第八章　法律文化的價(jià)值取向:無訟與正義

在文化比較中，價(jià)值是最后同時(shí)亦是最重要的問題。羅斯科·龐德說價(jià)值問題雖然是一個(gè)困難的問題，但它是法律科學(xué)所不能回避的，即使是最粗糙、最草率，甚至是最反復(fù)無常的關(guān)系調(diào)整和行為安排，在其背后總有對(duì)各種互相沖突和互相重疊的利益進(jìn)行評(píng)價(jià)的某種價(jià)值準(zhǔn)則;在西方法律史的各個(gè)經(jīng)典時(shí)期，對(duì)價(jià)值準(zhǔn)則的論證、批判或合乎邏輯的適用，都曾是法學(xué)家們的主要活動(dòng)相比較而言，中國學(xué)者——從過去以來——對(duì)這個(gè)問題的關(guān)注是薄弱的。然而，這個(gè)問題又是如此重要，它不僅能立體地反映出每一法律體系在各自文化系統(tǒng)的意義結(jié)構(gòu)中所處的位置，同時(shí)亦能恰當(dāng)?shù)乇磉_(dá)出不同法律文化之間的終極差異。

第一節(jié)　無訟:中國傳統(tǒng)法律文化的價(jià)值取向

一、無訟的社會(huì)基礎(chǔ)

(一)以宗法血緣倫理關(guān)系為核心

1.“仁禮”的要求

“無訟”思想之所以首先在儒家思想中提出并傳承下來，是因?yàn)槿寮宜枷胍浴叭?、義、禮、智、信”為價(jià)值觀，以“溫、良、恭、儉、讓”為行為準(zhǔn)則，以“大同世界”作為最高社會(huì)理想，倡導(dǎo)“仁者愛人”的治理原則，強(qiáng)調(diào)“克己復(fù)禮”的處世態(tài)度，其思想就是以“仁禮”為核心建立起來的思想體系。人際關(guān)系無論怎樣復(fù)雜，都可以按同一原則——尊卑有序、親疏有別的原則去處理。

由于血緣關(guān)系上的尊卑等級(jí)不可逾越，因此不能因爭(zhēng)利而破壞宗法秩序。為爭(zhēng)得一點(diǎn)“小利”而使父子、兄弟對(duì)簿公堂，會(huì)破壞家庭和睦、家族和諧;若“父不慈”、“子不孝”、“兄不友”、“弟不恭”，則宗法秩序會(huì)遭到破壞，最終影響到整個(gè)封建統(tǒng)治。所以，為求家和萬事興而必須穩(wěn)定家庭倫理秩序。由于社會(huì)等級(jí)是不可逾越的，因此不能因爭(zhēng)利而犯上，破壞統(tǒng)治秩序。

“尊尊”要求下級(jí)服從上級(jí)，不許犯上作亂。如果為爭(zhēng)小利而使上下級(jí)之間對(duì)簿公堂，上級(jí)的威嚴(yán)何在?長(zhǎng)此以往，“尊尊”的原則就會(huì)蕩然無存。那么違背上級(jí)的旨意，反抗上級(jí)的行為，甚至犯上作亂就有可能接踵而來，這樣民間“細(xì)故”就會(huì)演變成刑事犯罪，直接威脅到社會(huì)的安定和君權(quán)的穩(wěn)固。

“親親”、“尊尊”原則的核心內(nèi)容就是對(duì)于親屬(特別是尊親屬)的敬愛義務(wù)和對(duì)于長(zhǎng)上的敬從義務(wù)，即對(duì)孝悌理念和三綱五常宗法制度的貫徹和遵守。這兩個(gè)義務(wù)，可以概括為“仁”和“義”。

為仁者，愛親之謂仁。(《國語·晉語—》)

仁者人也，尊尊為大，義者宜也，尊賢為大。(《中庸》)

“仁”的核心是愛親，“義”的核心是敬長(zhǎng)。這兩者是天下最共同的美德，是人的良知良能。

孩提之童，無不知愛其親也;及其長(zhǎng)也，無不知敬其兄也。親親，仁也;敬長(zhǎng)，義也。無他，達(dá)之天下也。(《孟子·盡心上》)

這樣說來，一切倫理原則或美德標(biāo)準(zhǔn)都來自家內(nèi)。“親親”來自對(duì)父母的本能的愛，“尊尊”來自對(duì)兄長(zhǎng)的尊敬。親屬倫理與政治倫理渾然合一。一方面，“親親”的“仁”或血緣倫理必須貫穿于政治，把一切當(dāng)親的人都像愛親屬一樣愛，此即“老吾老以及人之老，幼吾幼以及人之幼”。(《孟子·梁惠王》)“親親而仁民，仁民而愛物。”(《孟子·盡心上》)把純粹的親情關(guān)系推展向政治。另一方面，“尊尊”的“義”或政治倫理又比擬于親情。敬長(zhǎng)，尊敬服從尊貴的人本來是純粹的政治倫理要求，但又被比擬為親屬倫理。把敬從官長(zhǎng)這樣的政治義務(wù)說成是弟弟敬從兄長(zhǎng)這樣的親情關(guān)系的自然延伸。“敬長(zhǎng)”實(shí)質(zhì)還是“親親”?！叭巳擞H其親，長(zhǎng)其長(zhǎng)，而天下平?！?《孟子·離婁上》)每個(gè)人能做到孝親敬長(zhǎng)，就履行了對(duì)國家政治的—切義務(wù)。

禮的作用就是要求使每個(gè)人恪守這一原則，安于本分，舉止言行符合自己的身份地位。是謂:

道德仁義，非禮不成;教訓(xùn)正俗，非禮不備;分爭(zhēng)辯訟，非禮不決;君臣上下，父子兄弟，非禮不定;宦學(xué)事師，非禮不親;班朝治軍，蒞官行法，非禮威嚴(yán)不行。(《禮記·曲禮》)

儒家之禮對(duì)中國古代司法活動(dòng)具有強(qiáng)烈的影響，自漢武帝“罷黜百家，獨(dú)尊儒術(shù)”后，儒家之禮便構(gòu)成了封建法律的思想基礎(chǔ)，中國古代法成為禮法結(jié)合的倫理法的典型。父子、祖孫、家庭成員之間相訟是禮之所去的，家庭和睦是人們所提倡和努力要做到的。

2.孝悌的作用

孔子把孝的含義歸納為三:無違、能養(yǎng)、有敬。三者缺其一就不能真正稱為孝。為人孝悌者不犯上作亂，故容易治理;孝悌是仁德的基礎(chǔ);孝悌同時(shí)具有政治的與道德的價(jià)值。

中國古代國家所推崇的社會(huì)理念中，孝悌為不可或缺的重要部分。事父母叫孝，事兄長(zhǎng)為悌。孝悌作為仁的根本，也是做人的根本。統(tǒng)治者通過輿論的、教化的乃至法律的等等措施與手段進(jìn)行強(qiáng)化，使孝悌觀念深入人心，成為規(guī)范人們的行為準(zhǔn)則。

在立法方面，有貫徹孝悌的規(guī)定。如禁止卑幼告尊長(zhǎng)的制度?！短坡墒枳h·斗訟》規(guī)定:

諸告祖父母、父母者，絞。

諸告期親尊長(zhǎng)、外祖父母、夫、夫之祖父母，雖得實(shí)，徒二年。其告事重者，減所告罪一等。

卑幼與尊長(zhǎng)在訴權(quán)上極不平等。特別是在子為父隱的訴訟觀念影響下，如子孫告發(fā)父母、證實(shí)父母有罪，都是傷天害理的事。

在司法方面，同樣也體現(xiàn)了孝悌的原則。在處理家庭間的爭(zhēng)訟、糾紛時(shí)，亦是“以孝為先”以“親親尊尊”原則論斷是非曲直。與父母、兄長(zhǎng)爭(zhēng)訟本身就是不對(duì)的，是不被允許的行為，也是被人們所不恥的行為。

儒家提出孝悌的出發(fā)點(diǎn)是家國一體，忠孝相通。只要家庭內(nèi)部尊卑長(zhǎng)幼有別，國家社稷也就穩(wěn)固、安定、有序。

其為人也孝悌，而好犯上者，鮮矣;不好犯上，而好作亂者，未之有也。(《論語·學(xué)而》)

人人親其親，長(zhǎng)其長(zhǎng)，而天下平。(《孟子·離婁上》)

若人人都能不為小利而與父母兄長(zhǎng)爭(zhēng)訟，就不會(huì)在親屬間發(fā)生刑事犯罪;若人人都能有“老吾老以及人之老，幼吾幼以及人之幼”之心，就不會(huì)因爭(zhēng)小利而去訴訟，更不會(huì)產(chǎn)生犯罪的心理。這樣就會(huì)天下太平，社會(huì)穩(wěn)定，使統(tǒng)治者的政權(quán)得到穩(wěn)固，達(dá)到長(zhǎng)治久安的理想社會(huì)。

(二)以教化為前提

教化是無訟得以推行的前提。所謂教化，即統(tǒng)治者以儒家倫理綱常為核心的道德之教來感化民眾，使世風(fēng)民心保持純樸。通過教化，可以使人向善，教化是化解矛盾的最佳途徑。中國古代的教化論是通過人性論展開的。人性論為教化論提供了理論依據(jù)。

1.“性善”與教化的可能性

性善論是孟子法律思想的理論基礎(chǔ)。孟子認(rèn)為，人的本性是善的，即人生來就有仁、義、禮、智等善良的道德觀念。

惻隱之心，仁之端也;羞惡之心，義之端也;辭讓之心，禮之端也;是非之心，智之端也。(《孟子·公孫丑上》)

仁義禮智根于心。(《孟子·盡心上》)

此“四端”即“仁、義、禮、智”四種“善”的萌芽狀態(tài)，是人“不學(xué)而能”、“不慮而知”的“良能”、“良知”。(《孟子·盡心上》)孟子強(qiáng)調(diào)，儒家在人性的認(rèn)識(shí)上，認(rèn)為道德性、善性是人類先天固有的與生俱來的天賜之德。仁義禮智不是外在鑠煉而得來的，它根于人心，“我固有之”。因?yàn)?，天地陰陽五行之道，歸根結(jié)底都是仁道、善道。天地陰陽五行交感而生的人類，就是善與美的承載者。

在人性問題上，孔子也提出:“性相近也，習(xí)相遠(yuǎn)也?！?《論語·陽貨》)其大意是說:人與人在先天素質(zhì)方面的差異是很小的，但后來之所以有君子與小人之別，關(guān)鍵在于后天的實(shí)踐，特別是道德修養(yǎng)。認(rèn)為對(duì)人民進(jìn)行道德教化，可以使他們?yōu)樯?，即孟子所說的:“人皆可為堯舜?！?《孟子·告子下》)而刑罰則無強(qiáng)人為善的力量，只能消極地禁人為惡。因此，儒家特別強(qiáng)調(diào)教化的作用。儒家認(rèn)為，刑罰只能作為教化的輔助手段。通過教化化解爭(zhēng)訟，息訟、止訟，發(fā)掘人性善的一面，才能最終達(dá)無訟。

教化的核心內(nèi)容是“孝悌”，“孝悌”能夠化解當(dāng)事人之間的矛盾和糾紛。儒家認(rèn)為，與倫理道德相比，法律處在次要地位，用政令、刑罰來制約民眾，僅能使人們認(rèn)識(shí)到犯罪的可恥;而用孝悌、禮義來教化民眾，人們不僅會(huì)感到犯罪的可恥而自覺杜絕犯罪，服從統(tǒng)治。如果每個(gè)人都能有恥且格，自然就無爭(zhēng)訟了。深受儒家思想影響的官員也以發(fā)掘人性善的一面而教化百姓，進(jìn)而使訴訟雙方產(chǎn)生羞恥之心，主動(dòng)止訟。

據(jù)清《陸稼書判牘》記載，陸隴其遇兄弟訴爭(zhēng)財(cái)產(chǎn)，“乃不言其產(chǎn)之如何分配，及準(zhǔn)曲誰直，但令兄弟互呼，此呼弟弟，彼喚哥哥，未及五聲，已各淚下沾襟，自愿息訟”。在這種情況下，陸隴其方才曰:“夫同氣同聲，莫如兄弟，而乃競(jìng)以身外之財(cái)產(chǎn)，傷骨肉之至情，其愚真不可及也。所有財(cái)產(chǎn)統(tǒng)歸兄長(zhǎng)管理，弟則助其不及，挾其不足，從此舊怨已消，新基共創(chuàng)，勉之，勉之?！笨梢姡?dāng)時(shí)審理民間財(cái)產(chǎn)訴訟往往是根據(jù)“導(dǎo)之以德，齊之以禮”的儒家思想原則來定紛止?fàn)幍?，而不是根?jù)一板一眼的法律條文，即所謂“循禮終于依法”。

應(yīng)當(dāng)指出的是，以人性善的理論作為教化民眾調(diào)解、息訟的前提是社會(huì)矛盾相對(duì)緩和之時(shí)，當(dāng)社會(huì)矛盾、階級(jí)矛盾尖銳激化之時(shí)，統(tǒng)治者則往往又以“性惡”、“性三品”說強(qiáng)調(diào)刑罰鎮(zhèn)壓的必要性。

2.“性惡”、“性三品”與教化的必要性

荀子從人性惡的結(jié)論出發(fā)，強(qiáng)調(diào)教化的必要與重要。他說:“不教，無以立民性?！?《荀子·大略》)，即如果沒有王者的教化，便不能整治人們惡的本性而達(dá)到善。

盡管荀子主張“先教后誅”，以政令刑罰作為“德治”、“禮教”的后盾，甚至主張對(duì)“奸人之雄”可以“不待教而誅”。但是，他總還是相信，只要真正推行“德教”，就會(huì)消除犯罪，使刑罰“置而不用”?！盾髯印じ粐氛f:

不教而誅，則刑繁而邪不勝，教而不誅，則奸民不懲，誅而不賞，則勤勵(lì)之民不勸，誅賞不類，則下疑俗險(xiǎn)而百姓不一。故先王明禮儀以壹之，致忠信以愛之，尚賢使能以次之，爵服慶賞以申重之，時(shí)其事、輕其任，以凋齊之，潢然兼覆之、養(yǎng)長(zhǎng)之，如保赤子。若是，故奸邪不作，盜賊不起，而化善者勸勉矣。是何邪?則其道易，其塞固，其政令一，其防表明。

董仲舒把“德主刑輔”說和陰陽五行說以及人性論捏合在一起，并把人的品性分為三等，即所謂“圣人之性”、“中民之性”、“斗筲之性”。他說:“天兩，有陰陽之施，身亦兩，有貪仁之性?！?《春秋繁露·深察明實(shí)》)“圣人之性，不可以名性。斗筲之性，又不可以名性，名性者，中民之性?！?《春秋繁露·實(shí)性》)

天有陰陽二氣，人也有貪與仁兩種不同的品性?！叭省钡钠沸允顷柕捏w現(xiàn)，“貪”的品性是陰的體現(xiàn)。由于天施于人的陰陽二氣的搭配因人而異，所以人的品性也就不同。圣人之性是天生的善性，斗筲之性是天生的惡性，都是不可改變的，因此都不可以叫做性。中民之性可以為善，也可以為惡，關(guān)鍵在于教化。他把中民之性比做原始材料，把“善”比做加工后的成品:“中民之性，如繭、如卵，卵待覆二十口后能為雛，繭待繅以涫湯而后能為絲，性待漸于教訓(xùn)而后能為善?！?《春秋繁露·實(shí)性》)“性者，天質(zhì)之樸也，善者，王教之化也。無其質(zhì)，則工教不能化;無其教，則質(zhì)樸不能善?！?同上)

卵與繭必須經(jīng)過加工，才可以變?yōu)殡r與絲，人性必須經(jīng)過教化，才可以為善。既然“性非教化不成”，“情非度制不節(jié)”，那么，王者秉承天意，以禮義教化以成民性，以法度以防人欲，就是理所當(dāng)然。不過，董仲舒又認(rèn)為，民性雖然是“有善質(zhì)而未能善”，但多數(shù)人經(jīng)過教化就能去惡就善。因此，為政必須“以教化為大務(wù)”，把教化置于首位，當(dāng)教化不能奏效時(shí)，再使用刑罰。與前人相比，董仲舒更突出了教化的重要性，更強(qiáng)調(diào)教化是“王者”國家的人事。這些思想在中國歷史上曾產(chǎn)生了重要的影響。

可以說，人性論的理論為教化息訟提供了理論基礎(chǔ)和實(shí)施操作的前提。因此中國古代社會(huì)的各級(jí)地方官員都將是否能教化息訟作為自己的“政績(jī)”，同時(shí)將那些不聽從教化息訟、纏訟不休的百姓視之為“刁民”，或?qū)ζ洹按笮淌毯颉?，或?dòng)用軍事武裝鎮(zhèn)壓鄉(xiāng)里，這也從一個(gè)側(cè)面反映了“德主刑輔”的治民思想。

(三)以“和為貴”、“和而解”為價(jià)值取向

“和為貴”、“和而解”是中國古代傳統(tǒng)的價(jià)值取向。因?yàn)闋?zhēng)訟會(huì)破壞人們之間的和睦關(guān)系，所以古代人們舍“爭(zhēng)”取“忍”，認(rèn)為“小不忍則亂大謀”，自覺厭訟、賤訟，以無訟作為處理人際關(guān)系的理想目標(biāo)。

1.“和為貴”

以天人合一為哲學(xué)基礎(chǔ)的中國傳統(tǒng)文化以秩序和諧為最高價(jià)值理想。其價(jià)值目標(biāo)是要尋求人與自然、人與人之間的和諧，將“合”作為最高境界而畢生追求。認(rèn)為“和氣生財(cái)”、“家和萬事興”，做事講求“天時(shí)、地利、人和”及“陰陽相合”等等，因此特別注重和諧人際關(guān)系的重要。但凡與他人產(chǎn)生糾紛，也主張“退一步自然寬”而“化干戈為玉帛”。

“和為貴”的思想在中國古代社會(huì)有其獨(dú)特的政治法律價(jià)值。君主專制政體和宗法社會(huì)最穩(wěn)固的政治基礎(chǔ)，就在于形成全體老百姓安分守己、逆來順受、和睦安寧的“順民”意識(shí)和尊卑有別、長(zhǎng)幼有序、互不爭(zhēng)訟的社會(huì)法律秩序。一方面嚴(yán)格等級(jí)區(qū)分，另一方面又力圖協(xié)調(diào)等級(jí)秩序，要在不平等的人際關(guān)系中求和。就國之關(guān)系而言，它主張“協(xié)和萬邦”;就國家治理而言，它期望“政通人和”。為了實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)，歷代統(tǒng)治集團(tuán)都有這樣一個(gè)共識(shí)，即只有實(shí)現(xiàn)“無訟”，才能實(shí)現(xiàn)真正的、根本意義上的理想世界，才算是真正的和諧。因此，息獄訟、求“無訟”、維護(hù)社會(huì)的和睦安定，是中國古代各級(jí)官員的首要職責(zé)。聽訟雖然是各級(jí)官員的分內(nèi)職責(zé)，但他們的最大政績(jī)并不在于審理了多少訴訟案件，而在于他們是否通過種種努力，“由聽訟以馴致無訟”，使治下百姓“皆以爭(zhēng)訟為恥”，達(dá)到“民風(fēng)淳樸”、“刑措而不用”的社會(huì)效果。顯然，有這樣一種貫穿始終、并為朝廷上下一體認(rèn)同的政治理念作為背景，“無訟”理所當(dāng)然地會(huì)成為中國古代訴訟價(jià)值取向的總原則。

2.“仇必和而解”

傳統(tǒng)中國，民眾在主張“和為貴”的同時(shí)，又強(qiáng)調(diào)“和而解”。主張忍辱負(fù)重，息事寧人，“居家戒訴訟”。認(rèn)為“一場(chǎng)官司十年仇”，而“仇到底”對(duì)雙方都不利。

舊中國有句民諺“屈死不告狀”，反映了民眾的心理。清官海瑞在《興革條例·吏屬》中曾經(jīng)寫道:

詞訟繁多，大抵皆因風(fēng)俗日薄，人心不古，惟已是利，見利則競(jìng)，不知講信修睦，不能推己及人，此訟之所以日繁而莫可止也。

這段話代表了古代官吏對(duì)訴訟的典型看法，同時(shí)亦反映了古代官吏對(duì)民眾訴訟的厭棄之情。凡來訴訟之人必是奸詐刁鉆之輩、無恥之徒，良民是斷然不會(huì)走上公堂的。不僅是“處江湖之遠(yuǎn)”的普通民眾對(duì)訴訟充滿了厭惡之情，就連“居廟堂之高”的官吏也同樣厭訟。中國傳統(tǒng)社會(huì)各階層人士基于各自理由對(duì)訴訟做出的判斷竟驚人的一致。傳統(tǒng)中國的民眾對(duì)訴訟有畏懼心理、厭棄心理，所以他們不輕易涉訟，而根源則又在于“和為貴”、“和而解”的社會(huì)價(jià)值取向。法所具有的暴力性、殘酷性對(duì)整個(gè)封建社會(huì)有著深遠(yuǎn)的影響，普通小民是不愿也不敢與“法”打交道，卷入無盡的訴訟之中。許多人在飽受不公時(shí)，也曾希冀著通過訴訟來爭(zhēng)回自己的權(quán)利，但結(jié)果卻更易弄得家破人亡，傾家蕩產(chǎn)。于是，人們終于得出了“天下事受得小氣，則不至于受大氣，吃得小虧則不至于吃大虧”的處世哲理，禮對(duì)人們的心理、思想意識(shí)乃至人生態(tài)度發(fā)生著巨大的影響，使得古代中國人形成知足安分、委曲求全的人生態(tài)度。在他們看來，“仇到底”對(duì)自身的不利，要大于忍讓和解對(duì)自身的不利。這種遇事忍讓的哲學(xué)，便常常表現(xiàn)為對(duì)自己權(quán)利的放棄，自然不會(huì)輕易訴訟。此外，在中國古代專制政治之下，訴訟被籠罩在可怕、神秘的氣氛中，令人望而卻步。鄉(xiāng)土社會(huì)是專制政權(quán)長(zhǎng)期穩(wěn)固的基礎(chǔ)，農(nóng)民膽小怕事，安分守己，歷來是從不爭(zhēng)利、不訴訟的“順民”。由這種“良民”組成的社會(huì)，專制政權(quán)就無傾覆之憂了。

(四)以家國同構(gòu)的社會(huì)環(huán)境為支撐

中國古代社會(huì)是一個(gè)自給自足封閉式的家國同構(gòu)的封建社會(huì)，在這樣的社會(huì)中，人們對(duì)血緣關(guān)系過分依賴?！皣笔恰凹摇钡臄U(kuò)大，家法成為解決民事糾紛的第一道防線，使得人們之間的爭(zhēng)端在家族內(nèi)部就得以解決而無需到官府訴訟，為無訟提供了良好的社會(huì)環(huán)境。

1.自給自足封閉式的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)導(dǎo)致了人們對(duì)血緣過分的依賴

自先秦至清末巨變之前，自給自足的小農(nóng)經(jīng)濟(jì)一直是中國社會(huì)里物質(zhì)資料生產(chǎn)的主要進(jìn)行方式。小農(nóng)經(jīng)濟(jì)生產(chǎn)關(guān)系的特征決定了農(nóng)民對(duì)土地的依賴性，土地為人們安身立命之本。這種小農(nóng)經(jīng)濟(jì)的生產(chǎn)方式，作為經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，深深地決定或影響了中國數(shù)千年間的上層建筑，中國古代訴訟價(jià)值取向也體現(xiàn)了對(duì)小農(nóng)經(jīng)濟(jì)秩序的無微不至的保護(hù)。

由于小農(nóng)經(jīng)濟(jì)下占人口大多數(shù)的農(nóng)民對(duì)土地有極大的依賴性，且商品經(jīng)濟(jì)一直得不到發(fā)展，再加上以血緣為紐帶的聚族而居和世代毗鄰的地緣關(guān)系，特別是農(nóng)業(yè)社會(huì)的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)，使得社會(huì)成員如同生活在一個(gè)大家庭中，故古代中國人世代生活在一個(gè)地方，很少遷徙，人員流動(dòng)性較小。因?yàn)楹苌儆信c外界交流的需要，在小農(nóng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)里，人們社交的范圍通常以村子為邊界。山村子內(nèi)，人與人之間“沾親帶故”，人情關(guān)系錯(cuò)綜復(fù)雜，由于大家都是親戚、鄰居、朋友——至少是熟人，偶爾有了什么糾紛，自然要以和氣為重。而且小農(nóng)經(jīng)濟(jì)決定了人們對(duì)自己所處群體的生產(chǎn)、生活上的依賴，將自己的糾紛交給所處群體內(nèi)部解決，體現(xiàn)了對(duì)群體的一種信任和尊重，這種選擇能得到他人的好感和認(rèn)同。而如果以訴訟的方式解決糾紛，無論訴訟輸贏，都可能會(huì)產(chǎn)生“結(jié)仇怨”的不良后果，且如果將糾紛交付官方解決，會(huì)有損家威、族望，被自己所處的群體所不齒，令人發(fā)生懷疑，甚至恐懼。這就形成古代社會(huì)人們和睦共處、和諧無爭(zhēng)的生活準(zhǔn)則，導(dǎo)致了糾紛產(chǎn)生后民眾寧愿選擇調(diào)解，息事寧人，以放棄自己的部分權(quán)益為代價(jià)來維護(hù)人際關(guān)系的和睦與安寧，而不愿受訴訟所累，影響到日后的生產(chǎn)與生活。而且，自宋以后，各種鄉(xiāng)規(guī)民約日益普及，這也為人們?cè)凇皟?nèi)部”解決各種矛盾糾紛提供了必要的場(chǎng)所。

中國的家族制度，它無疑是世界上最復(fù)雜、組織得最好的制度之一。在一個(gè)封閉的熟人社會(huì)里，“父子有親，君臣有義，夫婦有別，長(zhǎng)幼有序，朋友有信”的儒家倫理很容易找到生存的空間，而對(duì)所有人所有事“一視同仁”的法治精神則是陌生的。因此可以說，儒家的“無訟”觀念、“和為貴”的思想與小農(nóng)社會(huì)的封閉性之間是互為依托的:前者在后者的土壤上發(fā)展起來，反過來又維持了這樣一種封閉性。

2.“家國同構(gòu)”對(duì)宗法倫理的促進(jìn)

“家國同構(gòu)”與宗法倫理緊密相連，個(gè)人是家族的符號(hào)，不具備主體性，因此個(gè)人的利益是被忽視的，家族利益、國家利益至上，家法族規(guī)為解決民事糾紛的第一道防線。而家族法的使用歷經(jīng)久長(zhǎng)，國法對(duì)此是認(rèn)同的。

在進(jìn)入封建社會(huì)后，家族組織的愈來愈完善，愈來愈堅(jiān)固，家法族規(guī)的愈來愈規(guī)范化、“法律化”，這是一個(gè)基本不爭(zhēng)的事實(shí)。

封建國家對(duì)家族法的使用也是認(rèn)同的，并賦予了封建家長(zhǎng)各種處置子女的特權(quán)。例如唐代法律賦予家長(zhǎng)處置子女的送懲權(quán)和懲戒權(quán)。家長(zhǎng)擁有教育懲戒子女的各項(xiàng)權(quán)力，子女有失禮行為，家長(zhǎng)可以動(dòng)用家法予以懲戒。嚴(yán)重者，還可以送交官府判處二年徒刑。財(cái)產(chǎn)一應(yīng)由家長(zhǎng)支配，子孫如果令立戶口，私存資財(cái)，要判處徒刑三年。家族法成為一種合法的司法依據(jù)主要有三種途徑:

其一，最高統(tǒng)治者的明言宣示。如孔子后裔在制定家族法時(shí)得到明太祖朱元璋的肯定，他對(duì)孔氏族長(zhǎng)說:主令家務(wù)，教訓(xùn)子孫，永遠(yuǎn)遵守。(《山東曲阜孔氏》大宗譜)

到清代，山東曲阜孔氏家法又得乾隆皇帝的認(rèn)可，乾隆對(duì)宗主孔尚賢賜令:“令爾尚賢，督率族長(zhǎng)、舉事，管束族眾……如有持強(qiáng)挾長(zhǎng)，明謀為非，不守家法者，聽爾同族長(zhǎng)查明家范發(fā)落，重則指名具奏，依法治罪，爾其欽承之?！?《曲阜縣志》卷二十九)

其二，各級(jí)官府的認(rèn)定。官府直接授權(quán)于家族長(zhǎng)對(duì)族眾行使懲治權(quán)，即對(duì)“不法”之徒、“疊害族親”之人，“爾等既為族、房長(zhǎng)，盡可以家法處治”。“治以家法可也。”

其三，通過家法族規(guī)又促進(jìn)了綱常倫理在全社會(huì)的普及，使其真正成為天理、國法、人情融為一體的社會(huì)規(guī)范。

國法是家規(guī)的放大，國家解決糾紛的主要方式也是以和睦為上的調(diào)解而非訴訟，因此導(dǎo)致了國政的原型實(shí)際上乃是家務(wù)，國家動(dòng)亂和國民爭(zhēng)訟是家內(nèi)不和的延伸。日本學(xué)者滋賀秀三在對(duì)比研究了中西訴訟形態(tài)后指出:如果同歐洲訴訟這種內(nèi)在的性質(zhì)相比照，而探索中國訴訟的原型，也許可以從父母申斥子女的不良行為，調(diào)停兄弟姐妹間的爭(zhēng)執(zhí)這種家庭的作為中尋求。為政者如父母，人民是赤子，這樣的譬喻從古以來就存在于中國的傳統(tǒng)之中。在宗法家族結(jié)構(gòu)中，家長(zhǎng)、族長(zhǎng)處于特殊地位，調(diào)解解決家族成員間的糾紛是家族首長(zhǎng)的應(yīng)有職責(zé)。通過族長(zhǎng)的宗族調(diào)解，對(duì)于維護(hù)家族的穩(wěn)定從而維護(hù)整個(gè)社會(huì)的穩(wěn)定具有特殊的意義。

無訟理念的推行，有其深厚的社會(huì)基礎(chǔ)。首先，古代的社會(huì)以宗法血緣倫理關(guān)系為核心，尊卑等級(jí)觀念根深蒂固，再加之對(duì)“孝悌”的高度推崇，使得人們認(rèn)為為爭(zhēng)得小利而爭(zhēng)訟，會(huì)破壞社會(huì)、家庭的等級(jí)秩序，是為君子所不恥的行為。其次，人性論是通過教化使人息訟以達(dá)無訟的理論前提。再次，“和為貴”、“仇必和而解”的價(jià)值取向使人們自愿放棄—些眼前的小利，而得到在熟人社會(huì)中與他人和諧相處的長(zhǎng)遠(yuǎn)利益。另外，還有一個(gè)重要的原因，家國同構(gòu)的社會(huì)環(huán)境要求個(gè)人利益服從國家利益、家族利益，為個(gè)人利益爭(zhēng)訟而破壞國家利益、家族利益是不被允許的。

二、以“限訟”、“息訟”達(dá)無訟的制度設(shè)計(jì)

中國古代訴訟價(jià)值取向引導(dǎo)著各項(xiàng)訴訟機(jī)制的建構(gòu)，規(guī)范著各種訴訟活動(dòng)的進(jìn)行，并支配著人們的訴訟心理和訴訟觀念。形成了中國獨(dú)特的以限制訴訟、平息爭(zhēng)訟而致無訟的制度設(shè)計(jì)。

(一)限訟:防范爭(zhēng)訟

對(duì)于民事訴訟，中國傳統(tǒng)法在法律實(shí)踐上采取限制民間提起訴訟的態(tài)度，這主要表現(xiàn)在對(duì)于婚姻、繼承、債務(wù)之類的民事訴訟采取了種種限制措施，從唐朝開始，就有明確的制度限定這些訴訟的起訴及受理時(shí)間。

其一，務(wù)限法。務(wù)限法即根據(jù)農(nóng)務(wù)、農(nóng)時(shí)來規(guī)定民事案件起訴、受理、斷遣的時(shí)限。唐《雜令》規(guī)定:“訴田宅、婚姻、債負(fù)，起十月一日，至三月三十日檢校，以外不合。若先有文案、交相侵奪者，不在此例?！薄端涡探y(tǒng)·戶律》特設(shè)“婚田入務(wù)”門，除引用上條唐《雜令》外，又補(bǔ)充規(guī)定這些訴訟只能在十月一日至正月三十日的三個(gè)月內(nèi)受理，并在三月三十日之前審理完畢。其余時(shí)間不得提起訴訟。稱之為“入務(wù)”，而十月一日至三月三十日的受理、審理期為“務(wù)開”或“務(wù)停”。這種“婚田入務(wù)”的制度以后又被入主中原的元朝沿襲，長(zhǎng)期施行達(dá)七八百年之久。

其二，放告日。放告日即地方官府規(guī)定的受理民事案件的日子。明朝法律取消了“婚田入務(wù)”的制度，原則上而言，當(dāng)事人可以隨時(shí)提起訴訟，然而地方官府都自行規(guī)定只能在特定的“放告日”才能夠提起訴訟?！胺鸥嫒铡蓖耆堑胤焦俑耐琳撸湓O(shè)定毫無規(guī)范可言。以明朝為例，明代以治河聞名的能吏潘季馴認(rèn)為一個(gè)月只要放告兩天就夠了，而很多的地方官府都采用每三、五日放告一次的辦法。因此，實(shí)際上明朝時(shí)地方官府受理一般訴訟的日子每年不會(huì)超過百日。

其二，農(nóng)忙停訟。農(nóng)忙停訟是指在農(nóng)忙季節(jié)，停止受理民事案件以免妨礙農(nóng)時(shí)的規(guī)定。清朝康熙年前制定“農(nóng)忙停訟”條例，后幾經(jīng)修改，成為正式的制度，規(guī)定在每年自四月初一至七月三十日農(nóng)忙季節(jié)這四個(gè)月中若受理民事案件是官員的一項(xiàng)政務(wù)劣跡。清地方官府經(jīng)常在四月一日起就在衙門兩側(cè)樹立“農(nóng)忙”、“止訟”木牌，禁止民間起訴，在其余的八個(gè)月里也沿襲明代的慣例，要在放告日或是詞訟日才允許起訴，這樣一來，民間實(shí)際能起訴的日子一年里不過只有幾十天而已。

中國古代結(jié)合自然環(huán)境條件制定的不誤農(nóng)務(wù)、農(nóng)時(shí)的限訟法規(guī)以及將民事訴訟集中受理的做法，使國家的“大義”、“大利”得到了保障，不會(huì)因?yàn)槊耖g細(xì)故的爭(zhēng)訟而耽誤了關(guān)系國計(jì)民生的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)大事。在中國古代社會(huì)人口少、生產(chǎn)力不發(fā)達(dá)、主要靠人力耕種獲得經(jīng)濟(jì)收益的社會(huì)背景下，在農(nóng)務(wù)、農(nóng)時(shí)限制爭(zhēng)訟，集中勞動(dòng)力進(jìn)行生產(chǎn)是穩(wěn)定社會(huì)的要求，但卻是以限制當(dāng)事人的訴訟為前提的。

其四，直訴程序難以啟動(dòng)。訴訟雖有“登聞鼓”、“邀車駕”、“告御狀”的直訴規(guī)定，但對(duì)此有許多極為嚴(yán)苛的限制規(guī)定，如殺威棒、滾釘板等，使百姓通過告御狀申訴的程序難以實(shí)施。

(二)息訟:調(diào)解止訟

為達(dá)到無訟的理想境界，傳統(tǒng)中國社會(huì)中勸訟、止訟、息訟、調(diào)解就成為最常見的司法形式。對(duì)待爭(zhēng)訟特別是民事爭(zhēng)訟，都以調(diào)解作為重要的司法形式，也成了以追求和諧、大同的無訟社會(huì)為目標(biāo)的中國傳統(tǒng)法中的司法特色。中國古代訴訟價(jià)值取向在程序上的體現(xiàn)最為突出的就是調(diào)處息訟的結(jié)案方式。

中國古代，經(jīng)過調(diào)處而平息訴訟稱為“和息”、“和對(duì)”。早在西周的銅器銘文中，已有調(diào)處的記載。秦漢以降，司法官多奉行調(diào)處息訟的原則。至唐宋，隨著民事糾紛的增多，調(diào)處呈現(xiàn)制度化的趨勢(shì)。明清時(shí)期，調(diào)處已臻于完備階段。調(diào)處適用的對(duì)象是輕微的刑事案件與民事案件。調(diào)處的主持者，包括地方州縣官、基層小吏和宗族之長(zhǎng)。

1.多元化的調(diào)解形式

其一，州縣官府調(diào)處。清政府的《牧令須知》“聽訟”中要求:

州縣放告收呈，須坐大堂，祥察真?zhèn)?，?xì)訊明確，如審系不實(shí)不盡者，則以圣諭中息誣告以全良善教之;審系一時(shí)之忿，及斗毆并未成傷者，則以戒仇忿以重身命教之;審系同村相訟者，則以和鄉(xiāng)黨以息爭(zhēng)訟教之;審系同姓相控者，則以篤宗教以昭雍睦教之。

這里講的，自然都是州縣自理詞訟，所謂“戶婚田土”一類“薄物細(xì)故”，因此重在以“教”導(dǎo)民。

官府調(diào)處雖然不是見于法律規(guī)定的固定程序，但宋以后迄至明清一直盛行不衰。如宋《名公書判清明集》中所載“傅良紹與沈百二爭(zhēng)地界”案經(jīng)官府調(diào)處結(jié)淪如下:

事既到官，唯以道理處斷……然所爭(zhēng)之地不過數(shù)尺，鄰里之間貴科和睦，若沈百二仍欲借賃，在傅良亦當(dāng)以睦鄰為念，卻仰明立文約，小心情告，取無詞狀申。

又如“兄弟侵奪之爭(zhēng)”案，官府調(diào)處如下:

在前如果有侵奪，私下各相償還，自今以后，輯睦如初，不宜再又紛爭(zhēng)，以傷風(fēng)教。如或不悛，定當(dāng)重賓，無所逃罪矣!

由于古代地方官大計(jì)考核時(shí)，“政事”一項(xiàng)以通達(dá)明治為上等，訟清獄結(jié)是其重要標(biāo)志，因此促使地方官都十分注意“調(diào)處息訟”。州縣官力求息訟于公堂審訊之前，只有調(diào)處不成，才令公堂對(duì)簿。且由于州縣官處理案件的出發(fā)點(diǎn)更注重自己的官聲政績(jī)，因此調(diào)處是帶有強(qiáng)制性的，往往迫使當(dāng)事人屈從于州縣官的意志，以致?lián)p害當(dāng)事人的利益。所以在當(dāng)事人出具的“甘結(jié)”或“和議狀”中，都要保證不再滋事。如清代甘結(jié)材料:

甘結(jié)。具甘結(jié)人胡瑞今于與甘結(jié)事。依奉結(jié)得:武寬稟身賴伊耕毀豆子爭(zhēng)吵一案，蒙恩審訊完結(jié)，身回家安分度日，再不敢爭(zhēng)吵滋事，所具甘結(jié)是實(shí)。(《寶坻縣全宗》檔案)

在調(diào)處時(shí)，采取官與民結(jié)合、堂上與堂下結(jié)合的方式進(jìn)行，譬如當(dāng)堂和解不成，則令親族鄉(xiāng)鄰堂下調(diào)解，而后再到堂上具結(jié)。通過堂上堂下相結(jié)合，調(diào)動(dòng)了一切可能的社會(huì)力量，為調(diào)處息訟服務(wù)。這種官府調(diào)處以息訟為目的，只求息事寧人，往往忽視是非曲直，清時(shí)名幕汪輝祖在《學(xué)治臆說》中說:

勤于聽斷善矣。然有不必過分皂白，可歸和睦者，則莫如親友之調(diào)處。蓋聽斷以法，而調(diào)處以情。法則涇渭不可不分，情則是非不妨稍措……或自矜明察，不準(zhǔn)息銷，似非安人之道。(藍(lán)鼎元:《鹿州公案》)

所謂“情則是非不妨稍措”，實(shí)際就是“難得糊涂”。道德教化能否使原告從此無訟，使被告醒悟其侵權(quán)的違法性，從而遵禮守法?官府卻了結(jié)了一樁案子，這就是調(diào)解。法官的做法對(duì)糾紛的平息，人際關(guān)系的協(xié)調(diào)作了一定的貢獻(xiàn)，從而也使整個(gè)社會(huì)秩序處于和諧統(tǒng)一的狀態(tài)，較好地維護(hù)了大一統(tǒng)政局的穩(wěn)定。這反映出傳統(tǒng)息事寧人的調(diào)解觀念在為政者心中的地位之重要。由此可見，官府調(diào)解是衡量為政者政績(jī)的重要標(biāo)準(zhǔn)，主要是依人情和道德而非依法進(jìn)行，目的是息紛止?fàn)帲饷堋?/p>

其二，民間調(diào)解。民間調(diào)解，主要有鄉(xiāng)里調(diào)解、家族調(diào)解和親鄰調(diào)解等方式，稱作“私和”或“訴訟外調(diào)處”，調(diào)處的原則就是儒家之禮教道德?！霸诖蠖鄶?shù)告到衙門來的案件中;縣令都會(huì)反復(fù)敦促原告和被告私了。所有鄉(xiāng)里都很熟悉大量不同的調(diào)解糾紛的巧妙方法;這些辦法包括由尊敬的長(zhǎng)者出面干預(yù)，對(duì)糾紛的各方進(jìn)行調(diào)查和協(xié)商，按傳統(tǒng)的規(guī)矩和特定的方式認(rèn)錯(cuò)或賠罪，作象征性的或?qū)嵲诘馁r償，或由當(dāng)?shù)馗鞣接嘘P(guān)人物到場(chǎng)，給個(gè)面子，讓犯錯(cuò)較大的一方辦桌酒席，當(dāng)面說和等等?！彼?，民間許多爭(zhēng)訟還未到州縣，便已在鄉(xiāng)里“私休”了。

在中國古代，民間調(diào)處是較為常見的一種社會(huì)現(xiàn)象，其形式多樣、適應(yīng)性強(qiáng)，既沒有法定的程序，也沒有差役的勒索，解決糾紛的成本較低，因而成為民眾的普遍選擇。調(diào)處的范圍主要是田土戶婚等事，這在封建統(tǒng)治者看來是“細(xì)故”、“細(xì)事”，因此將其下放至基層由鄉(xiāng)規(guī)民約解決。

調(diào)處息訟的方式到了元朝得到了廣泛的發(fā)展，《至元新格》規(guī)定:

諸論訴婚姻、家財(cái)、田宅、債負(fù)，若不系違法重事，并聽社長(zhǎng)以理諭解，免使荒廢農(nóng)務(wù)，煩撓官司。(《新元史·刑法志》)

明朝以鄉(xiāng)審為事實(shí)上的第一審，凡不經(jīng)里老而徑訴于縣者，便是越訴。不僅如此，明初在各鄉(xiāng)設(shè)“申明亭”，又奉鄉(xiāng)人推舉公直老人三五名，報(bào)官備案。本鄉(xiāng)有糾紛小事，由老人主持，在申明亭調(diào)解。還規(guī)定，調(diào)解時(shí)可用竹篦責(zé)打當(dāng)事人。調(diào)解后不愿和息，可再向官府起訴。

凡民間應(yīng)有詞訟，許耆老里老準(zhǔn)受于本亭剖理。(《大明律集解附例》)

凡不由里老處分，而徑訴縣官，此之謂越訴也。(《續(xù)文獻(xiàn)通考·職役考》)

清代康熙年間的《圣諭卜六條》明確規(guī)定了“和鄉(xiāng)黨以息爭(zhēng)訟”的內(nèi)容，說明統(tǒng)治者在總結(jié)歷史經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，深知利用民間勢(shì)力調(diào)解息訟，有助于排除衙役的勒索、刑具的恐嚇，更易使?fàn)幵A雙方接受，里老們的道德威望更易使?fàn)幵A雙方相信他們會(huì)公平裁決。

明清時(shí)期廣泛流行的鄉(xiāng)規(guī)民約和宗法族規(guī)，為民間調(diào)處提供了更廣泛的依據(jù)，族長(zhǎng)“奉有官法，以糾察族內(nèi)之子弟”(陳宏謀:《培遠(yuǎn)堂偶存稿》卷四十)，因而儼然是族內(nèi)的法官。清道光十年詔申明確宣布:

凡遇族姓大小事件，均聽族長(zhǎng)紳士判斷。(《大清歷朝實(shí)錄·宣宗朝》卷一百八十—)

即使官府業(yè)已受理的案件，只要族長(zhǎng)申明已經(jīng)“責(zé)以家法”，官府也可以批準(zhǔn)銷案。可見，宗族調(diào)處權(quán)在中國古代具有極高的地位和作用。從實(shí)際情況看，大量的民間糾紛在審理之前已經(jīng)在家族、鄉(xiāng)里內(nèi)部調(diào)處息訟，真正呈訴到官的案件，也要經(jīng)官府先行調(diào)處，實(shí)在調(diào)處不成，再行審理結(jié)案。

顯然，糾紛因多發(fā)生在鄰里親友之間，所以由民間有威望的人或親友中公直之人出面調(diào)處，具有“使弱者心平，強(qiáng)者氣沮，誼全姻睦”的效果。但當(dāng)我們以現(xiàn)代的眼光去反觀這些傳統(tǒng)的民間調(diào)解案例時(shí)，我們就不難發(fā)現(xiàn)，所有的民間調(diào)解案例中，充斥的只有倫理綱常，人情關(guān)系。如上述的案例，我們無從推知該爭(zhēng)議田土一頃一十六畝半的真正所有人是誰，誰享有權(quán)利;也無從推知最后田土的分配依據(jù)到底是什么，無論是依據(jù)“國法”，還是依據(jù)“天理”，抑或是依據(jù)“人情”?？偠灾?，糾紛得到了解決，并且更重要的是該糾紛永遠(yuǎn)消弭，“更不爭(zhēng)官赴告”，徹底達(dá)到了“息訟”。

其三，官批民調(diào)。官批民調(diào)是指官府在審理案件過程中，如認(rèn)為情節(jié)輕微，不值得傳訊，或認(rèn)為事關(guān)親族關(guān)系，不便公開傳訊，即批令親族人等加以調(diào)處，并要求將調(diào)處結(jié)果報(bào)告官府的形式。這種調(diào)解形式具有半官方性質(zhì)，也是一種常見的有效形式?！短坡墒枳h·斷獄》中規(guī)定:如果調(diào)解成功，則請(qǐng)求銷案;如果調(diào)解不成，則需要稟復(fù)說明兩造不愿私休，由官府提訊一干人證。重要的是，經(jīng)過官批民調(diào)，一場(chǎng)糾紛平息了。糾紛過后，當(dāng)事人間矛盾得以化解，真正做到了案結(jié)事了。官批民調(diào)既有官府的權(quán)威又有親族的知悉詳情，可謂化干戈于無形。

官府調(diào)解、官批民調(diào)和民間調(diào)解雖然調(diào)解主體不同，調(diào)解形式各有特色，但都是以統(tǒng)治階級(jí)的法律和倫理道德規(guī)范為準(zhǔn)繩，以“無訟”為其價(jià)值導(dǎo)向和理想目標(biāo)，都受到歷代統(tǒng)治者的重視和推崇。都在儒家倫理精神、重義輕利原則影響下，將家庭、家族之間的訟爭(zhēng)，在“親”、“孝”兩字之下化為烏有。訴訟內(nèi)調(diào)解與訴訟外調(diào)解及民間調(diào)解、官批民調(diào)及官府調(diào)解同時(shí)并重，相輔相成，構(gòu)成了一個(gè)相對(duì)嚴(yán)密的多元化傳統(tǒng)糾紛解決機(jī)制。

2.上下結(jié)合的調(diào)解手段

其一，皇帝、官員通過著書和相應(yīng)的制度倡導(dǎo)止訟。在具體的訴訟實(shí)踐中，從皇帝到各級(jí)官員，無不倡導(dǎo)止訟之善、宣講訴訟之害，貫徹“息訟”思想，力爭(zhēng)通過道德教化等途徑化解糾紛。明朝太祖朱元璋曾頒“圣諭六條”:

孝順父母，尊敬長(zhǎng)上;和睦鄉(xiāng)里，教訓(xùn)子孫;各安生理，無作非為。(《清朝文獻(xiàn)通孝》卷二十一《役職》)

清朝開國君主順治皇帝重申明太祖六條，康熙皇帝在六條基礎(chǔ)上又頒“上諭十六條”，其中有兩條為:

訓(xùn)產(chǎn)弟以禁非為，息爭(zhēng)訟以全良善。(《福惠全書》卷十一)

不能使民尤訟，莫若勸民息訟。(《?；萑珪肪硎?

古代司法官吏慣常使用的息訟之術(shù)，即在訴訟過程中本著“以德化人”之心，懇切勸諭，使當(dāng)事人主動(dòng)息訟，這是古代司法官最得心的手法，它幾乎構(gòu)成了傳統(tǒng)中國司法審判的基本內(nèi)容和模式，而地方官員也以息訟、無訟為責(zé)。清代兩江總督裕謙歷數(shù)訴訟之十大壞處，如“壞心地”、“耗資財(cái)”、“傷天倫”、“結(jié)怨毒”、“損品望”、“招侮辱”、“失家教”等等，并痛陳“訴訟”之違背“五常”。(《戒訟說》)道光朝地方官劉衡提出:

如……一切口角細(xì)故，原是百姓們常有的，自有一定的道理。若實(shí)在被人欺負(fù)，只要投告老成公道的親友族鄰替你講理，所以和息也就罷了，斷不可告官訐訟……就算有十分道理也要忍氣，牢牢記得本官的話，只要投告親族和息，就吃點(diǎn)虧總比到官較有便宜……本縣在江西也是百姓，我家二百年來不敢告狀訐訟，暗中得了多少便宜，也只是忍氣的好處，你們不可辜負(fù)我教你一片苦心……(《勸民息訟錄》)

極力勸民息訟，反對(duì)百姓出入官府對(duì)簿公堂。在這種強(qiáng)大的宣傳教化氛圍中，“息訟”成為古代中國全社會(huì)共同努力的方向。

其二，民間通過鄉(xiāng)里人情息訟止訟。民間調(diào)解總的原則是“動(dòng)之以情”、“曉之以理”。以親情、人情去打動(dòng)雙方當(dāng)事人，使之忘卻是非曲直，從而達(dá)到息訟的目的，由于中國傳統(tǒng)社會(huì)實(shí)乃“熟人社會(huì)”，“親情”、“人情”充斥于各種人際關(guān)系中，故“動(dòng)之以情”最為有效。在“動(dòng)之以情”的基礎(chǔ)上加之儒家綱常倫理進(jìn)行勸導(dǎo)，使當(dāng)事人“重義輕利”，甚至“見義忘利”，從而不再為財(cái)貨細(xì)故而相爭(zhēng)訟，以達(dá)“道德教化”、安分守己之目的。

無論是皇帝官員的教化，還是鄉(xiāng)里人情的感化，都是為了在不破壞各種社會(huì)關(guān)系的基礎(chǔ)上解決糾紛，平息爭(zhēng)訟，使家國同構(gòu)的古代社會(huì)處于平穩(wěn)狀態(tài)，以達(dá)到國家長(zhǎng)治久安的和諧之境。

3.政績(jī)追求導(dǎo)致的強(qiáng)行息訟

其一，“訴訟少則高升”，“訴訟多則撤職”。地方官大計(jì)考核時(shí)，“政事”一向以通達(dá)明治為上等，訟清獄結(jié)是其重要標(biāo)志，“自理詞訟隨到隨審，虛衷剖斷，從不稽延拖累”的地方官可升遷。這種考核標(biāo)準(zhǔn)當(dāng)然也促使地方官把息訟作為自己的政績(jī)。

其二，為“官名”、“官聲”而息訟。因?yàn)榭鬃幼非蟮氖恰盁o訟”，這種觀念深深地影響了以孔子為萬世師表的讀書人出身的地方官。在整個(gè)中國封建社會(huì)的司法實(shí)踐中，大多數(shù)地方官都是以息訟、調(diào)處、止紛爭(zhēng)作為自己的政績(jī)。

儒家化的法官追求“無訟”心切情真，遇到自己轄區(qū)內(nèi)的訴訟案件，便認(rèn)為是自己沒能把老百姓調(diào)教好，應(yīng)該解印去官請(qǐng)罪。

有兄弟爭(zhēng)財(cái)相訟。太守許荊嘆曰:“吾荷國重任而教化不行，咎在太守。”乃顧使吏上書陳狀，乞詣廷尉。兄弟感悔，各求受罪?？ぶ卸嘤胁火B(yǎng)父母，兄弟分析者，因此皆還供養(yǎng)者千余人。(《后漢書·循吏列傳》)

吳祜為膠東相，民有爭(zhēng)訟者，必先閉合自責(zé)，然后斷訟，以道譬之，或親到閭里重相和解，自是爭(zhēng)論有息，吏人懷而不欺。(《后漢書·吳祜傳》)

相信道德教化的力量，這是儒家化的法官的重要特征。

《名公書判清明集》記載了一地方官胡穎的一段話，頗能代表循吏的審案思想:

大凡鄉(xiāng)曲鄰里，務(wù)要和睦。才自和睦，則有無可以相同，緩急可以相助，疾病可以相扶持，彼此接受其利。才自不和睦，則有無不復(fù)相同，緩急不復(fù)相助，疾病不復(fù)相扶持，彼此皆不受其利。今世之人，識(shí)此道理者甚少，只爭(zhēng)眼前強(qiáng)弱，不計(jì)長(zhǎng)遠(yuǎn)利害。才有些小言語，便去要打官司，不以鄉(xiāng)曲為念。且道打官司有甚得便宜處?使了盤纏，廢了本業(yè)，公人面前陪了下情，著了錢物，官人庭下受了驚嚇，吃了打捆，而或輸或贏，又在管員筆下，何可畢也。便做贏了—番，冤冤相報(bào)，何時(shí)是了。人生在世，如何保得一生無橫逆之事。若是平日有人情在鄉(xiāng)里，他自眾共相與遮蓋，大事也成小事;既是與鄉(xiāng)鄰誰隙，他便來尋針覓線，掀風(fēng)作浪，小事也成大事矣。如此，則是今日之勝，乃為他日之大不勝也。

其三，在“重和諧”的民情中，國家訴訟的模式，猶如家庭父母子女兄弟的息爭(zhēng)排解的方法?！盀檎呷绺改?，人民是赤子……事實(shí)上，知州、知縣就被呼為‘父母官’、‘親民官’，意味著他是照顧一個(gè)地方秩序和福利的‘家主人’。知州、知縣擔(dān)負(fù)的司法業(yè)務(wù)就是作為這種照顧的一部分的一個(gè)方面而對(duì)人民施與的……可稱之為‘父母官訴訟’?！币来?，家庭中的親情倫理性決定了國家訴訟的特質(zhì)表征，“和諧”的倫理價(jià)值取向又必然地確立為國家訴訟價(jià)值觀。

新官上任伊始，首先安民，安民之道，首先息訟。因此，當(dāng)一般民事糾紛發(fā)生時(shí)，官方總是支持調(diào)解，鼓勵(lì)息事寧人。在傳統(tǒng)中國，“父母”的稱謂或“父母官訴訟”意識(shí)在傳統(tǒng)中國人中很普遍。儒家以禮為核心，維護(hù)綱常禮教，輕視個(gè)人權(quán)益，視官吏為自己的父母，將個(gè)人的權(quán)利和命運(yùn)系于父母官一身。但凡有了糾紛，則交由父母官做主，認(rèn)為父母官的說教不可能沒有道理。所以，父母官做主的專制統(tǒng)治則穩(wěn)固了。實(shí)際上，“父母官”做主的觀念是一種“人治”的觀念而不是“法治”的觀念。

中國古代崇尚和諧，如同儒家所說:“禮之用，和為貴。”(《論語·學(xué)而》)對(duì)于和的重要性，荀子同樣作了深刻說明，這便是:“和則一，一則多力，多力則強(qiáng)，強(qiáng)則勝物?！?《荀子·王制》)既然和是使社會(huì)群體得以“一”，得以“多力”而強(qiáng)的保證，所以，中國古人認(rèn)為“德莫大于和”(董仲舒:《春秋繁露·循天之道》)，貴和是中國傳統(tǒng)倫理道德的重要精神。實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)，中國古代統(tǒng)治者深知和諧與穩(wěn)定不單是依靠法律所能取得的，還需要借助崇禮重德的厚重的中國文化，因此大力提倡興教化、重人倫、厚風(fēng)俗、明禮義，在實(shí)際的執(zhí)法施政中積極主張息訟、止訟，以致訴訟在人們心目中日益變成禮所不容的行為。在以無訟為有德行、以訴訟為恥辱的社會(huì)氛圍之下，息訟、止訟于家族、家庭乃至個(gè)人而言，也是愛惜自己顏面、保持自身品德、維護(hù)家族聲譽(yù)之所需。因此，調(diào)處息訟的方式很易于為整個(gè)社會(huì)所接受，民間出現(xiàn)的糾紛、爭(zhēng)訟乃至輕微犯罪，往往都通過這種“使無訟”的途徑解決，導(dǎo)致中國古代訴訟中調(diào)處制度很發(fā)達(dá)。

第二節(jié)　正義:西方法律文化的價(jià)值取向

一、法律正義論:西方法律家對(duì)正義價(jià)值的追求

在西方，盡管正義是大家都很熟悉的詞，但它并不是一個(gè)十分清晰的概念。用博登海默的話說，它有一張普洛透斯似的面孔。雖然自古希臘起，思想家們就對(duì)它特別關(guān)注并給予了多種解釋，但迄今眾說不一。這是否意味著正義并不存在或者說正義是個(gè)純主觀的問題呢?我的理解不是這樣的。我以為正義概念的變化，恰好說明了它是一個(gè)極富生命力的隨著社會(huì)而變化的概念。如果稍加觀察，我們還可以發(fā)現(xiàn)，西方對(duì)正義的解釋和正義概念的變化總是與法律聯(lián)系在一起。這啟發(fā)我們，對(duì)正義概念的探索有必要追索到法律中去。羅馬法典《國法大全》之一的《學(xué)說匯纂》第一編第一章“正義和法”輯錄了烏爾比安《法學(xué)階梯》第一編的忠告:對(duì)于打算學(xué)習(xí)羅馬法的人來說，必須首先了解“法”(jus)的稱謂從何而來。它來自于正義(justita)。實(shí)際上，(正如塞爾蘇所巧妙定義的那樣)法是善良和公正的藝術(shù)。

按此解釋，正義即是善良和公正，而法則是正義(善良和公正)的體現(xiàn)。這是西方法律中變化著的正義概念中最基本最穩(wěn)定的部分。西方權(quán)威的法律辭典亦有類似的表述，表明正義和法律之間確實(shí)存在著一種非同一般的關(guān)系。沃克對(duì)這種關(guān)系作了如下概括:“法的基本問題之一是法的目的問題。我們認(rèn)為法應(yīng)當(dāng)在社會(huì)中尋求什么目的?能不能或者說應(yīng)該不應(yīng)該通過對(duì)目的的描述來給法下定義?盡管特定情況下的正義被解釋為在很大程度上依賴個(gè)人的、社會(huì)的、道德的、政治的立場(chǎng)及其他個(gè)人因素，但人們?nèi)云毡檎J(rèn)為，法的目的正在于幫助人們?cè)趪c國、團(tuán)體與團(tuán)體、人與人之間的關(guān)系中實(shí)現(xiàn)正義。雖然具體的某一項(xiàng)法律規(guī)定可能不公平，但仍有必要從在司法活動(dòng)中表現(xiàn)出來的法律目的來加深對(duì)法律概念的理解。另外，法律的目的包括實(shí)現(xiàn)安全、獲得最大多數(shù)人的最大限度的幸福，達(dá)到普遍的滿足及一個(gè)人的意志與另一個(gè)人的自由的協(xié)調(diào)。這些目的的實(shí)現(xiàn)就是正義，或者說，這可以是且就是法律的適當(dāng)目的?！蔽覀冞€看到，羅斯科·龐德直接將法律的目的概括為正義理論，這樣的觀點(diǎn)在西方是有代表性的。它告訴我們，在西方，法的目的雖因人因時(shí)之異而有不同的表達(dá)，諸如權(quán)利、安全、和平、幸福、自由，甚至還有理性、文明、進(jìn)步、衡平、神意等，但總的目的只有一個(gè)，即為了正義的實(shí)現(xiàn)。不同的措辭只是反映了人們?cè)诓煌瑫r(shí)期和不同問題上對(duì)正義的一種具體理解，歸根結(jié)底，這些措辭都可以說是正義的借稱、代稱、轉(zhuǎn)稱等(這在下面的討論中將會(huì)清晰起來)，而正義則始終是法的目的或者說法律文化的價(jià)值取向。

對(duì)正義的追求構(gòu)成了西方法學(xué)與法律發(fā)展的主線，亦是我們認(rèn)識(shí)西方法律家及其活動(dòng)意義的指南。在古希臘，正義以一種調(diào)整自然力對(duì)宇宙組成部分的作用，保證平衡與協(xié)調(diào)的先驗(yàn)宇宙原則首次出現(xiàn)。柏拉圖認(rèn)為，在人類社會(huì)正義應(yīng)是一種人類品行和美德的道德原則，它體現(xiàn)為善和各守本分、各盡其職。他的著作《理想國》的副題即是《論正義》，該書圍繞正義和公道對(duì)政治法律思想倍加探討。亞里士多德繼承并發(fā)展了古希臘的正義觀，將法律與正義更加緊密地聯(lián)系在一起，他認(rèn)為法律的實(shí)際意義應(yīng)該是促成全邦人民都能進(jìn)于正義和善德的永久制度。他還從城邦的角度提出:

……相應(yīng)于城邦政體的好壞，法律亦有好壞，或者是合乎正義或者是不合乎正義。這里，只有一點(diǎn)是可以確定的，法律必然是根據(jù)政體(憲法)制定的;既然如此，那么符合于正宗政體所制定的法律就一定合乎正義，而符合于變態(tài)或乖戾的政體所制定的法律就不合乎正義。

在古希臘政治和倫理思想的發(fā)展中，斯多葛派哲學(xué)家們開辟了一條新的道路。他們創(chuàng)立了一種新的原理，這一原理被證明是政治思想史、倫理思想史的轉(zhuǎn)折點(diǎn)。對(duì)柏拉圖和亞里士多德的善良、公正、正義的理論來說，他們又增加了一個(gè)嶄新的概念，即“人的基本的平等”的概念。在此以前，人的平等的思想在希臘并未完全確立，柏拉圖和亞里士多德的正義，以及他們的正義法律觀，還是基于人的不同等級(jí)這一前提條件下的。斯多葛派從自然出發(fā)，發(fā)現(xiàn)了人類本質(zhì)的一致性，提出人的平等是由人的自然本性所決定的，是一種自然法則，作為人類制定的法律必須遵守這種源于自然本性的法則。這樣，斯多葛派在自然、法律和人的平等之間建立起了一種有機(jī)的牢不可破的思想聯(lián)系。

斯多葛派的思想沖擊了羅馬文化，影響了西塞羅及其后世的思想家和法律學(xué)家。西塞羅說:“法是正義與非正義事物之間的界限，是自然與一切最原始的和最古老的事物之間達(dá)成的一種契約;它與自然的標(biāo)準(zhǔn)相符并構(gòu)成了對(duì)邪惡予以懲罰，對(duì)善良予以捍衛(wèi)和保障的那些人類法?！痹谖魅_那里，我們不僅看到了希臘文化的直接影響，還發(fā)現(xiàn)正義與法律的自然法觀點(diǎn)更加突出。依據(jù)西塞羅的認(rèn)識(shí)，正義的法律是普遍的、永恒的，因?yàn)樗抢硇缘捏w現(xiàn)，是與自然相適應(yīng)的。在羅馬，不只是西塞羅，大多數(shù)法學(xué)家亦都是將正義視為法的目的和衡量法律優(yōu)劣的標(biāo)準(zhǔn)。

在西方文明的另一支重要來源——希伯來思想中，經(jīng)典的教義比希臘推導(dǎo)的觀念更實(shí)際。在《摩西法典》中，法律與正義是等同的，因?yàn)閮烧呔鲎陨系?，這對(duì)中世紀(jì)的神學(xué)正義觀有巨大的影響。還有，希伯來的傳說強(qiáng)調(diào)了法律對(duì)正義之舉的重要性，這對(duì)通過法律實(shí)現(xiàn)正義的思想的形成產(chǎn)生了影響。

中世紀(jì)的思想家，從奧古斯丁到伊西多再到托馬斯·阿奎那，都以上帝的名義重新審視一切。他們將希臘、羅馬、希伯來有關(guān)正義的偉大遺產(chǎn)置于神學(xué)體系內(nèi)，正義成了上帝的一種意志，它通過永恒法、自然法和神法所體現(xiàn)出的理性為人定法的制定和執(zhí)行指明了方向。托馬斯·阿奎那的思想在西方法學(xué)史上具有承前啟后的意義，但他的自然法還是一種神學(xué)的自然法。

到16世紀(jì)，西方掀起了使自然法世俗化的潮流。格老秀斯不是從上帝而是直接從世俗人性的立場(chǎng)來論證正義的，他認(rèn)為人類具有一種能使他們?cè)谏鐣?huì)中和平共處的社交性，凡是符合這種社會(huì)沖動(dòng)、符合作為有理性的人的本性的，便是正確的和正義的;凡是擾亂社會(huì)和諧而與之對(duì)立的便是錯(cuò)誤的。格老秀斯把自然法定義為:“一種正當(dāng)理性的命令，它指示任何與合乎理性的本性相一致的行為就是道義上必要的行為;反之，就是道義上罪惡的行為?！边@種自然法會(huì)得到公認(rèn)，“即使我們應(yīng)該承認(rèn)我們所不能承認(rèn)的東西——如果沒有終極的惡，即上帝并不存在，或者說上帝并不關(guān)注人類的事務(wù)?！边@樣，格老秀斯把自然法建立在一種脫離了神的理性的基礎(chǔ)之上，受自然法支配的人類法實(shí)際上是受人類理性的控制，法律的正義便由神的意志轉(zhuǎn)變?yōu)槿祟惖睦硇?。這是一場(chǎng)思想革命，世人稱之為古典自然法運(yùn)動(dòng)。

從16～18世紀(jì)的幾百年間，古典自然法運(yùn)動(dòng)在思想領(lǐng)域內(nèi)淹沒了一忉，自然法似乎成了理性和正義的同義詞。這一點(diǎn)我們?cè)谀莻€(gè)時(shí)代的思想家，像斯賓諾莎、洛克、孟德斯鳩、伏爾泰、盧梭、杰佛遜、漢密爾頓等人的著作中隨處可見。他們共同把自然法看成是與人性相一致的人類至高無上的準(zhǔn)則和道德;認(rèn)為正義是自然法的基本準(zhǔn)則，人權(quán)應(yīng)以正義為基礎(chǔ);沒有正義就沒有自然法意義上的自由、平等、安全、財(cái)產(chǎn)、權(quán)利和幸福;法律必須以正義為價(jià)值取向，違背了正義就是違背了自然法，侵犯了人權(quán)。如果是這樣的話，那就是暴政和人治，人民有權(quán)推翻這樣的制度，廢除這樣的法律。

古典自然法學(xué)說是一種具有濃烈道德意味的正義法律理論，以康德、黑格爾為代表的哲理法學(xué)對(duì)正義與法律所作的解釋雖亦是倫理性的，但他們是從形而上的自由意志這個(gè)概念出發(fā)的?？档戮褪菍⑺睦碚摯髲B建立在人類自由意志這一假設(shè)之上的。在他看來，如果主體不能依據(jù)其意志進(jìn)行選擇，那么道德和公正就失去了任何意義;法律的價(jià)值在于確保人類的這種自由意志;否則，它就是非正義的，是對(duì)人類的犯罪。在康德這里，正義是人類自由意志的體現(xiàn)，自然法和制定法的效力都來源于自由意志，亦即來源于正義。

黑格爾說，歷史是一條“永動(dòng)的河流，隨著它的奔騰，獨(dú)特的個(gè)性不斷被拋棄，并且總是在新的法律基礎(chǔ)上形成新的個(gè)性結(jié)構(gòu)”。那么，歷史過程的意義及其最終目標(biāo)又是什么呢?黑格爾認(rèn)為，在豐富多彩、復(fù)雜多樣的歷史運(yùn)動(dòng)的背后，存在著一個(gè)偉大的理想，即實(shí)現(xiàn)自由。法律和國家對(duì)這個(gè)理想的實(shí)現(xiàn)起著至關(guān)重要的作用。他宣稱，法律制度是用來從外部形式方面實(shí)現(xiàn)自由理想的，但他又認(rèn)為，法律制度強(qiáng)調(diào)自由，并不意味著一個(gè)人具有為所欲為的權(quán)利。在他看來，一個(gè)自由的人應(yīng)是一個(gè)能以精神控制肉體的人，是一個(gè)使其自然激情、非理性的欲望、純粹的物質(zhì)利益服從于其理性的、精神的自我所提出的更高要求的人。他告誡人們要過一種受理性支配的生活，并且指出理性的基本要求之一是尊重他人的人格和權(quán)利，法律是增強(qiáng)和保護(hù)這種尊重的主要手段之一。可見，在黑格爾的理論體系里，正義通過理性與自由建立了聯(lián)系，又通過自由這個(gè)歷史目標(biāo)成為法律的職責(zé)，并通過對(duì)人格和權(quán)利的保護(hù)而體現(xiàn)出來。

19世紀(jì)在歐洲法學(xué)舞臺(tái)上唱主角的是歷史法學(xué)和分析法學(xué)，他們的立論與古典自然法學(xué)相左，作為這兩個(gè)學(xué)派的代表人物薩維尼和邊沁談?wù)撟疃嗟氖敲褡寰窈凸?。表面看，這似乎與正義沒有關(guān)系，其實(shí)不然。薩維尼認(rèn)為，在每個(gè)民族中，都逐漸形成了一些傳統(tǒng)和習(xí)慣，人們通過不斷地運(yùn)用這些傳統(tǒng)和習(xí)慣，使它們逐漸演變成法律規(guī)則。后人只要對(duì)這些傳統(tǒng)和習(xí)慣進(jìn)行認(rèn)真研究，就能發(fā)現(xiàn)法律的真正內(nèi)容是同人民關(guān)于公正和正義的看法相一致的。這在薩維尼的名著《論立法與法學(xué)的當(dāng)代使命》中有精辟的論述。

邊沁的功利實(shí)際上是一種幸福觀。他說:“我所謂的目標(biāo)，就是幸福。任何行動(dòng)中奔向幸福的趨向性，我們稱之為功利性?！倍八械姆苫驊?yīng)有的法律的一般目的都是在于增加全民的幸?！?。其幸福的具體內(nèi)容是產(chǎn)生于事物性質(zhì)的福利、方便、快樂、優(yōu)良和平等，因此說邊沁雖然是自然法理論的激進(jìn)批判者，但他卻從另一條途徑——功利的或者說實(shí)證的方面——豐富了法律正義論的內(nèi)涵，使正義的內(nèi)容和目標(biāo)落到實(shí)處。

空想社會(huì)主義思想家們把正義看成是人類努力追求的最美好的理想，正義是法律的生命。溫斯坦萊說:“管理良好的國家的法律應(yīng)該以正義和理智為基礎(chǔ)，如果這一正義被否定，人民中間就沒有法律可言，只有專橫的權(quán)力了……”“因此，一切真正的執(zhí)法者的任務(wù)就是維護(hù)作為正義的管理制度的根源的共同法律，維護(hù)每個(gè)人的和平，同時(shí)，鏟除一切利己的原則和私利，即破壞共同和平的暴政和壓迫?！?/p>

19世紀(jì)末興起的社會(huì)法學(xué)在美國的代表人物龐德，以提出“通過法律的社會(huì)控制”而著稱。然而，社會(huì)為什么要控制，控制的目的又是什么?龐德的回答是:“我們有那么多人，可是地球卻只有一個(gè)。每一個(gè)人的愿望不斷地和他鄰人們的愿望互相沖突或重疊。所以，人們不妨說，這就有了一項(xiàng)巨大的社會(huì)工程任務(wù)。這就有了一項(xiàng)使生活物資和滿足生活在一個(gè)政治組織社會(huì)中的人們各種要求和愿望的手段，在不能滿足人們對(duì)它們的一切要求的情況下，至少盡可能地做得好些。這就是當(dāng)我們說法律的目的是正義時(shí)的意思。”在龐德看來，正義并不意味著個(gè)人的德行，亦不意味著人們之間的理想關(guān)系。他認(rèn)為，正義是一種制度，它意味著這樣一種關(guān)系的調(diào)整和行為的安排，即能使生活物資和滿足人類對(duì)享有某些東西和做某些事情的各種要求的手段，能在最少阻礙和浪費(fèi)的條件下盡可能地給予滿足。正義所包含的這些內(nèi)容與龐德常用的文明的概念相一致，是龐德理論的核心，亦是他所謂的法律的任務(wù)或法律的價(jià)值所在。

兩次世界大戰(zhàn)后，西方法學(xué)家吸取歷史的教訓(xùn)，重新側(cè)重于價(jià)值法學(xué)。馬里旦所提出的“不正義的法律不是法律”，既是對(duì)“惡法亦法”的堅(jiān)決否定，又是堅(jiān)持法律正義論這一西方法學(xué)傳統(tǒng)的有力表達(dá)。

二、通過法律實(shí)現(xiàn)正義:西方追求正義的一般途徑

一般而言，正義是西方法律所追求的理想，它在西方法律文化中的地位和價(jià)值，恰如傳統(tǒng)中國法律文化中的無訟。如何實(shí)現(xiàn)正義這個(gè)理想呢?盧梭的看法具有代表性。他說:毫無疑問，存在著一種完全出自理性的普遍正義;但是要使這種正義能為我們所公認(rèn)，它就必須是相互的。然而從人世來考察事物，則缺少了自然的制裁，正義的法則在人間就是虛幻的;當(dāng)正直的人對(duì)一切人都遵守正義的法則，卻沒有人對(duì)他遵守時(shí)，正義的法則就只不過造成了壞人的幸福和正直的人的不幸罷了。因此，就需要有約定和法律來把權(quán)利與義務(wù)結(jié)合在一起，并使正義能符合于它的目的……

盧梭的話表明了這樣一種看法，即正義只有通過法律(“約定”亦是法)才能實(shí)現(xiàn);否則，正義的法則在人間將是虛幻的，且于正直的人反而有害無益。斯賓諾莎從另一個(gè)角度表達(dá)了相同的看法，他說:“服從律法所得的后果只是一個(gè)獨(dú)立國家的長(zhǎng)久幸福和所生的別的一些福利;反過來說，不服從律法與毀棄誓約就有國家覆亡和巨大艱苦的危險(xiǎn)。這個(gè)殊不足怪，因?yàn)槊恳簧鐣?huì)組織和國家的目的是(如我們以前所說，亦如下文里的詳細(xì)解釋)安全與舒適;法律有約束一切的力量，只有如此，一個(gè)國家才能存在。若是一個(gè)國家的所有分子忽視法律，就足以使國家解體與毀滅?！彼官e諾莎還指出:“我們已經(jīng)說過，正義是有賴于當(dāng)局的法律的，所以凡干犯當(dāng)局的眾所承認(rèn)的法令的人，不會(huì)是公正的?！北R梭和斯賓諾莎所表達(dá)的不過是西方很古老的一個(gè)傳統(tǒng)觀念，即通過法律實(shí)現(xiàn)正義，這是西方追求正義實(shí)現(xiàn)的一般途徑或者說基本模式。為什么只有通過法律才能實(shí)現(xiàn)正義呢?這要從正義與法律的特性以及人性和西方法的歷史傳統(tǒng)諸方面來認(rèn)識(shí)。我們知道，正義在觀念上表達(dá)的是一種抽象的理想和價(jià)值觀，不論它以何種形式表現(xiàn)自己，它都不能自我實(shí)現(xiàn)。作為一種理想和價(jià)值觀的正義，它只能以抽象的形式存在于人們的觀念之中，成為驅(qū)動(dòng)人類文明進(jìn)步的精神動(dòng)力。然而，正義要實(shí)現(xiàn)這種驅(qū)動(dòng)，還必須借助它自身以外的載體和“人”這一歷史主體的參與與實(shí)踐。沒有一定的載體和主體的參與與實(shí)踐，抽象的價(jià)值觀念不會(huì)迸發(fā)出實(shí)現(xiàn)自我同時(shí)改造他物的力量，而只能以一種抽象的形式存在于懸空的精神世界中。所以，正義要實(shí)現(xiàn)自己，必須通過歷史主體為其尋找相應(yīng)的載體。

我們知道正義的核心是自由，沒有自由亦就無所謂正義，因此，為什么只有通過法律才能實(shí)現(xiàn)正義呢?這要從正義與法律的特性以及人性和西方法的歷史傳統(tǒng)諸方面來認(rèn)識(shí)。我們知道，正義在觀念上表達(dá)的是一種抽象的理想和價(jià)值觀，不論它以何種形式表現(xiàn)自己，它都不能自我實(shí)現(xiàn)。作為一種理想和價(jià)值觀的正義，它只能以抽象的形式存在于人們的觀念之中，成為驅(qū)動(dòng)人類文明進(jìn)步的精神動(dòng)力。然而，正義要實(shí)現(xiàn)這種驅(qū)動(dòng)，還必須借助它自身以外的載體和“人”這一歷史主體的參與與實(shí)踐。沒有一定的載體和主體的參與與實(shí)踐，抽象的價(jià)值觀念不會(huì)迸發(fā)出實(shí)現(xiàn)自我同時(shí)改造他物的力量，而只能以一種抽象的形式存在于懸空的精神世界中。所以，正義要實(shí)現(xiàn)自己，必須通過歷史主體為其尋找相應(yīng)的載體。

西方社會(huì)(法思想家們?cè)谄渲衅鹆岁P(guān)鍵作用)為正義所尋找的載體，最后是而且只能是法律。這是因?yàn)檎x是以公正和善良為特質(zhì)的，公正和善良又是以一個(gè)社會(huì)中絕大多數(shù)人的利益和愿望為基礎(chǔ)的，這意味著正義具有極大的社會(huì)普遍性，世俗社會(huì)中符合這一屬性的唯有法律和道德。同時(shí)，道德雖然具有社會(huì)普遍性，但它缺乏實(shí)現(xiàn)正義所必要的強(qiáng)制力;因?yàn)檎x的基本要求是公正和善良，而人性卻是險(xiǎn)惡的(西方文化一直這樣認(rèn)為)，這就使正義的實(shí)現(xiàn)遇到了巨大的困難。要克服這個(gè)困難，道德因缺乏強(qiáng)制力而不能擔(dān)當(dāng)，唯有法律才是最合適的。正如西塞羅所說:“法是正義與非正義事物之間的界限，是自然與一切最原始的和最古老的事物之間達(dá)成的一種契約;它與自然的標(biāo)準(zhǔn)相符并構(gòu)成了對(duì)邪惡予以懲罰，對(duì)善良予以捍衛(wèi)和保護(hù)的那些人類法?！?/p>

我們知道正義的核心是自由，沒有自由亦就無所謂正義，因此首先，最主要的方面是，從古希臘以來，西方一直將法制建設(shè)作為社會(huì)政治事務(wù)中最重要的方面來對(duì)待。正如前面所論，古希臘和古羅馬的文明史幾乎是一部法律成長(zhǎng)史，法律取得了與國家同等的含義，法律不僅是國家政治活動(dòng)的首要事務(wù)，亦是普通公民公共生活的重要內(nèi)容。值得一提的是，古羅馬在具有封閉色彩的《十二銅表法》的基礎(chǔ)上炮制了一個(gè)覆蓋整個(gè)地中海世界，影響及于現(xiàn)今世界大部分地區(qū)的法律體系。如果沒有對(duì)正義價(jià)值的崇尚，沒有對(duì)法律與正義及其相互關(guān)系的深刻認(rèn)識(shí)，沒有對(duì)通過法律實(shí)現(xiàn)正義的認(rèn)真追求，即使具備了形成羅馬法體系的客觀條件，羅馬法能否成就它日后的形象和影響仍是值得懷疑的。這可以從一個(gè)最簡(jiǎn)單的史實(shí)中得到印證，查士丁尼組織匯編的《國法大全》中最重要的兩部，即《學(xué)說匯纂》和《法學(xué)階梯》第一卷第一編第一章的標(biāo)題都是“正義和法律”，這在西方以外的古代世界的法典中是罕見的。

相對(duì)羅馬和近代西方大規(guī)模的法制建設(shè)，中世紀(jì)顯然是一個(gè)低潮，但即便如此，法律仍然是實(shí)現(xiàn)正義(以上帝的意志、理性、命令出現(xiàn))的重要途徑。托馬斯·阿奎那先引用了亞里士多德如下的一段話:“任何力量，只要它能通過共同的政治行動(dòng)以促進(jìn)和維護(hù)社會(huì)福利，我們就說它是合法的和合乎正義的?！比缓?，他自己接著說:“根據(jù)上文，我們可以得出正確的法律定義，它不外乎是對(duì)于種種有關(guān)公共幸福的事項(xiàng)的合理安排，由任何負(fù)有管理社會(huì)之責(zé)的人予以公布?！边@表明托馬斯·阿奎那是把法律作為實(shí)現(xiàn)正義(促進(jìn)和維護(hù)公共福利)的途徑來認(rèn)識(shí)的。近代西方諸國在古典自然法學(xué)的影響下，把正義作為法律的最高價(jià)值來追求并付諸實(shí)踐。1647年英國《提交陸軍委員會(huì)的人民公約》提出:“法律既是平等的，那么它就必須是完善的，顯然不得損害到人民的安全與幸福?！?787年《美利堅(jiān)合眾國憲法》的序言稱:“我們美國人民，為著建立一個(gè)更完美的合眾國、樹立正義、保證國內(nèi)治安、籌設(shè)國防、增進(jìn)全民福利并謀吾人及子子孫孫永享自由的幸福起見，特制定美利堅(jiān)合眾國憲法如下……”1919年的《德意志共和國憲法》亦在序言中寫道:“德意志國民團(tuán)結(jié)其種族，一德一心共期改造邦家，永存于自由正義之境，維持國內(nèi)國外之和平，促進(jìn)社會(huì)之進(jìn)化，制茲憲法?！狈▏鴳椃ū容^上述諸國法不僅更富于理想色彩，亦更強(qiáng)調(diào)正義價(jià)值。

憲法是國家的根本法，它的價(jià)值取向是其他法律的終極目標(biāo)。在西方所有的法律特別是在私法領(lǐng)域，通過對(duì)權(quán)利與義務(wù)的明確規(guī)定，使正義在法律中獲得具體的表達(dá);又通過法律所規(guī)定的權(quán)利與義務(wù)對(duì)人的行為及其相互關(guān)系的調(diào)整，使正義在社會(huì)中得以實(shí)現(xiàn)。近代以來，西方形成了兩大法系，權(quán)利成為法律的軸心，這意味著正義價(jià)值觀已浸潤(rùn)在西方法系之中。

在法律之上建立以正義為目標(biāo)的民主政體，這是西方通過法律實(shí)現(xiàn)正義實(shí)踐的另一個(gè)重要方面。單純的法制建設(shè)并不能導(dǎo)致正義最大限度的實(shí)現(xiàn)，專制性的法律只是對(duì)正義的褻瀆，只有民主性的法律才是正義的可靠保障。法律的民主性必須得到民主政體(民主政治的權(quán)力結(jié)構(gòu))的有力支持，但民主政體又必須建立在正義的法律之上。這是一個(gè)相互的過程，經(jīng)過相當(dāng)長(zhǎng)的歷史磨合，西方實(shí)現(xiàn)了民主政治與法律正義之間的這種邏輯互動(dòng)。在近代史的開端中，思想家們?cè)O(shè)計(jì)出了新的以法律為基礎(chǔ)和框架的權(quán)力結(jié)構(gòu)，即三權(quán)分立。三權(quán)分立是西方世界的民主政體，它不僅推動(dòng)了法律的民主性建設(shè)，還把法律的價(jià)值取向作為政治的目標(biāo)來追求。這是因?yàn)槿龣?quán)分立的政體實(shí)質(zhì)上是一種法律化的政體，或者說政體的法律化，而民主政體在性質(zhì)上又是與正義相一致的。這里我們不妨從民主政體的對(duì)立面——專制政體——的情形來理解。孟德斯鳩認(rèn)為，專制政體是由“單獨(dú)一個(gè)人按照一己的意志與反復(fù)無常的性情領(lǐng)導(dǎo)一切”。這話雖不免有激憤夸張的成分，但它揭示了專制政體的本質(zhì)特征:非理性。這樣的政體與正義和真理是相沖突的，因?yàn)槔硇允桥c感性、知覺、情感和欲望相對(duì)的能力(經(jīng)驗(yàn)主義者否認(rèn)它的存在)，憑借這種能力，基本的真理被直觀地把握。這些基本的真理是全部派生的事實(shí)的原因或根據(jù)。在西方法律文化中，自然法、理性、正義這三者之間，嚴(yán)格說是有差異的，但在很多場(chǎng)合，它們又是互相通用的;尤其在自然法學(xué)說那里，它們幾乎沒有區(qū)別，表明它們?cè)诰駥?shí)質(zhì)上是相通和相近的。三權(quán)分立的政體是專制政體的否定物，是思想家們通過對(duì)權(quán)力本質(zhì)的深刻認(rèn)識(shí)，按照自然法和理性設(shè)計(jì)出來的。它以分權(quán)和制衡的力量排除了權(quán)力對(duì)正義的可能侵犯，把權(quán)力導(dǎo)向積極的能夠促進(jìn)正義實(shí)現(xiàn)的渠道。這使分權(quán)和制衡從根本上擺脫了專制政體下，由獨(dú)裁者依個(gè)人意志和反復(fù)無常的性情統(tǒng)治一切的危險(xiǎn)。經(jīng)過分權(quán)和制衡所表達(dá)出來的國家意志，相對(duì)于專制性的意志，是一種具有民主性的集體意志。按照西方思想家的理解，這種意志是有理性的，所以，正義必然是它所追求的目標(biāo)。正如上述所引英、美、德、法諸國，在憲法和憲法性文件中所規(guī)定的那樣。

其次，同樣重要的一個(gè)方面是，西方還通過對(duì)法律的具體運(yùn)用——司法實(shí)踐——來追求正義的實(shí)現(xiàn)。在西文特別是英文中，司法、審判、公正、正義是同一個(gè)詞，即Justice，這就說明了司法與正義的關(guān)系。司法官是正義與非正義的裁判者，這不僅與西方法的性質(zhì)相關(guān)，亦與西方訴訟審判的起源和方式密不可分。訴訟在西方是一種競(jìng)技，它的最大特點(diǎn)是，在用盡了一切的訴訟手段后，對(duì)爭(zhēng)訟雙方的權(quán)利與義務(wù)作出“恰當(dāng)?shù)摹被蛘哒f“正義的”裁決。裁決是嚴(yán)厲的，但又是正義的。這種裁決不同于傳統(tǒng)中國的民事裁判，它以正義(訴訟中的正義是各人的權(quán)利各人享有，各自的義務(wù)各自承擔(dān))為歸結(jié)。

在大陸法系國家中，正義的裁決就是嚴(yán)格依法作出的裁決，即“法無明文規(guī)定不為罪，亦不處罰”。因?yàn)橹贫ǚㄒ驯M可能地體現(xiàn)了正義，所以，格老秀斯說:“遵守法律，是謂正義。”在英美法系國家，因判例法之故，司法裁決更能直接體現(xiàn)出對(duì)正義價(jià)值的追求。它主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面:一是司法官可以根據(jù)正義的原則來挑選可資援用的先例;二是在無先例可循的情況下，司法官可依據(jù)正義原則作出新的裁決，實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義。無論是在大陸法系還是英美法系，優(yōu)秀的法官對(duì)法律或判例所作的解釋應(yīng)是盡量符合正義的解釋。英國上訴法院院長(zhǎng)丹寧勛爵說:“制定法和法律文件的語言永遠(yuǎn)不可能是確定明確的，因此解釋它們的時(shí)候就有兩種可供選擇的道路，我總是傾向能夠?qū)崿F(xiàn)正義的解釋……”這種情形在西方可能不是絕對(duì)的，但是有代表性的。

三、法律正義論的基礎(chǔ)及其評(píng)說

比較中西法律文化的價(jià)值取向，我們自然要問:為什么中國是無訟而西方則是正義?要回答這個(gè)問題，可以從解讀下面兩段文字開始。

圣奧古斯丁在《論自由意志》中說:“如果法律是非正義的，它就不能存在?！彼苑墒欠裼行?，取決于它的正義性。但在人類事務(wù)中，當(dāng)一件事情能夠正確地符合理性的法則時(shí)，它才可以說是合乎正義的;并且，像我們所已經(jīng)知道的那樣，理性的第一個(gè)法則就是自然法。由此可見，一切由人所制定的法律只要是來自自然法，就能和理性相一致。如果一種人法在任何一點(diǎn)上與自然法相矛盾，它就不再是合法的，而寧可說是法律的一種污損了。

……自然狀態(tài)有一種為人人所遵守的自然法對(duì)它起著支配作用;而理性，亦就是自然法，教導(dǎo)著有意遵從理性的全人類。

中西法律文化的價(jià)值取向雖然不同，但思維的起點(diǎn)卻是一致的，都是從自然(狀態(tài))開始立論。中國是法地、法天、法自然;西方是洛克所說的:“為了正確地了解政治權(quán)力，并追溯它的起源，我們必須考究人類原來自然地處于什么狀態(tài)。”從自然狀態(tài)考察人類的政治權(quán)力，是西方從柏拉圖到現(xiàn)代的馬里旦、羅爾斯，中間經(jīng)過亞里士多德、斯多葛派、西塞羅、阿奎那、格老秀斯、洛克、斯賓諾莎、霍布士、孟德斯鳩、盧梭、摩里萊、馬布里、康德、杰佛遜等思想家，在創(chuàng)立他們各自的理論體系時(shí)所共同遵循的理論路徑，亦是西方文明的一個(gè)傳統(tǒng)和基本特征。然而，問題是西方從自然狀態(tài)考察的結(jié)果(包括法律在內(nèi)的政治權(quán)力的基礎(chǔ))，為什么是正義而不是無訟。

西方文明的源頭是古希臘，古希臘對(duì)西方文明影響最深遠(yuǎn)的是理性思想。據(jù)筆者所見，在西方文明史上，是古希臘思想家首次使用了自然、自然法、理性、正義與法律這些概念，并在它們之間建立起某種有機(jī)的邏輯聯(lián)系，形成系統(tǒng)的理性法思想，古希臘思想家之所以能夠創(chuàng)造出理性法思想，之所以能夠從自然中挖掘出理性、正義，并將它們與法律聯(lián)結(jié)在一起，是因?yàn)樗麄兯幍纳鐣?huì)為他們的創(chuàng)造提供了某種客觀可能性。古希臘是一個(gè)城邦社會(huì)，雅典是這個(gè)社會(huì)的代表。城邦既是一種制度，又是一種社會(huì)結(jié)構(gòu)。在城邦社會(huì)，國與家是兩個(gè)獨(dú)立的概念，國是一個(gè)政治法律概念，家是一個(gè)民事概念，國家/城邦不過是各個(gè)獨(dú)立的家的社會(huì)聯(lián)合體。這在本質(zhì)上決定了國家不是任何個(gè)人或某個(gè)家族的(個(gè)人獨(dú)裁或家族統(tǒng)治成為政治上的反動(dòng)，謂之不合理政體，這是與中國不同的)，而是大家共有的。因此，國家/城邦的職能必然是保護(hù)聯(lián)合體全體的安全與利益，包括抵御外敵入侵、維持社會(huì)秩序，但更重要的是公正、平等地對(duì)待和保護(hù)組成聯(lián)合體的每一分子的利益。

根據(jù)古希臘的情況，國家/城邦本身及其職能都是通過法律來體現(xiàn)和實(shí)現(xiàn)的。這樣，法律就必然地與國家/城邦的性質(zhì)和職能相一致，亦就是說法律是整個(gè)社會(huì)聯(lián)合體共同利益的最高體現(xiàn)，是公正、平等地保護(hù)每一個(gè)城邦公民利益的權(quán)威，這種在公共生活中表現(xiàn)出來的歷史傳統(tǒng)，在日常生活中反復(fù)出現(xiàn)的場(chǎng)景，使人們?cè)诓蛔杂X中對(duì)法律的認(rèn)識(shí)趨向于公正、平等。這一認(rèn)識(shí)方向還因與希臘特別是雅典公民的現(xiàn)實(shí)活動(dòng)相聯(lián)系而得到了加強(qiáng)。希波戰(zhàn)爭(zhēng)后，希臘成了地中海的霸主，希臘尤其是雅典公民的活動(dòng)中心已從家庭移至社會(huì)，這表明家內(nèi)血緣關(guān)系的重要性下降，而社會(huì)公共關(guān)系則相應(yīng)提高，城內(nèi)公民的活動(dòng)主要是政治、司法、商業(yè)、軍事、體育、文藝等，所有這些活動(dòng)的內(nèi)在法則都是公平、對(duì)等的競(jìng)爭(zhēng)，這對(duì)均衡的自然觀和公平的規(guī)則/法律觀的形成有著莫大的影響。

形成城邦社會(huì)結(jié)構(gòu)的力量是商品經(jīng)濟(jì)?！霸谙ＥD，典型的城市貴族經(jīng)濟(jì)實(shí)力的源泉，是直接或間接參與貿(mào)易和海上航行?！边@種性質(zhì)的商品經(jīng)濟(jì)瓦解了原始血緣組織，逐漸地把家和個(gè)人從身份/血緣的限制中解放出來，使人們之間的關(guān)系特別是社會(huì)政治關(guān)系不再依血緣確定，而是按財(cái)產(chǎn)劃分。這樣，原始的血緣集團(tuán)社會(huì)便分裂為以個(gè)體的家和個(gè)人的財(cái)產(chǎn)為基礎(chǔ)的社會(huì)。這種社會(huì)的社會(huì)關(guān)系以商品經(jīng)濟(jì)運(yùn)行中的法則，即公平、合理、等價(jià)有償(權(quán)利與義務(wù)相一致)為基本準(zhǔn)則。這是契約社會(huì)的特征，反映到政治上就是城邦國家和城邦法的形成，對(duì)公民來說，城邦國家就是民主制度，而城邦法就是權(quán)利法。生活在這種環(huán)境中的公民的狀況是:那些組成城邦的公民不論他們的出身、地位和職務(wù)有多么不同，從某種意義上講都是“同類人”。這種相同性是城邦統(tǒng)一的基礎(chǔ)，因?yàn)閷?duì)希臘來講，只有“同類人”才能被“友愛”聯(lián)系在一起結(jié)合為一個(gè)共同體。這樣，在城邦的范圍內(nèi)，人與人的關(guān)系便表現(xiàn)為一種可逆的形式，取代了服從和統(tǒng)治的等級(jí)關(guān)系。所有參與國家事務(wù)的人都被定義為“平等人”。盡管在社會(huì)實(shí)際生活中，公民之間有很多相互對(duì)立的地方，但在政治上，他們都被認(rèn)為自己是可以互換的個(gè)體，處在一個(gè)以平衡的法制、以平等為規(guī)范的體制中。

從城邦社會(huì)的內(nèi)部結(jié)構(gòu)、公共生活和經(jīng)濟(jì)交往中孕育起來的公平合理的法律觀，還與希臘早期的海上遷徙內(nèi)存淵源關(guān)系。湯因比在談到跨海遷移導(dǎo)致不同種族體系大混合、原始的血族制度萎縮后指出:“在民族大遷移的過程中，跨海遷移的苦難所產(chǎn)生的另一個(gè)成果不是在文學(xué)方面而是在政治方面。這種新的政治不是以血族為基礎(chǔ)，而是以契約為基礎(chǔ)的?！表f伯洞察如燭，他概括道:“除了‘市場(chǎng)’和貴族定居城市外，還有兩種重要的現(xiàn)象:一方面是后來控制整個(gè)生活的‘競(jìng)技比賽’……其次是:盡管有對(duì)神的敬畏，同諸神的關(guān)系根本沒有約束力……英雄社會(huì)的這種對(duì)神的不敬，只能產(chǎn)生于流浪遷徙，特別是海上流浪遷徙的結(jié)果，產(chǎn)生于他們不必與舊廟宇生活在一起，不必生活在墳?zāi)古??！表f伯所說的離開舊的廟宇和墳?zāi)梗馕吨鴶[脫了神和宗法血緣的控制。沒有這種控制的生活是流動(dòng)和自由的，生活在其間的人們相互之間往往容易形成理性的平等的關(guān)系。

事實(shí)表明，任何社會(huì)理論，不論它對(duì)社會(huì)持何種態(tài)度，目的不是為了解釋或服務(wù)社會(huì)，就是批判或改造社會(huì)。理論如果要對(duì)社會(huì)發(fā)生作用，最好不要簡(jiǎn)單地以社會(huì)論證社會(huì)，尤其在人類社會(huì)的早期階段，人類自身的經(jīng)驗(yàn)還受多方限制，因此，先賢們的理論自然要從不同于社會(huì)，同時(shí)又包含社會(huì)并與社會(huì)密切相關(guān)的自然(狀態(tài))出發(fā)?，F(xiàn)代哲學(xué)研究告訴我們:“任何觀念發(fā)展成為一范疇，必定根源于多面原始的認(rèn)識(shí)與經(jīng)驗(yàn)，加以綜合概括抽象而成，范疇則能涵括并解釋原有的認(rèn)識(shí)與經(jīng)驗(yàn)，并提供一個(gè)整體觀點(diǎn)?！边@可以幫助我們理解為什么“從自然狀態(tài)到社會(huì)理論”成了中西古代共同的思維范式。

然而，由于古代中西在社會(huì)結(jié)構(gòu)、公共生活、經(jīng)濟(jì)方式和歷史文化淵源上都存在著差異，這些差異造成了“自然”在中西古代思想家的視野里擁有不同的映像和意義。正是由于這些不同的映像和意義，構(gòu)成了中西法律文化價(jià)值取向發(fā)生重大差異的背景和原因。如前所說，傳統(tǒng)中國的自然觀是建立在陰陽原理之上的，由主從式的等級(jí)秩序所構(gòu)成的和諧自然觀。這種自然觀造就了中國式的和諧觀，從中又可推導(dǎo)出等差/尊卑/禮制……的觀念。西方的自然觀是建立在幾何原理之上的，由均衡式的對(duì)等法則所構(gòu)成。在古希臘思想家看來，“自然”雖亦是一個(gè)和諧的統(tǒng)一體，但它是一個(gè)遵循幾何原理的均衡統(tǒng)一體，它在運(yùn)動(dòng)中能保持和諧，這完全是因?yàn)樗膸缀畏▌t。對(duì)這些法則的意義，古希臘思想家有意無意地依據(jù)其所處的社會(huì)情狀加以闡釋。這樣一來，他們實(shí)際上亦做了一件將客觀的自然加以社會(huì)化的主觀工作。這即是皮埃爾所說的，“在政治倫理思考和自然哲學(xué)這兩個(gè)方面，某些論題是類似的，并且是同步提出的，如法則、秩序、平等”。由于這是一個(gè)民族的思維和心理活動(dòng)的過程，因此，對(duì)這一過程只能嘗試性地做以下邏輯推論。

首先，“自然法則”一詞誕生于思想家對(duì)自然的運(yùn)行變化及其規(guī)律性現(xiàn)象，與契約性的社會(huì)關(guān)系和城邦制度的聯(lián)系性思考;爾后，自然法則又與商品經(jīng)濟(jì)和城邦制度中的合理性相結(jié)合轉(zhuǎn)生出理性;理性又與社會(huì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系、公共生活和城邦法律中的公平、競(jìng)爭(zhēng)、平等以及權(quán)利與義務(wù)的對(duì)等相聯(lián)系轉(zhuǎn)化出正義。這一系列的結(jié)合和轉(zhuǎn)化，在孕育出自然法則、理性、正義和法律這類語詞并賦予它們特定內(nèi)涵的同時(shí)，還使自然(狀態(tài))、自然法則、理性、正義和法律之間有了聯(lián)系，形成我們現(xiàn)在所見的這樣一種邏輯序列，即自然(狀態(tài))→自然法則→理性→正義→法律。在這一邏輯序列中，“正義”成了法律的基礎(chǔ)和價(jià)值取向。

隨著西方社會(huì)沿著古希臘社會(huì)方向的繼續(xù)發(fā)展，古希臘的理性思想愈趨深化和強(qiáng)化。先是羅馬將其私法化，形成一個(gè)凝結(jié)理性思想的私法體系。次則中世紀(jì)雖然在形式上將其神學(xué)化，但由于社會(huì)內(nèi)部運(yùn)動(dòng)的總趨勢(shì)仍是從身份到契約，特別是中世紀(jì)后期和近代前期，宗教社會(huì)化和商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展使社會(huì)結(jié)構(gòu)日益遠(yuǎn)離親族血緣紐帶，這使從古希臘和古羅馬傳承下來的理性思想和理性法在新的條件下再度融合，構(gòu)成完整的古典自然法學(xué)說。古典自然法學(xué)說奠定了西方現(xiàn)代法律文明大廈的基礎(chǔ)，其思維和理論范式，即是前面根據(jù)圣奧古斯丁和洛克的言論所繪制的那個(gè)圖示。至此，我們可以說，西方法律正義論的理論依據(jù)，是建立在幾何原理之上的古希臘和古羅馬人的和諧自然觀，表現(xiàn)為古代西方的自然法思想;而非血緣的社會(huì)結(jié)構(gòu)，即契約化和宗教社會(huì)化的社會(huì)關(guān)系，是它的社會(huì)基礎(chǔ);這種社會(huì)基礎(chǔ)的物質(zhì)根基是具有流動(dòng)性的商品經(jīng)濟(jì)。所有這些，在起因上都與特殊的地理環(huán)境所引起的跨海遷移和貿(mào)易相關(guān)。

對(duì)法律正義論的評(píng)價(jià)是對(duì)一種價(jià)值的價(jià)值判斷，這勢(shì)必引出一個(gè)價(jià)值判斷的標(biāo)準(zhǔn)問題。龐德說評(píng)價(jià)一種法律的價(jià)值在根本上應(yīng)視它對(duì)文明的促進(jìn)程度，這個(gè)觀點(diǎn)是可資參考的。從西方社會(huì)的文明和進(jìn)步出發(fā)，法律正義論貢獻(xiàn)巨大。

無訟的理想是取消法律，而正義恰恰相反，它必須通過法律來實(shí)現(xiàn)自己。因此，對(duì)法律的發(fā)展，正義是一種巨大的原動(dòng)力。正如我們?cè)谇懊嫠f，正義首先是一種理想和價(jià)值取向，它對(duì)法律的進(jìn)步與完善具有永恒的召喚力。其次，正義還是一個(gè)發(fā)展、變化著的概念，它隨著社會(huì)的變遷在不斷地豐富自己，呈現(xiàn)出一種無有止境的開放趨勢(shì)，同時(shí)亦引導(dǎo)著法律在開放中發(fā)展。博登海默說:“社會(huì)正義觀的改進(jìn)和變化，常常是法律改革的先兆。當(dāng)18世紀(jì)的歐洲普遍得出這個(gè)結(jié)論——使用嚴(yán)刑迫使人們供認(rèn)所被指控的罪行是非正義的——的時(shí)候，人們便發(fā)動(dòng)了一場(chǎng)運(yùn)動(dòng)，要求通過一個(gè)賦予反對(duì)自證其罪的特權(quán)的法律，這場(chǎng)運(yùn)動(dòng)最終獲得了成功。19世紀(jì)，當(dāng)拒絕給予因其同事過失而遭受損害的工人以對(duì)其雇主進(jìn)行起訴的權(quán)利是不公正的這一觀點(diǎn)，在美國變得強(qiáng)有力的時(shí)候，有關(guān)頒布工人補(bǔ)償法的要求便應(yīng)運(yùn)而起……”

正義不止使西方法律文化保持活力，亦推動(dòng)了民主政治的建立和發(fā)展。“城邦以正義為原則。由正義衍生的禮法，可憑以判斷(人間的)是非曲直，正義恰是樹立社會(huì)秩序的基礎(chǔ)。”亞里士多德的這句話深刻地揭示了正義與城邦政治之間的關(guān)系，而城邦政治乃是西方民主政治的原型，對(duì)西方世界的政治民主化影響深遠(yuǎn)。正義還是西方政治理論及其實(shí)踐的核心和目的，兩千多年的西方政治史正是圍繞這一核心和目的而演進(jìn)的，這構(gòu)成了西方所謂的“政治正義論”，特別是在民主政治中，法律既是權(quán)力的體現(xiàn)，又是對(duì)政治權(quán)力的控制和規(guī)范，從而使法律正義論成為政治正義論的基礎(chǔ)和實(shí)在。西方的正義是契約社會(huì)的產(chǎn)物，是商品經(jīng)濟(jì)規(guī)則的抽象。羅馬法對(duì)“正義”的定義是:“正義是給予每個(gè)人他應(yīng)得的部分的這種堅(jiān)定而恒久的愿望?！蔽魅_亦曾把正義描述為“使每個(gè)人獲得其應(yīng)得的東西的人類精神意向”。這表明正義并不是空洞的，它建立在“各人的東西歸各人所有”這樣一種植根于商品經(jīng)濟(jì)的權(quán)益觀上。在各種實(shí)際的契約關(guān)系中，它的表現(xiàn)即是通過契約(使每個(gè)人獲得其應(yīng)得的東西)而證明自己(永恒的意志、人類的精神意向)。實(shí)際上，正義“通過契約”與它“借助法律載體”的意思是一致的，因?yàn)槠跫s的效力是由法律來確定的，這就是盧梭所說的:“要有約定和法律來把權(quán)利與義務(wù)結(jié)合在一起，并使正義能符合于它的目的?！边@樣，扎根于契約社會(huì)和商品經(jīng)濟(jì)的正義觀通過法律一面適應(yīng)其社會(huì)，一面促進(jìn)其社會(huì)的發(fā)展。換言之，法律正義論和正義的法律所維護(hù)的社會(huì)關(guān)系必然是契約性的(或許還有宗教性的)，亦必然有利于商品經(jīng)濟(jì)的運(yùn)行。

總而言之，正義作為法律的價(jià)值取向是符合人類文明進(jìn)步的，是人類的理想。但歷史和現(xiàn)實(shí)中的法律總是不可避免地帶有時(shí)代、集團(tuán)、階級(jí)、種族、民族、財(cái)產(chǎn)、性別、教育程度以致職業(yè)的局限，盡管這些局限是歷史自身的一部分，但畢竟是局限。正如人類在其他方面一樣，現(xiàn)實(shí)中的西方法律正義論部分是事實(shí)，部分還是理想。

每一文明都有關(guān)于理想社會(huì)的設(shè)計(jì)，無訟與正義作為不同文明的理想必有差異。任何文明社會(huì)的理想都是人的文化原理的體現(xiàn)，都是人類追求生活秩序化和社會(huì)正義性的表達(dá)。因此，我們既不應(yīng)忽視不同法律文化之間的差異，亦要關(guān)注它們基于人類共性的相通和相同，并努力在人類文化的差異中尋求各種可能的聯(lián)系，最終能在理解差異的基礎(chǔ)上化解沖突以致會(huì)通。