所在城邦受到侵犯，可以由對方代其尋求救濟，因為前者在這里并不享有權(quán)利，更沒有訴訟主體資格。隨著人類社會的發(fā)展，外國人在內(nèi)國的訴訟地位也日益提高，但總體說來，不同時期仍受到不同程度的限制。

對于外國人的民事訴訟地位，當今各國普遍采用國民待遇原則，即一國對于在其境內(nèi)的外國人，賦予其與本國公民、法人和其他組織同等的民事訴訟權(quán)利，也要求其承擔同等的民事訴訟義務。此外，根據(jù)有關(guān)國際條約的規(guī)定，難民和無國籍人也享受此等待遇。⁽²⁾

國民待遇是現(xiàn)代國際民事訴訟法上的基本原則，其作用在于保證位于內(nèi)國的內(nèi)、外國人之間在民事訴訟中的平等地位。但為了保證內(nèi)國國民在外國也能獲得同等待遇，各國實行國民待遇一般都以對等或互惠為條件。對于此種互惠或?qū)Φ?，一般采取推定原則，即如果對方國家無相反的規(guī)定或?qū)嵺`，即推定其對內(nèi)國公民給予了平等對待;如果某一外國對內(nèi)國國民在該國的民事訴訟地位加以限制，則根據(jù)對等原則，內(nèi)國亦限制對方的國民在內(nèi)國的民事訴訟地位。

我國《民事訴訟法》第5條第1款規(guī)定:“外國人、無國籍人、外國企業(yè)和組織在人民法院起訴、應訴，同中華人民共和國公民、法人和其他組織有同等的訴訟權(quán)利義務?！笨梢姡覈o外國人以國民待遇不以條約存在為前提，但根據(jù)該條第2款，須以對等為條件:“外國法院對中華人民共和國公民、法人和其他組織的民事訴訟權(quán)利加以限制的，中華人民共和國人民法院對該國公民、企業(yè)和組織的民事訴訟權(quán)利，實行對等原則?！?/p>

二、外國人的訴訟行為能力

各國普遍規(guī)定，外國人的訴訟行為能力依其屬人法。但為了保障內(nèi)國民商事法律關(guān)系的穩(wěn)定，保護善意的對方當事人的權(quán)益，許多國家在采用屬人法的同時，還以法院地法作為補充，即外國當事人只要依法院地法為有訴訟行為能力，則不論其屬人法如何規(guī)定，均認為其有訴訟行為能力。比如《日本民事訴訟法》第51條規(guī)定:“外國人依據(jù)其本國法律雖然沒有訴訟行為能力，但如依據(jù)日本法律有訴訟行為能力的，視為有訴訟行為能力的人?！?/p>

我國《民事訴訟法》對此沒有直接規(guī)定，但《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第180條規(guī)定:“外國人在我國領域內(nèi)進行民事活動，如依其本國法律為無民事行為能力，而依我國法律為有民事行為能力，應當認定為有民事行為能力?！边@一規(guī)定也應適用于外國人的民事訴訟行為能力。而《法律適用法》頒布后，連結(jié)點換成了經(jīng)常居所地，其第12條規(guī)定:“自然人的民事行為能力，適用經(jīng)常居所地法律。自然人從事民事活動，依照經(jīng)常居所地法律為無民事行為能力，依照行為地法律為有民事行為能力的，適用行為地法律，但涉及婚姻家庭、繼承的除外?！边@同樣也應適用于民事訴訟行為能力。

三、訴訟費用擔保

(一)訴訟費用擔保的概念和意義

訴訟費用擔保，通常是指外國人(或未在內(nèi)國設立住所的人)在內(nèi)國法院提起民事訴訟時，內(nèi)國法院可以應被告的請求或依內(nèi)國法律的規(guī)定，責令原告提供擔保，以防止原告濫用訴訟權(quán)利，或防止其敗訴后不支付訴訟費用。這里所說的訴訟費用，是指應由敗訴一方當事人承擔的費用，包括當事人、證人、鑒定人、翻譯人員的差旅費、出庭費等，不包括案件受理費。

對于是否應設立訴訟費用擔保制度，學者們一直存在不同意見?？隙ㄒ庖娬J為，如果原告濫用訴權(quán)，會給被告人及管轄法院所屬國造成費用上的損失，因此應當實行訴訟費用擔保制度。但更多學者持反對意見，認為訴訟費用擔保制度常常成為外國人行使訴訟權(quán)利的障礙，妨礙外國人在民事訴訟地位上享有國民待遇。因此許多國家間訂立條約，相互免除對方國民的訴訟費用擔保。如1954年海牙《民事訴訟程序公約》第17條第1款規(guī)定:“在締約國有住所的締約國國民，在另一締約國法院作為原告或當事人參加訴訟的，不得由于其外國國籍或在該國沒有住所或居所而要求其提供有價證券、各種存款等擔保?！惫s重疊適用國籍與住所標準，當事人須具有某個締約國國籍，同時住所又位于某個締約國，才能依據(jù)公約免除訴訟費用的擔保。1980年海牙《國際司法救助公約》中也有關(guān)于訴訟費用擔保的規(guī)定，其第14條規(guī)定，在某一締約國有慣常居所的人(包括法人)在另一締約國法院或其他裁判機關(guān)為原告或訴訟參與人時，不得僅以其屬于外國國籍或現(xiàn)在在該國無住所(或居所)而要求其提供各種形式的擔保，依此規(guī)定，當事人享受訴訟費用擔保待遇的依據(jù)是其慣常居所，而不像前一公約那樣是“國籍+住所”，因而享受這一待遇的人群擴大了很多。

(二)中國的實踐

在20世紀80年代前期，中國曾對外國人實行訴訟費用擔保制度。最高人民法院1984年《民事訴訟收費辦法(試行)》第14條第2款規(guī)定:“外國人、無國籍人、外國企業(yè)和組織在人民法院進行訴訟，應當對訴訟費用提供擔保?！钡S著改革開放的深入發(fā)展，中國改變了做法，1989年最高人民法院《人民法院訴訟收費辦法》第35條規(guī)定:“外國人、無國籍人、外國企業(yè)和組織在人民法院進行訴訟，適用本辦法。但外國法院對我國公民、企業(yè)和組織的訴訟費用負擔，與其本國公民、企業(yè)和組織不同等對待的，人民法院按對等原則處理?！薄斑m用本辦法”即免除訴訟費用擔保，因為國內(nèi)原告并無提供這種擔保的義務。2006年新的《人民法院訴訟收費辦法》延續(xù)了這一規(guī)定。另一方面，中國與許多國家簽訂了雙邊司法協(xié)助協(xié)定中，一般都含有相互免除對方國民及法人訴訟費用擔保的條款，如中國與法國《關(guān)于民事、商事司法協(xié)助的協(xié)定》第1條規(guī)定“締約一方的法院對于另一方國民，不得因為他們是外國人而令其提供訴訟費用保證金”，此項規(guī)定也“適用于根據(jù)締約任何一方的法律、法規(guī)組成的或者準許存在的法人”。按這一規(guī)定，免除訴訟費用擔保的待遇是給對方公民的，享受這種待遇的根據(jù)是國籍，而不論其慣常居所位于哪里，這與中國以前在屬人法上的“本國法主義”是相一致的，但《法律適用法》頒布后，以經(jīng)常居所地法為屬人法，應考慮這些雙邊協(xié)定與該法之間是否需要進行協(xié)調(diào)。

四、訴訟費用的減免和司法救助

(一)訴訟費用減免和司法救助的概念

在各國，民事訴訟一般都不是免費的，以防當事人輕率地提起訴訟，給對方、社會造成不必要的負擔;但也不應使訴訟費用成為沉重的負擔，阻止窮人行使訴權(quán)，而使訴訟成為富人的特權(quán)。因此，對窮人的訴訟費用予以減免，給窮人提供司法救助，既是社會公平的要求，也是社會穩(wěn)定的需要。

司法救助，亦稱為訴訟救助或法律援助，包括訴訟費用的減免，還包括其他費用如執(zhí)行費用、律師費用的減免等。1980年海牙《國際司法救助公約》第2條規(guī)定，司法救助的范圍還包括免費提供法律咨詢。

關(guān)于外國人享有訴訟費用減免和司法救助的資格和條件，以及這種減免或救助的撤銷，《國際司法救助公約》未作規(guī)定，它只要求內(nèi)外國人能平等地享受司法救助。各國規(guī)定有許多差異，但一般說來，給外國人以上述減免或救助應符合以下條件:(1)當事人確實沒有支付訴訟費用的能力;(2)訴訟并非顯然無勝訴希望;(3)當事人提出了訴訟費用減免的申請;(4)外國當事人的國籍國與內(nèi)國之間有條約關(guān)系或互惠關(guān)系。⁽³⁾其中前兩條是實質(zhì)性條件，第一個條件要求申請人必須真的是窮人，第二個條件則是為了防止其濫用訴權(quán)，提起全然無理的訴訟。

(二)中國的實踐

2012年修訂的《民事訴訟法》第118條延續(xù)1991年《民事訴訟法》第107條第2款的規(guī)定:“當事人進行民事訴訟，應當按照規(guī)定交納案件受理費?！斒氯私患{訴訟費用確有困難的，可以按照規(guī)定向人民法院申請緩交、減交或者免交。收取訴訟費用的辦法另行制定。”2006年《人民法院訴訟收費辦法》第44條規(guī)定:“當事人交納訴訟費用確有困難的，可以依照本辦法向人民法院申請緩交、減交或者免交訴訟費用的司法救助。訴訟費用的免交只適用于自然人。”而根據(jù)國民待遇原則，外國自然人也可以享有這些待遇。

中國與外國締結(jié)的司法協(xié)助協(xié)定或條約中，一般均有關(guān)于訴訟費用減免的專門規(guī)定。例如中國與蒙古國締結(jié)的司法協(xié)助協(xié)定第12條規(guī)定:“關(guān)于在締約一方境內(nèi)參加訴訟活動的締約另一方國民，在與該締約一方國民同等的條件下和范圍內(nèi)減免與案件審理有關(guān)的訴訟費用問題，應根據(jù)其申請，由受理該申請的締約一方法院依其本國法決定?！倍袊捅壤麜r締結(jié)的司法協(xié)助協(xié)定第1條第4款則規(guī)定:“締約一方的國民在締約另一方境內(nèi)，可在與另一方國民同等的條件下和范圍內(nèi)享受司法救助?！比缜八觯痉ň戎ǖ幌抻谠V訟費用的減免。

關(guān)于享受司法救助的實體標準，上述雙邊與多邊條約均未作具體規(guī)定，而將其留給國內(nèi)法解決。中國2006年《人民法院訴訟收費辦法》規(guī)定了免交、減交、緩交三種待遇:

第45條規(guī)定:“當事人申請司法救助，符合下列情形之一的，人民法院應當準予免交訴訟費用:(一)殘疾人無固定生活來源的;(二)追索贍養(yǎng)費、扶養(yǎng)費、撫育費、撫恤金的;(三)最低生活保障對象、農(nóng)村特困定期救濟對象、農(nóng)村五保供養(yǎng)對象或者領取失業(yè)保險金人員，無其他收入的;(四)因見義勇為或者為保護社會公共利益致使自身合法權(quán)益受到損害，本人或者其近親屬請求賠償或者補償?shù)?(五)確實需要免交的其他情形。”

第46條規(guī)定:“當事人申請司法救助，符合下列情形之一的，人民法院應當準予減交訴訟費用:(一)因自然災害等不可抗力造成生活困難，正在接受社會救濟，或者家庭生產(chǎn)經(jīng)營難以為繼的;(二)屬于國家規(guī)定的優(yōu)撫、安置對象的;(三)社會福利機構(gòu)和救助管理站;(四)確實需要減交的其他情形。人民法院準予減交訴訟費用的，減交比例不得低于30%?！?/p>

第47條規(guī)定:“當事人申請司法救助，符合下列情形之一的，人民法院應當準予緩交訴訟費用:(一)追索社會保險金、經(jīng)濟補償金的;(二)海上事故、交通事故、醫(yī)療事故、工傷事故、產(chǎn)品質(zhì)量事故或者其他人身傷害事故的受害人請求賠償?shù)?(三)正在接受有關(guān)部門法律援助的;(四)確實需要緩交的其他情形?！?/p>

五、訴訟代理制度

訴訟代理是指訴訟代理人基于當事人或其法定代理人的授權(quán)，以當事人的名義實施訴訟行為，而直接對當事人發(fā)生法律效力。各國立法都允許外國當事人委托訴訟代理人代為進行訴訟活動。法國和奧地利等大陸法系國家甚至將代理訴訟作為一種義務加以規(guī)定。

各國一般規(guī)定，外國當事人可以委托訴訟代理人，但如委托律師代為訴訟，則只能委托在法院地國執(zhí)業(yè)的律師。這不僅是因為法院地國的律師比外國律師更精通法院地國的法律，更有利于案件的公正解決，而且各國一般認為，允許外國律師在內(nèi)國法院以律師身份參與訴訟，等于變相允許外國律師干預內(nèi)國司法，與其主權(quán)相悖。不過也有國家規(guī)定⁽⁴⁾，在互惠前提下，符合一定條件的外國律師也可在內(nèi)國以律師身份充當訴訟代理人。⁽⁵⁾

關(guān)于訴訟代理人的權(quán)限，采用律師訴訟主義的國家往往規(guī)定，律師可以基于授權(quán)實施所有的訴訟行為，行使任何訴訟權(quán)利，而無須當事人親自出庭參加訴訟;甚至即使當事人親自出庭，也仍然必須委托律師進行訴訟。德國和奧地利等國即是如此。而采取當事人訴訟主義的國家、英美普通法系國家以及日本等則規(guī)定，無論當事人及其法定代理人是否委托了訴訟代理人，當事人都應親自出庭參與訴訟。

1963年《維也納領事關(guān)系公約》還規(guī)定了一種領事代理制度，即一個國家的領事可以根據(jù)有關(guān)國家的訴訟立法和有關(guān)國際條約的規(guī)定，在其轄區(qū)內(nèi)的駐在國法院依職權(quán)代表其派遣國國民或法人參與訴訟，以保護派遣國國民或法人在駐在國的合法權(quán)益。許多國家在其雙邊領事條約或國內(nèi)法中確認了該項制度。

依中國《民事訴訟法》，外籍當事人可以委托其本國人以非律師身份充當訴訟代理人，但如果委托律師，則只能委托中國律師。該法第263條規(guī)定:“外國人、無國籍人、外國企業(yè)和組織在人民法院起訴、應訴，需要委托律師代理訴訟的，必須委托中華人民共和國的律師。”而且在手續(xù)上也有比較嚴格的限制，《民事訴訟法》第264條規(guī)定:“在中華人民共和國領域內(nèi)沒有住所的外國人、無國籍人、外國企業(yè)和組織委托中華人民共和國律師或者其他人代理訴訟，從中華人民共和國領域外寄交或者托交的授權(quán)委托書，應當經(jīng)所在國公證機關(guān)證明，并經(jīng)中華人民共和國駐該國使領館認證，或者履行中華人民共和國與該所在國訂立的有關(guān)條約中規(guī)定的證明手續(xù)后，才具有效力。”外籍人不在中國境內(nèi)時，其所屬國駐華使、領館官員可以以外交代表身份為其聘請中國律師或中國公民代理民事訴訟;受其本國公民的委托，使、領館官員可以以個人名義擔任訴訟代理人，但在訴訟中不享有外交特權(quán)與豁免。