第五章　軟件著作權(quán)的保護(hù)范圍——心族訴葛某案

原告：上海心族計算機(jī)有限公司（簡稱“心族”）。

被告：葛××（簡稱“被告”或“上訴人”）。

一審審結(jié)日期：1997年6月26日，上海市第一中級人民法院。

二審審結(jié)日期：1997年11月10日，上海市高級人民法院。

一、法院認(rèn)定的事實⁽¹⁾

1996年12月“心族”以被告侵犯其軟件著作權(quán)為由，向上海市第一中級人民法院起訴。原告訴稱：被告曾經(jīng)擔(dān)任原告POS事業(yè)部經(jīng)理，后任原告副總經(jīng)理，主管原告的軟件開發(fā)。被告在原告處工作期間主持開發(fā)了心族POS系統(tǒng)軟件（心族商場綜合管理系統(tǒng)），該軟件已許可心族商廈等單位使用。1996年7月，被告申請辭職并獲原告同意后，被告在其擬承包的某公司處，向曾與原告洽談POS系統(tǒng)項目的安徽HL商廈客戶人員展示了原告的POS系統(tǒng)軟件，意在吸引客戶與其成交。原告認(rèn)為，心族POS系統(tǒng)軟件的著作權(quán)依法屬于原告，被告未經(jīng)原告同意，向公眾展示原告軟件的行為侵犯了原告的計算機(jī)軟件著作權(quán)。故請求法院判令被告停止侵權(quán)，登報賠禮道歉，賠償經(jīng)濟(jì)損失5萬元，并承擔(dān)訴訟費(fèi)用。

被告辯稱：被告于1992年5月起，在DF商廈擔(dān)任電腦主辦，主持整個POS系統(tǒng)的開發(fā)和運(yùn)行管理，并陸續(xù)完成了“零售大店計算機(jī)管理系統(tǒng)”和“連鎖超市——配送中心信息管理系統(tǒng)”兩個通用系統(tǒng)的系統(tǒng)設(shè)計工作，還撰寫了《POS系統(tǒng)呼喚商業(yè)經(jīng)營的新模式》等文章。1994年9月，原告聘請被告擔(dān)任其POS系統(tǒng)部門的負(fù)責(zé)人時，被告向原告交出了POS系統(tǒng)的“數(shù)據(jù)庫結(jié)構(gòu)說明書”、“系統(tǒng)功能流程圖”、“系統(tǒng)功能模塊菜單”三份資料，這說明被告在進(jìn)原告處工作前已完成了原告POS系統(tǒng)軟件的概要設(shè)計，而且被告在成為原告正式職工前主持開發(fā)原告POS系統(tǒng)軟件的行為是非職務(wù)行為，其開發(fā)成果應(yīng)屬被告所有。因此，被告擁有原告POS系統(tǒng)軟件概要設(shè)計的獨(dú)立著作權(quán)以及整個POS系統(tǒng)軟件的共有著作權(quán)，故被告向他人展示該系統(tǒng)的行為是合法行為。庭審中，被告還辯稱：系爭POS系統(tǒng)軟件應(yīng)屬原告、被告及單某三方共有。理由是：1994年9月，原告委托大學(xué)生單某編制了POS系統(tǒng)前臺軟件程序，事后單某得到1 000元左右的報酬。由于單某并非原告職工，編程亦未利用原告的物質(zhì)條件，而且又無書面合同約定權(quán)利歸屬，故單某對其所編制的POS系統(tǒng)概要設(shè)計以后階段前臺程序軟件應(yīng)享有著作權(quán)。

一審法院經(jīng)審理查明：1994年9月15日，上海心族商廈與上海心族信息產(chǎn)業(yè)總公司簽訂了一份“心族商廈POS項目服務(wù)合同”，合同約定，上海心族信息產(chǎn)業(yè)總公司承擔(dān)心族商廈POS系統(tǒng)的建設(shè)及保修等服務(wù)；合同生效后三個月提交使用（賣場全部），五個月內(nèi)全部完工；合同總標(biāo)的為3 559 000元人民幣。同時訂立的合同附件對POS系統(tǒng)應(yīng)當(dāng)具備的功能（如：商品目錄管理、物價管理、商場進(jìn)銷存管理、財務(wù)總賬管理等）及其驗收事宜進(jìn)行了約定，該項目的軟件開發(fā)費(fèi)為30萬元，軟件使用費(fèi)為15萬元。1994年12月，原告上海心族計算機(jī)有限公司經(jīng)工商行政管理機(jī)關(guān)注冊登記成立，經(jīng)原告與上述合同簽訂雙方協(xié)商并達(dá)成協(xié)議，上海心族信息產(chǎn)業(yè)總公司將其在上述服務(wù)合同中的所有權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓給原告，由原告繼續(xù)進(jìn)行合同規(guī)定的軟件開發(fā)和提供其他的有關(guān)服務(wù)。

為完成上述POS項目的軟件開發(fā)任務(wù)，1994年9月起，上海心族信息產(chǎn)業(yè)總公司和籌建中的原告購置了開發(fā)所需的硬件設(shè)備、工具軟件和相關(guān)書籍，并先后招聘了被告等十多名軟件開發(fā)人員，上述人員分別從事軟件的需求分析、系統(tǒng)設(shè)計和編寫程序等工作。同年12月28日，上海心族商廈開業(yè)，原告提供的POS系統(tǒng)硬件及開發(fā)完成的配套軟件交付使用。此后，原告又針對該系統(tǒng)軟件運(yùn)作中出現(xiàn)的問題和商場內(nèi)部布局的更新和經(jīng)營范圍的調(diào)整，對軟件的部分功能進(jìn)行了改進(jìn)和完善，以適應(yīng)用戶的需要；同時，通過對部分程序的修改，提高了軟件運(yùn)行的速度和界面的美觀程度。1995年6月，原告將該系統(tǒng)軟件定名為“心族POS＆MIS零售商店信息管理系統(tǒng)”（以下簡稱“心族POS系統(tǒng)”），并在《信息與電腦》雜志1995年第6期上刊登了介紹該系統(tǒng)軟件的廣告。

一審法院另查明：被告原系上海DF商廈職工。1994年9月10日，被告與上海心族信息產(chǎn)業(yè)總公司簽訂了一份借用合同，被告作為被借用人，其借用期自1994年9月1日至1995年10月1日，該合同對被告在借用期內(nèi)的工資、獎金、福利待遇等作了規(guī)定。同時，被告還與上海心族信息產(chǎn)業(yè)總公司的代表簽訂了一份聘用補(bǔ)充合同。合同約定：被告帶POS項目技術(shù)進(jìn)入上海心族信息產(chǎn)業(yè)總公司所屬上海心族計算機(jī)總公司（即籌建中的原告）工作，作為補(bǔ)償，被告在完成“上海心族商廈POS項目”所有庫結(jié)構(gòu)之后，原告應(yīng)支付被告人民幣25 000元；在該P(yáng)OS項目全部完成后，原告應(yīng)再支付被告人民幣25 000元；原告聘任被告擔(dān)任籌建中的原告POS系統(tǒng)部門的負(fù)責(zé)人。簽約后，被告開始參加原告POS項目軟件的開發(fā)工作，并從原告處領(lǐng)取工資、項目獎勵等報酬。同年10月，上海心族信息產(chǎn)業(yè)總公司對參與心族商廈POS系統(tǒng)項目有關(guān)人員的工作進(jìn)行了分工，被告承擔(dān)的工作是：項目需求分析，制定系統(tǒng)要求；設(shè)計（除財務(wù)外的）所有庫結(jié)構(gòu)并向軟件開發(fā)組交底；核查軟件開發(fā)質(zhì)量；負(fù)責(zé)心族商廈人員的培訓(xùn)。1995年2月，被告成為原告正式職工，同年6月被聘任為原告的副總經(jīng)理兼POS事業(yè)部經(jīng)理，負(fù)責(zé)原告心族POS系統(tǒng)軟件及其他軟件的開發(fā)和改進(jìn)工作。

1996年7月，被告作為原告的主要負(fù)責(zé)人參與了原告和安徽HL商廈關(guān)于POS系統(tǒng)工程項目的洽談，但未正式簽約。7月底，原告因故終止了與被告的用工合同，并辦理了被告的退工手續(xù)。被告脫離原告單位后，與上海某公司進(jìn)行了聯(lián)系，準(zhǔn)備承包其下屬某分公司，并以該公司的名義準(zhǔn)備承接安徽HL商廈的POS系統(tǒng)工程。為此，被告私下約請了在原告處從事軟件開發(fā)的周某等人，在擬承包的該公司處將他們從原告處帶來的內(nèi)有心族POS系統(tǒng)軟件復(fù)制品的硬盤裝入計算機(jī)內(nèi)，并用數(shù)臺計算機(jī)為被告搭建了一個可以展示POS系統(tǒng)軟件的網(wǎng)絡(luò)。1996年8月8日，被告利用上述計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)向安徽HL商廈來滬洽談POS系統(tǒng)工程的人員現(xiàn)場展示了原告心族POS系統(tǒng)軟件復(fù)制品中的商品管理模塊和財務(wù)管理模塊的功能。

二、法院的一審判決

一審法院認(rèn)為：計算機(jī)軟件的著作權(quán)屬于軟件開發(fā)者。本案系爭的心族POS系統(tǒng)軟件是由原告針對明確的開發(fā)目標(biāo)，投入資金、提供設(shè)備、實際組織包括被告在內(nèi)的十余名開發(fā)人員分工合作完成開發(fā)的，并以原告的名義對外承擔(dān)責(zé)任，故原告系該軟件的實際開發(fā)者和著作權(quán)人，其著作權(quán)應(yīng)依法受到保護(hù)。被告在原告處任職期間，按照原告的分工，負(fù)責(zé)該軟件的需求分析和系統(tǒng)設(shè)計等工作，并逐月從原告處領(lǐng)取工資、獎金等勞動報酬。因此，雖然被告的工作對完成該軟件的開發(fā)起了較為重要的作用，但它仍屬于被告執(zhí)行原告的指定任務(wù)，并主要利用原告物質(zhì)技術(shù)條件，系職務(wù)行為。故被告在原告處任職期間所完成的該軟件的開發(fā)成果是原告的職務(wù)成果。

一審法院認(rèn)為：被告向法庭提供的“系統(tǒng)功能流程圖”等三份書面材料，是被告對商業(yè)零售企業(yè)所通用的POS＆MIS系統(tǒng)軟件的管理模式及其應(yīng)具備的主要功能所作的分析，而不是在針對心族商廈這一特定項目進(jìn)行可行性研究和了解用戶具體需求的基礎(chǔ)上完成的。因此，它只能作為心族POS系統(tǒng)軟件具體開發(fā)過程中的基礎(chǔ)性的準(zhǔn)備工作，而非最終完成的軟件開發(fā)文檔，且其內(nèi)容亦不能反映心族POS系統(tǒng)軟件不同于通用軟件的獨(dú)特的表達(dá)形式，故僅依據(jù)這三份資料不能證明被告在原告聘用其之前已完成了心族POS系統(tǒng)軟件的概要設(shè)計工作。

一審法院認(rèn)為：被告所稱關(guān)于單某在原告處從事過短期的編程工作，因此單某即為心族POS系統(tǒng)軟件的著作權(quán)人之一一節(jié)，被告未提供證據(jù)予以證實，故被告認(rèn)為心族POS系統(tǒng)軟件的著作權(quán)應(yīng)屬原告、被告及單某三方共有的辯解理由缺乏事實依據(jù)。

一審法院認(rèn)為：被告未經(jīng)著作權(quán)人原告的同意，擅自將原告心族POS系統(tǒng)軟件復(fù)制品中的部分內(nèi)容向公眾進(jìn)行了展示，其行為已構(gòu)成對原告計算機(jī)軟件著作權(quán)使用權(quán)的侵犯，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

依照《中華人民共和國民法通則》第118條、第134條第（一）、（七）、（十）項、《中華人民共和國著作權(quán)法》第53條、《計算機(jī)軟件保護(hù)條例》第9條第（三）項、第10條、第14條第1款、第30條第（七）項的規(guī)定，一審法院判決如下：①被告應(yīng)停止對原告的心族POS系統(tǒng)軟件著作權(quán)的侵害；②被告在本判決書生效之日起15日內(nèi)以書面形式向原告賠禮道歉，致歉內(nèi)容須經(jīng)本院審核；③被告應(yīng)賠償原告經(jīng)濟(jì)損失10 000元，在本判決書生效之日起15日內(nèi)向原告支付。

本案訴訟費(fèi)2 010元由被告負(fù)擔(dān)，在本判決書生效之日起10日內(nèi)向法院繳納。

三、被告的上訴

判決后，被告不服，提起上訴。上訴人葛某稱：上訴人在被上訴人處始終只是兼職工作，而不是被上訴人的正式職工，心族POS系統(tǒng)軟件是被上訴人和上訴人及單某三方共同開發(fā)的結(jié)果；三份概要設(shè)計材料不是上訴人在被上訴人處職務(wù)行為的成果，而是上訴人以前的創(chuàng)造性勞動的成果，應(yīng)享有著作權(quán)；原審判決重大事實不清，定性不當(dāng)。故請求二審法院撤銷原審判決，發(fā)回重審或者改判。

被上訴人“心族”辯稱：上訴人與第三人單某在被上訴人處兼職期間開發(fā)完成的軟件，按有關(guān)法律規(guī)定，應(yīng)屬于職務(wù)作品?！叭莶牧稀辈⒎?994年9月提供的。“三份材料”各自的屬性不同：“庫結(jié)構(gòu)”本身是職務(wù)作品；“功能菜單”即使在1994年9月存在，也不可能享有版權(quán)；“系統(tǒng)功能流程圖”即使在1994年9月存在，也僅僅是針對上訴人設(shè)想中的通用POS系統(tǒng)的，而不是針對被上訴人的心族POS系統(tǒng)的。假設(shè)“三份材料”在1994年9月作為一個整體提交給了被上訴人，又假設(shè)心族POS系統(tǒng)等同于通用POS系統(tǒng)，再假設(shè)“三份材料”是心族POS系統(tǒng)軟件在需求分析階段和概要設(shè)計階段應(yīng)完成的正式文檔的全部（這些假設(shè)當(dāng)然都不是事實），仍然可以得出結(jié)論：“三份材料”不在心族POS系統(tǒng)程序的著作權(quán)保護(hù)范圍之內(nèi)。因此，上訴人的行為構(gòu)成了對被上訴人的心族POS系統(tǒng)程序的著作權(quán)的侵犯。故請求二審法院維持原判，駁回上訴。

四、法院的二審判決

上海市高級人民法院經(jīng)過審理，認(rèn)定了一審法院查明的事實。

二審法院認(rèn)為：依照《計算機(jī)軟件保護(hù)條例》的規(guī)定，軟件著作權(quán)屬于軟件開發(fā)者。被上訴人“心族”為完成合同，開發(fā)心族POS系統(tǒng)軟件，投入了資金，提供了設(shè)備，并組織包括上訴人在內(nèi)的人員進(jìn)行開發(fā)，故該軟件的著作權(quán)屬于被上訴人。上訴人在被上訴人單位被借聘期間，按照被上訴人的指示，負(fù)責(zé)該軟件的需求分析和系統(tǒng)設(shè)計等工作，并按時領(lǐng)取工資、獎金等報酬。因此，上訴人等人在被上訴人單位借聘任職期間所開發(fā)的軟件，是執(zhí)行本職工作的結(jié)果。該軟件的著作權(quán)應(yīng)屬于被上訴人。上訴人稱其不是職務(wù)行為，心族POS系統(tǒng)軟件是被上訴人和上訴人及他人三方共同開發(fā)的結(jié)果與事實不符，本院不予支持。

二審法院認(rèn)為：上訴人另稱曾交付被上訴人流程圖、數(shù)據(jù)說明書、功能菜單三份材料，故其對系爭軟件享有著作權(quán)，但事實上這三份材料并非心族POS＆MIS零售商店信息管理系統(tǒng)最終完成的軟件開發(fā)文檔。

二審法院認(rèn)為：上訴人未經(jīng)軟件著作權(quán)人即被上訴人的同意向公眾展示被上訴人最終完成的作品即心族POS＆MIS零售商店信息管理系統(tǒng)軟件程序中的商品管理模塊和財務(wù)管理模塊的功能，構(gòu)成了對被上訴人著作權(quán)的侵犯，故上訴人提出其行為不構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)等上訴理由，本院難以支持。原審法院認(rèn)定的事實及適用的法律并無不當(dāng)，應(yīng)予維持。

二審法院依照我國民事訴訟法第153條第1款第（一）項、第158條的規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

本案二審訴訟費(fèi)人民幣2 010元由上訴人承擔(dān)。

五、評析

（一）本案系爭標(biāo)的

本案系爭標(biāo)的為“心族”的“心族POS＆MIS零售商店信息管理系統(tǒng)”程序。

所謂POS，系指point－of－sale（銷售點(diǎn)）；商用POS系統(tǒng)，也稱“前臺POS”，又稱“銷售點(diǎn)實時管理系統(tǒng)”，是由電子收款機(jī)和計算機(jī)聯(lián)機(jī)構(gòu)成的商店前臺網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)。所謂MIS，系指management information system（管理信息系統(tǒng)）。泛指借助于自動數(shù)據(jù)處理技術(shù)進(jìn)行管理的系統(tǒng)。就商業(yè)自動化領(lǐng)域而言，通常是指賣場后臺信息管理系統(tǒng)。一個商業(yè)零售企業(yè)的信息系統(tǒng)應(yīng)由前臺POS系統(tǒng)和后臺信息管理系統(tǒng)構(gòu)成。通常稱為“商場POS＆MIS系統(tǒng)”或“商場POS－MIS系統(tǒng)”。上述POS＆MIS系統(tǒng)均只涉及商業(yè)零售企業(yè)。

（二）被告兼職期間作品的權(quán)屬認(rèn)定問題

被告在1994年9月到“心族”兼職時，與“心族”簽訂了一份《借用合同》（9月10日）和一份《聘用補(bǔ)充合同》（9月9日）。這兩份合同明確規(guī)定了雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。原告與被告之間由此建立了領(lǐng)導(dǎo)被領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系和管理被管理關(guān)系。

因為被告在“心族POS系統(tǒng)”開發(fā)中所做的工作，是按照聘用單位“心族”明確指定的工作目標(biāo)進(jìn)行的，所以，根據(jù)軟件保護(hù)條例第14條第1款關(guān)于職務(wù)軟件的規(guī)定，被告的行為是他在聘用單位的職務(wù)行為。

1997年4月15日最高人民法院在一份擬議中的司法解釋中有關(guān)“借調(diào)、聘用等人員為完成借調(diào)、聘用單位工作任務(wù)創(chuàng)作完成的作品是否為職務(wù)作品”的解答中指出：“《中華人民共和國著作權(quán)法》第16條第1款中的‘公民’，應(yīng)包括法人或非法人單位根據(jù)工作需要借調(diào)、聘用來的其他工作人員。被借調(diào)、聘用等人員為完成借調(diào)、聘用單位工作任務(wù)所創(chuàng)作的作品是職務(wù)作品。但雙方另有約定的，應(yīng)依約定認(rèn)定作品的著作權(quán)歸屬。”

由于軟件保護(hù)條例第14條第1款關(guān)于職務(wù)軟件的規(guī)定，來源于我國著作權(quán)法第16條第1款的規(guī)定，因而上述解答同樣適用于對軟件保護(hù)條例第14條第1款中“公民”一詞的解釋。

關(guān)于借用期間被告為完成借用單位（原告）工作任務(wù)所創(chuàng)作的作品的著作權(quán)歸屬問題，在本案雙方的借用合同中并無約定，因此，根據(jù)上述解答的精神，應(yīng)當(dāng)適用軟件保護(hù)條例第14條第1款的規(guī)定。

所以，被告（作為被借調(diào)、聘用等人員）為完成原告（作為借調(diào)、聘用單位）的工作任務(wù)所創(chuàng)作的作品是職務(wù)作品。

我們還可以從另一角度來分析。

最高人民法院1995年4月2日《關(guān)于正確處理科技糾紛案件的若干問題的意見》第46條規(guī)定：“科技人員在業(yè)余兼職活動中完成的技術(shù)成果的權(quán)屬，按照其與聘用單位訂立的技術(shù)合同的約定確認(rèn)，但該約定損害他人技術(shù)權(quán)益的除外。對合同沒有約定的，參照技術(shù)合同法第六條的規(guī)定確認(rèn)?！?/p>

本案中，被告與“心族”簽訂的《借用合同》中對被告在“心族”兼職活動中完成的技術(shù)成果的權(quán)屬沒有約定，所以應(yīng)當(dāng)參照技術(shù)合同法第六條的規(guī)定確認(rèn)權(quán)屬。

技術(shù)合同法第六條第一款規(guī)定：“執(zhí)行本單位的任務(wù)或者主要是利用本單位的物質(zhì)技術(shù)條件所完成的技術(shù)成果，是職務(wù)技術(shù)成果。職務(wù)技術(shù)成果的使用權(quán)、轉(zhuǎn)讓權(quán)屬于單位”。

本案中，被告在“心族”兼職期間的工作，是執(zhí)行聘用單位的任務(wù)并且主要是利用聘用單位的物質(zhì)技術(shù)條件完成的，所以，根據(jù)技術(shù)合同法的上述規(guī)定，該技術(shù)成果是聘用單位的職務(wù)技術(shù)成果，其使用權(quán)和轉(zhuǎn)讓權(quán)屬于聘用單位。

（三）單某是否著作權(quán)共有人問題

單某參與心族POS系統(tǒng)軟件初期的一小部分開發(fā)任務(wù)，是受“心族”的聘用而參與的。單某是“心族”當(dāng)時的工作人員金某的朋友，金當(dāng)時向“心族”領(lǐng)導(dǎo)表示，可以把單某拉入“心族”工作。在此前提下，“心族”同意讓單某先作為外聘人員參加心族POS系統(tǒng)軟件開發(fā)（程序編制）工作。單某實際參與此項工作約一周時間。在準(zhǔn)備辦理書面聘用手續(xù)時，單某因其他原因，就未再參與程序編制工作。“心族”當(dāng)時就已向單某支付了報酬。

從原告提交的《上海心族商廈POS項目會議紀(jì)要》（共5次7頁）中可以看到：

在第一次會議（1994年9月21日下午）紀(jì)要中，明確了單某是“開發(fā)方”（即上海心族信息產(chǎn)業(yè)總公司）參與心族商廈POS項目的工作小組的成員之一，換言之，單某參與該項目的身份與他原單位的員工身份毫無關(guān)系。

在第二次會議（1994年9月24日下午）紀(jì)要中，單某已經(jīng)是以信息公司（即上海心族信息產(chǎn)業(yè)總公司）工作人員的身份出席會議。換言之，單某出席這次會議的身份與他原單位的員工身份毫無關(guān)系。

在第三次會議（1994年9月28日下午）紀(jì)要及以后的各次會議紀(jì)要中，再也沒有單某的名字出現(xiàn)。

可見，單某的短時間參與程序編制工作，是以準(zhǔn)備調(diào)入“心族”工作為前提的。盡管沒有來得及簽訂書面的聘用合同，但在單某與“心族”之間形成了事實上的聘用關(guān)系。且對于聘用期間所創(chuàng)作作品的著作權(quán)歸屬，雙方?jīng)]有另外的約定。

因此，根據(jù)軟件保護(hù)條例第14條第1款關(guān)于職務(wù)軟件的規(guī)定和1997年4月15日最高人民法院擬議中的司法解釋中關(guān)于“借調(diào)、聘用等人員為完成借調(diào)、聘用單位工作任務(wù)創(chuàng)作完成的作品是否為職務(wù)作品”的解答的精神，單某作為被借調(diào)、聘用人員，他為完成借調(diào)、聘用單位工作任務(wù)所創(chuàng)作的作品是職務(wù)作品。

一審中，被告對其所稱單某應(yīng)為心族POS系統(tǒng)軟件的著作權(quán)人之一的說法本身確實沒有提出確鑿的證據(jù)。

（四）所謂“三份材料”的認(rèn)定問題

被告在上訴狀中稱：“上訴人（按：即一審被告）在1994年9月9日，和被上訴人（按：即一審原告）簽訂聘用補(bǔ)充合同后幾天，約9月14日左右，就交出了系統(tǒng)概要設(shè)計的三份資料（庫結(jié)構(gòu)、流程圖和功能菜單），心族程序人員據(jù)此直接編程；同時被上訴人兌現(xiàn)了聘用補(bǔ)充合同的第一部分。從時間上也可看出，這概要設(shè)計決不可能是上訴人在被上訴人處職務(wù)行為的成果，而是上訴人以前的創(chuàng)造性勞動的成果。聘用補(bǔ)充合同的第一部分的兌現(xiàn)，本身也說明被上訴人當(dāng)時是承認(rèn)這一點(diǎn)的?！?/p>

原告認(rèn)為：應(yīng)當(dāng)對所謂“三份材料”中的每一份材料逐一進(jìn)行分析。

1.關(guān)于所謂“庫結(jié)構(gòu)”

我們看所謂“上訴人在1994年9月14日左右，就交出了系統(tǒng)概要設(shè)計的三份資料（庫結(jié)構(gòu)、流程圖和功能菜單）”的說法，對于所謂“庫結(jié)構(gòu)”是否可能是事實。

在雙方簽訂的《聘用補(bǔ)充合同》中寫明：“在完成‘上海心族商廈POS項目’所有庫結(jié)構(gòu)確定之后，甲方應(yīng)支付人民幣2.5萬元給乙方?！边@里所涉及的“上海心族商廈POS項目”對被告來說是進(jìn)“心族”后才參與的。被告進(jìn)“心族”兼職前，絲毫沒有參與該項目，如何能夠未卜先知就預(yù)先已經(jīng)完成了該項目的所有庫結(jié)構(gòu)呢？顯然是無稽之談。如果當(dāng)時就已提交，又何必在該合同中寫明在“所有庫結(jié)構(gòu)確定之后”才付2.5萬元呢？

關(guān)于庫結(jié)構(gòu)的提交時間，即使按照被告所說的是在“約9月14日”，我們也可以看到，這是在雙方簽訂《借用合同》和《聘用補(bǔ)充合同》、建立了雙方領(lǐng)導(dǎo)被領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系和管被管理關(guān)系之后，被告為完成原告的工作任務(wù)所創(chuàng)作的作品，因而是職務(wù)作品。

至于庫結(jié)構(gòu)的實際提交時間，我們可以從被告1994年10月22日在“心族”領(lǐng)取2.5萬元獎金的收據(jù)中看到。從1994年9月9日簽訂《聘用補(bǔ)充合同》、10日簽訂《借用合同》，到10月22日“心族”發(fā)放2.5萬元獎金，時間已經(jīng)過了整整六個星期。也就是說，經(jīng)過整整六個星期，被告才初步完成了庫結(jié)構(gòu)。這里“整整六個星期”的時間，對于進(jìn)“心族”兼職前絲毫沒有參與該項目的被告來說，才是初步完成該項目的庫結(jié)構(gòu)設(shè)計的合理時間間隔。這里“整整六個星期”的時間，更能說明，所提交的庫結(jié)構(gòu)是在雙方簽訂《借用合同》和《聘用補(bǔ)充合同》之后，被告為完成原告的工作任務(wù)所創(chuàng)作的作品，因而是職務(wù)作品。

此外，我們還可以從原告提交的1994年10月上海心族信息產(chǎn)業(yè)總公司《心族商廈POS系統(tǒng)項目有關(guān)人員工作分工》中看到，那時所明確的、被告在該項目中的職責(zé)，包括“……設(shè)計（除財務(wù)外的）所有庫結(jié)構(gòu)并向軟件開發(fā)組交底……”?？梢?，直到明確項目有關(guān)人員工作分工的1994年10月（某日），“設(shè)計（除財務(wù)外的）所有庫結(jié)構(gòu)并向軟件開發(fā)組交底”仍然是被告應(yīng)當(dāng)完成而尚未完成的職責(zé)。所以，上訴狀中所謂“上訴人在1994年……約9月14日左右，就交出了……三份資料（庫結(jié)構(gòu)、流程圖和功能菜單）”的說法，至少對于所謂“庫結(jié)構(gòu)”而言，根本不可能是事實。

因此，被告所謂“這概要設(shè)計決不可能是上訴人在被上訴人處職務(wù)行為的成果，而是上訴人以前的創(chuàng)造性勞動的成果”的說法，就完全不能成立。所以，首先應(yīng)當(dāng)把所謂“庫結(jié)構(gòu)”從所謂“三份資料”中排除出去。

被告提交給法庭的所謂“庫結(jié)構(gòu)”除了說明它本身是職務(wù)作品之外，不能說明任何其他問題。

2.關(guān)于所謂“功能菜單”

假設(shè)該功能菜單在1994年9月當(dāng)時有可能存在，那么我們來看被告對該功能菜單是否可能享有版權(quán)。事實上，該功能菜單所列功能在當(dāng)時已是商場計算機(jī)應(yīng)用領(lǐng)域同行的常識。

有下列資料為證。

——我們可以從《京都足跡綜覽》一文⁽²⁾中看到，截止1994年，北京的商業(yè)計算機(jī)應(yīng)用情況已經(jīng)相當(dāng)普遍。

——我們可以從《商業(yè)管理信息系統(tǒng)的設(shè)計與實現(xiàn)》一文⁽³⁾中看到，上海交大南洋信息與控制工程公司的設(shè)計者當(dāng)時已經(jīng)為上海市淮海路一家商場開發(fā)了管理信息系統(tǒng)。

——我們可以從《杭州“解百”與“金卡工程”》一文⁽⁴⁾中看到，該文介紹了杭州最大的“解百”開發(fā)POS－MIS系統(tǒng)的過程和系統(tǒng)的功能。這是公開的技術(shù)資料。

——我們可以從《中軟大中型零售企業(yè)MIS系統(tǒng)通過技術(shù)鑒定》一文⁽⁵⁾中看到，當(dāng)時已有北京、上海等地的近20家大中型零售企業(yè)使用該系統(tǒng)。

——我們可以看到中軟公司著的《大中型商業(yè)零售企業(yè)計算機(jī)綜合管理系統(tǒng)》一文⁽⁶⁾，該文詳細(xì)介紹了中軟公司開發(fā)的大中型商業(yè)零售企業(yè)計算機(jī)綜合管理系統(tǒng)的總體目標(biāo)、主要任務(wù)、應(yīng)用系統(tǒng)信息與功能結(jié)構(gòu)、應(yīng)用系統(tǒng)的功能和系統(tǒng)的特點(diǎn)。當(dāng)時已有北京、上海等地的近20家大中型零售企業(yè)使用該系統(tǒng)。這也是公開的技術(shù)資料。

——我們可以看到中國科學(xué)院計算技術(shù)研究所著的《零售商業(yè)企業(yè)綜合管理信息系統(tǒng)》一文⁽⁷⁾，當(dāng)時中科院計算所先后為北京、上海多家零售商業(yè)企業(yè)開發(fā)綜合管理信息系統(tǒng)。該文給出了零售商業(yè)企業(yè)綜合管理信息系統(tǒng)的功能菜單。這也是公開的技術(shù)資料。

——我們可以看到北京超凡電子科技有限公司著的《“運(yùn)籌”POS商業(yè)管理信息系統(tǒng)》一文⁽⁸⁾，該文給出了該公司開發(fā)的“運(yùn)籌”POS商業(yè)管理信息系統(tǒng)的功能菜單和系統(tǒng)框圖。這也是公開的技術(shù)資料。

——我們可以從當(dāng)時深圳惠福實業(yè)股份有限公司的宣傳品《“商橋”B－BRIDGE商業(yè)管理支持系統(tǒng)》中看到，其中給出了該公司開發(fā)的“商橋”B－BRIDGE商業(yè)管理支持系統(tǒng)的具體功能。這也是公開的技術(shù)資料。

——我們可以從當(dāng)時的宣傳品《TR應(yīng)收款管理系統(tǒng)》、《TR銷售管理系統(tǒng)》、《TR庫存管理系統(tǒng)》中看到，其中給出了TR應(yīng)收款管理系統(tǒng)、TR銷售管理系統(tǒng)、TR庫存管理系統(tǒng)詳細(xì)的功能菜單和系統(tǒng)框圖。這也是公開的技術(shù)資料。

——我們可以從當(dāng)時合理管理軟件（香港）有限公司等的宣傳品《合理運(yùn)籌決勝千里》中看到，其中給出了合理企業(yè)管理軟件的系統(tǒng)組成框圖和各子系統(tǒng)的詳細(xì)功能菜單。這也是公開的技術(shù)資料。

此外，我們只要將被告提交的功能菜單中的第1大項“商場業(yè)務(wù)管理系統(tǒng)”所列的功能與1994年9月《心族商廈POS項目服務(wù)合同》的附件中所列的“心族商廈POS系統(tǒng)的性能”（這是當(dāng)時軟件開發(fā)方與軟件客戶之間的約定）相對比，就可以發(fā)現(xiàn)兩者之間實質(zhì)上驚人的相似與一致（盡管具體的表達(dá)有所不同），而該合同雙方簽此協(xié)議時，與被告完全無關(guān)。

另一方面，被告在1994年9月進(jìn)入原告兼職前，曾在上海DF商廈擔(dān)任過電腦主辦，作為DF商廈的部門負(fù)責(zé)人、配合上海KMS公司、完成DF商廈自身的POS系統(tǒng)的開發(fā)。注意，被告在DF商廈這一段時間的工作，是配合KMS公司、建設(shè)DF商廈的POS系統(tǒng)，是作為軟件客戶DF商廈的代表、向軟件開發(fā)商KMS公司提出各種需求方面的要求。這一段時間內(nèi)，被告的角色并不是其在一審答辯時所稱的“主持（DF商廈）整個POS系統(tǒng)的開發(fā)和運(yùn)行管理”。DF商廈的POS系統(tǒng)開發(fā)是由軟件開發(fā)商KMS公司實際承包完成的。

而KMS公司在為DF商廈開發(fā)POS系統(tǒng)之前或同時，已為40多家商廈開發(fā)了計算機(jī)管理系統(tǒng)或POS系統(tǒng)。⁽⁹⁾

KMS公司對其客戶通常提供下列材料：

——《商業(yè)管理信息系統(tǒng)·商場進(jìn)銷存管理系統(tǒng)·操作手冊》；——《商業(yè)管理信息系統(tǒng)·商店財會管理系統(tǒng)·操作手冊》；——《商業(yè)管理信息系統(tǒng)·業(yè)務(wù)管理系統(tǒng)·操作手冊》；——《商業(yè)管理信息系統(tǒng)·系統(tǒng)管理員·操作手冊》；——《商業(yè)管理信息系統(tǒng)·查詢系統(tǒng)·操作手冊》；

——《商業(yè)管理信息系統(tǒng)·商場進(jìn)銷存財務(wù)管理系統(tǒng)·操作手冊》；

——《商業(yè)管理信息系統(tǒng)·倉庫管理系統(tǒng)·操作手冊》。

被告當(dāng)時作為軟件客戶DF商廈的代表，在配合軟件開發(fā)商KMS公司完成DF商廈自身的POS系統(tǒng)的開發(fā)過程中，有充分的機(jī)會接觸KMS公司的這些技術(shù)材料。

以上事實說明，被告的功能菜單及其所列功能，在當(dāng)時已是商場計算機(jī)應(yīng)用領(lǐng)域技術(shù)人員的常識，是公有領(lǐng)域的知識。且被告在當(dāng)時有足夠的工作機(jī)會接觸這些知識。因此，即使被告的功能菜單當(dāng)時存在，被告也不能對屬于公有領(lǐng)域的、又沒有獨(dú)創(chuàng)性的材料主張版權(quán)。

特別值得指出的是，心族POS系統(tǒng)軟件的下列重要功能在被告的功能菜單中是沒有的：商品條碼管理；商品按商場、供應(yīng)商、專柜、按時段的銷售統(tǒng)計，毛利統(tǒng)計功能；整個柜組的商品跨商場（樓面）的搬遷功能；條碼盤點(diǎn)器的盤庫、對賬功能；POS收銀機(jī)現(xiàn)金收款對賬功能。

心族POS系統(tǒng)的財務(wù)管理系統(tǒng)與被告的功能菜單出入更大。心族POS系統(tǒng)的財務(wù)管理系統(tǒng)基本是按照國家對財務(wù)管理系統(tǒng)的規(guī)定開發(fā)的，具備規(guī)定的科目設(shè)置、憑證輸入、自動平賬等基本功能；強(qiáng)調(diào)總賬及各類明細(xì)賬，強(qiáng)調(diào)貨品購進(jìn)、庫存商品資金及商品銷售，強(qiáng)調(diào)應(yīng)收應(yīng)付款及成本核算，能打印規(guī)定的資產(chǎn)負(fù)債表及損益表等，此外還具備與商品購進(jìn)、入庫、銷售的自動勾連功能。這些與被告的功能菜單相差甚遠(yuǎn)。

因此，我們可以得出結(jié)論：

一方面，被告的功能菜單及其所列功能，在當(dāng)時已是商場計算機(jī)應(yīng)用領(lǐng)域技術(shù)人員的常識，是公有領(lǐng)域的知識，且被告在當(dāng)時有足夠的工作機(jī)會接觸這些材料。因此，該功能菜單即使當(dāng)時存在，被告對它也不能享有版權(quán)。

另一方面，被告的功能菜單又顯然并不能代表“心族POS系統(tǒng)”的功能菜單。因此，被告以此為據(jù)，說他在進(jìn)“心族”前就已經(jīng)完成了“心族POS系統(tǒng)”的概要設(shè)計，不論從邏輯上說，還是從事實上看，都是不能成立的。

3.關(guān)于所謂“系統(tǒng)功能流程圖”

假設(shè)所謂“系統(tǒng)功能流程圖”（即數(shù)據(jù)流圖）在1994年9月當(dāng)時有可能存在，那么我們來看它究竟是針對哪個系統(tǒng)的，是針對被告設(shè)想中的通用POS＆MIS系統(tǒng)（以下簡稱“通用POS系統(tǒng)”）的，還是針對原告的“心族POS系統(tǒng)”的。

如果被告在進(jìn)“心族”前，對POS系統(tǒng)有所設(shè)想的話，他所設(shè)想的也是一個通用的POS系統(tǒng)。這一點(diǎn)，從一審時被告自己提供的證據(jù)中就可找到答案。

在1994年2月所寫《關(guān)于商品流通領(lǐng)域內(nèi)信息網(wǎng)絡(luò)若干問題的思考》一文中，被告認(rèn)為，到那時為止，“上海并未產(chǎn)生一個比較實用且完善的POS系統(tǒng)”。

被告在1994年2月致陳某某的信中寫道：“在目前條件下，只要組織得當(dāng)，完全有可能在較短時間內(nèi)開發(fā)出真正有效的POS系統(tǒng)”。他本人“希望參與實施中國第一套真正有效的POS系統(tǒng)的工作，可惜一直未遇到合適的機(jī)遇?！北桓鎸懙溃骸叭缬晌覔?dān)任系統(tǒng)分析員來調(diào)配一個精悍的程序開發(fā)班子……完全可以開發(fā)出一個較通用的零售POS系統(tǒng)（包括銷售現(xiàn)場和后臺處理）。”我們可以看到，被告所希望開發(fā)的是一個較通用的零售POS系統(tǒng)。

被告在其《關(guān)于商品流通領(lǐng)域內(nèi)信息網(wǎng)絡(luò)若干問題的思考》中指出，“不同的商業(yè)經(jīng)營模式帶來POS系統(tǒng)的本質(zhì)差別”，“POS系統(tǒng)，特別是大型百貨零售店的POS系統(tǒng)，本身就是一個極大的系統(tǒng)工程，幾乎可以囊括當(dāng)今計算機(jī)發(fā)展的全部新技術(shù)。每個系統(tǒng)至少需要有一個系統(tǒng)集成員來組裝調(diào)配，以滿足各種可能變化的需求?！?/p>

被告的所謂“系統(tǒng)功能流程圖”實際上是商場通用管理的部分業(yè)務(wù)的流程圖，它表示商場中商品從采購、儲存到銷售的流轉(zhuǎn)過程的部分內(nèi)容和商品管理一般過程的部分內(nèi)容。這屬于商場管理的基本知識。只要是熟知商場管理的人，就可以畫出這種業(yè)務(wù)流程圖。實際上，它還不是一份包含全部業(yè)務(wù)的完整的“系統(tǒng)功能流程圖”。

顯然，對于一個特定的大型百貨零售店（如心族商廈）來說，被告原來關(guān)于通用POS系統(tǒng)的設(shè)想只能是極為粗略、概括的設(shè)想。在開發(fā)某一個具體的POS系統(tǒng)時，必須針對特定對象的具體需求進(jìn)行軟件的具體開發(fā)。

換句話說，被告所考慮的通用POS系統(tǒng)軟件如果真正實現(xiàn)了，所得到的就是一個通用軟件（即為許多系統(tǒng)通用的應(yīng)用軟件），這樣的一個通用軟件事實上從來就不曾實現(xiàn)過；而心族POS系統(tǒng)軟件，因為是為心族商廈這一特定的大型百貨商店開發(fā)的，所以它是屬于客戶軟件（即專門設(shè)計的用來滿足某一客戶特殊需要的軟件），而不是通用軟件。

心族POS系統(tǒng)軟件的開發(fā)過程也證明了這一點(diǎn)。在心族POS系統(tǒng)軟件中，作為商場信息管理系統(tǒng)非常重要的組成部分的財務(wù)系統(tǒng)的需求、庫結(jié)構(gòu)及其信息流是由當(dāng)時的心族信息產(chǎn)業(yè)總公司自己在該軟件開發(fā)過程中解決的；專柜處理、整個柜組商品的搬移、內(nèi)倉、貨架分類盤庫、商品時段優(yōu)惠、銷售毛利統(tǒng)計等許多需求都是心族商廈根據(jù)其實際情況在1995年或1996年提出的。

原告一審提交的《心族商廈POS項目服務(wù)合同》的附件《心族商廈POS項目性能及驗收》中第一項關(guān)于心族POS系統(tǒng)性能的約定，是在該系統(tǒng)軟件開發(fā)之前，軟件開發(fā)方與軟件客戶方關(guān)于軟件需求所達(dá)成的協(xié)議。原告一審提交給法庭的，1994年9月、10月期間，關(guān)于心族商廈POS項目的五次會議紀(jì)要，特別是其中第一、二、三、五次會議紀(jì)要中的有關(guān)內(nèi)容，體現(xiàn)了軟件開發(fā)方與軟件客戶方在軟件開發(fā)過程中，就軟件需求所進(jìn)行的討論和達(dá)成的一致。

由此可見，為心族商廈這一特定的大型百貨商店開發(fā)的“心族POS系統(tǒng)”軟件，是專門設(shè)計的用來滿足某一客戶特殊需要的軟件，即客戶軟件，而不是被告曾經(jīng)設(shè)想過的“較通用的零售POS系統(tǒng)”軟件（即通用軟件）。

從另一方面看，在被告負(fù)責(zé)心族POS部期間，心族POS系統(tǒng)軟件尚未滿足心族商廈的基本需求（主要在多形式盤庫、商品毛利統(tǒng)計、促銷時段優(yōu)惠及時段優(yōu)惠統(tǒng)計、財務(wù)進(jìn)價核算的銷售勾連等方面未滿足心族商廈的需求）。這就從另一方面說明，只有充分滿足心族商廈作為客戶的具體需求，心族POS系統(tǒng)軟件才能稱得上是客戶滿意的軟件（客戶軟件）。

這也說明了被告關(guān)于通用POS系統(tǒng)軟件（作為一種通用軟件）的一些構(gòu)思與心族POS系統(tǒng)軟件（作為一種客戶軟件）的需求之間存在很大的差異。不能將被告所設(shè)想的作為通用軟件的通用POS系統(tǒng)與作為客戶軟件的心族POS系統(tǒng)軟件混為一談。

可見，假設(shè)所謂“系統(tǒng)功能流程圖”在1994年9月當(dāng)時存在，那么它也是針對被告設(shè)想中的通用POS系統(tǒng)的，而不是針對“心族POS系統(tǒng)”的。

4.所謂“三份材料”是否提交問題

被告在上訴狀中稱：“上訴人在1994年9月9日，和被上訴人簽訂聘用補(bǔ)充合同后幾天，約9月14日左右，就交出了系統(tǒng)概要設(shè)計的三份資料（庫結(jié)構(gòu)、流程圖和功能菜單）”。

原告重申，被告的上述說法不是事實。在1994年9月被告剛到原告處兼職時，被告不曾將所謂“三份材料”提交給原告。

被告將其到原告處兼職以后、經(jīng)過一段時間的工作、為完成原告指定的工作任務(wù)而完成的某些材料（如所謂“庫結(jié)構(gòu)”），說成是其剛到原告處兼職時、就已提交給原告的材料，顯然是違反事實的。這樣完成的材料只能是職務(wù)作品。

（五）文檔問題

1.心族POS系統(tǒng)軟件的文檔問題

上訴狀稱：“事實上，在上訴人離開被上訴人的職務(wù)以前，除了上訴人交出的流程圖，數(shù)據(jù)說明書（庫結(jié)構(gòu)），功能菜單外，被上訴人根本拿不出任何其他的概要設(shè)計或文檔可以作為程序人員的編程依據(jù)?！?/p>

這只能說明：由于被告自己沒有執(zhí)行國家關(guān)于軟件開發(fā)的工作規(guī)范，因而在其主持“心族”POS部工作期間，沒有建立軟件開發(fā)工作中應(yīng)有的、正常的文檔撰寫、整理、歸檔制度。造成這一情況的責(zé)任人，恰恰是當(dāng)時作為“心族”POS部負(fù)責(zé)人的本案被告自己。

一方面，“心族”拿不出心族POS系統(tǒng)軟件開發(fā)中的文檔，不等于被告所拿出的“三份材料”就是心族POS系統(tǒng)軟件開發(fā)中的文檔，并不能排除被告拿出他應(yīng)聘到“心族”工作以前所設(shè)想的有關(guān)通用POS系統(tǒng)的材料、來充作心族POS系統(tǒng)軟件文檔的可能性。

另一方面，如果被告所拿出的“三份材料”中、有某些材料真的就是心族POS系統(tǒng)（而不是被告應(yīng)聘到“心族”工作以前所設(shè)想的通用POS系統(tǒng)）軟件開發(fā)中的文檔，那么，只能認(rèn)為這是被告利用其主持“心族”POS部工作的職務(wù)便利、把他應(yīng)聘到“心族”工作以后所完成的職務(wù)作品、拿來充作其應(yīng)聘到“心族”工作以前就完成的作品。

另外，需要指出：一個軟件是否包含適量的文檔，對于它是否享有著作權(quán)，并無影響。即使一個軟件僅僅由程序構(gòu)成，它也照樣享有著作權(quán)。

2.所謂“三份材料”的文檔屬性問題

上訴狀中關(guān)于“軟件開發(fā)者的勞動成果不是程序，就是文檔，兩者必?fù)?jù)其一。根本沒有‘準(zhǔn)備工作’一說”的說法，令人奇怪。

軟件保護(hù)條例所稱受該條例保護(hù)的“文檔”和“程序”均是指符合著作權(quán)保護(hù)條件的作品。同時，在討論軟件著作權(quán)時，應(yīng)當(dāng)針對同一個軟件來討論，而不應(yīng)把不同的軟件可能存在的不同的著作權(quán)混在一起不加區(qū)分地進(jìn)行討論。

被告拿出的所謂“功能菜單”不符合獨(dú)創(chuàng)性的要求，不是符合著作權(quán)保護(hù)條件的作品；它并不代表心族POS系統(tǒng)軟件的實際功能；它又不符合國家標(biāo)準(zhǔn)《計算機(jī)軟件開發(fā)規(guī)范》（GB 8566－88）、《計算機(jī)軟件產(chǎn)品開發(fā)文件編制指南》（GB 8567－88）和《計算機(jī)軟件需求說明編制指南》（GB 9385－88）中所明確的、在需求分析階段應(yīng)當(dāng)完成的《軟件需求說明書》的編制要求，因此，它不能構(gòu)成心族POS系統(tǒng)軟件的文檔。

被告拿出的所謂“系統(tǒng)功能流程圖”根本不是針對心族POS系統(tǒng)軟件的，而是針對被告設(shè)想中的、從來不曾面世的、所謂通用POS系統(tǒng)軟件的；況且，它也不符合國家標(biāo)準(zhǔn)《計算機(jī)軟件開發(fā)規(guī)范》、《計算機(jī)軟件產(chǎn)品開發(fā)文件編制指南》和《計算機(jī)軟件需求說明編制指南》中所明確的、在需求分析階段應(yīng)當(dāng)完成的《軟件需求說明書》的編制要求。因此，它也不能構(gòu)成心族POS系統(tǒng)軟件的文檔。

即使是被告拿出的所謂“庫結(jié)構(gòu)”，雖然它實際上是被告在“心族”完成的職務(wù)作品，但是它并不反映心族POS系統(tǒng)軟件的實際的“庫結(jié)構(gòu)”，又不符合國家標(biāo)準(zhǔn)《計算機(jī)軟件開發(fā)規(guī)范》和《計算機(jī)軟件產(chǎn)品開發(fā)文件編制指南》中所明確的、在需求分析階段應(yīng)當(dāng)完成的《數(shù)據(jù)要求說明書》的編制要求，所以它也不能構(gòu)成心族POS系統(tǒng)軟件的文檔。

在對所謂“三份材料”中的每一份材料逐一進(jìn)行分析之后，我們看到，上訴狀的下述說法已經(jīng)不攻自破：“心族POS系統(tǒng)軟件的概要設(shè)計，是由上訴人按聘用補(bǔ)充合同交出的概要設(shè)計，再根據(jù)商廈需求改造而成的。心族商廈POS系統(tǒng)的概要設(shè)計，不是重新開發(fā)，而是上訴人擁有著作權(quán)的通用系統(tǒng)概要設(shè)計的繼續(xù)和擴(kuò)展?！?/p>

首先，所謂“三份材料”并非在1994年9月被告剛到原告處兼職時就同時存在的一個整體。

其次，即使把所謂“三份材料”作為在1994年9月被告剛到原告處兼職時就同時存在的一個整體來看待，它也并非針對心族POS系統(tǒng)軟件的。

再次，即使把所謂“三份材料”作為一個整體來看，它也僅僅屬于被告設(shè)想中的通用POS系統(tǒng)在需求分析階段的部分準(zhǔn)備工作，連通用POS系統(tǒng)在需求分析階段的工作都沒有全部完成，談不上已進(jìn)入該通用POS系統(tǒng)的概要設(shè)計，更談不上已進(jìn)入心族POS系統(tǒng)軟件的概要設(shè)計。這一方面的討論見后文。

（六）退一步來分析“三份材料”

1.退一步的一項假設(shè)

前面的分析已經(jīng)充分證明，所謂“三份材料”之說（即在1994年9月被告剛到原告處兼職時就已提交了“三份材料”給原告之說）完全不能成立，應(yīng)當(dāng)對其中每份材料逐一分析（前面已經(jīng)得出相應(yīng)的結(jié)論）。

因此，被告關(guān)于所謂“三份材料”已完成心族POS系統(tǒng)軟件概要設(shè)計之說，以及上訴狀中“關(guān)于概要設(shè)計的認(rèn)定，是本案認(rèn)識問題的核心”的說法，其前提（即把所謂“三份材料”看作在1994年9月被告剛到原告處兼職時就同時存在的一個整體）就根本不存在。

下面我們退一步，作一項假設(shè)：假設(shè)所謂“三份材料”在1994年9月被告剛到原告處兼職時就是同時存在的一個整體、并已提交給原告。通過分析，仍然可以得出結(jié)論：所謂“三份材料”僅僅屬于被告設(shè)想中的通用POS系統(tǒng)在需求分析階段的部分準(zhǔn)備工作，連通用POS系統(tǒng)在需求分析階段的工作都沒有完成，談不上已進(jìn)入該通用POS系統(tǒng)的概要設(shè)計，更談不上已進(jìn)入心族POS系統(tǒng)軟件的概要設(shè)計。

2.軟件生存周期

根據(jù)國家標(biāo)準(zhǔn)《計算機(jī)軟件開發(fā)規(guī)范》，軟件產(chǎn)品從形成概念開始，經(jīng)過開發(fā)，使用和不斷增補(bǔ)修訂，直到被淘汰的整個過程構(gòu)成軟件生存周期。軟件生存周期分為以下幾個階段：①可行性研究與計劃；②需求分析；③概要設(shè)計；④詳細(xì)設(shè)計；⑤實現(xiàn)；⑥組裝測試；⑦確認(rèn)測試；⑧使用和維護(hù)。

在此基礎(chǔ)上，可以將軟件生存周期概括為三個時期：軟件定義時期，軟件開發(fā)時期和軟件維護(hù)時期。

軟件定義時期包括可行性研究與計劃、需求分析這兩個階段，任務(wù)是確立軟件開發(fā)項目的總目標(biāo)，分析工程的可行性，確定系統(tǒng)必須完成的功能，估計完成該項工程需要的資源和成本，并且制訂工程進(jìn)度表。

軟件開發(fā)時期包括概要設(shè)計、詳細(xì)設(shè)計、實現(xiàn)、組裝測試、確認(rèn)測試這五個階段，任務(wù)是具體設(shè)計和實現(xiàn)在前一時期所定義的軟件，并進(jìn)行必要的測試，以確保開發(fā)軟件的質(zhì)量。

軟件維護(hù)時期就是使用和維護(hù)階段，主要任務(wù)是使軟件持久地滿足用戶需要。

在需求分析階段的具體任務(wù)是：確定被開發(fā)軟件的運(yùn)行環(huán)境、功能和性能要求，編寫用戶手冊概要，制訂確認(rèn)測試計劃，為概要設(shè)計提供需求說明書。這一階段的完成標(biāo)志是：所指定的文檔要齊全，并經(jīng)過評審。應(yīng)交付的文檔有：軟件需求說明書（Software Requirements Specifications，簡稱SRS），數(shù)據(jù)要求說明書，修改后的項目開發(fā)計劃，用戶手冊概要，確認(rèn)測試計劃。

下面分析所謂“三份材料”。

3.對所謂“系統(tǒng)功能流程圖”的分析

就本案而言，被告進(jìn)“心族”前如果確實有所謂“系統(tǒng)功能流程圖”（即數(shù)據(jù)流圖）的話，他所完成的也只是他所設(shè)想的通用POS系統(tǒng)在軟件定義時期的部分工作。他的數(shù)據(jù)流圖，尚不能構(gòu)成需求分析階段應(yīng)完成的文檔之一SRS，只能說是SRS的一部分雛形。其原因如下。

在軟件定義周期，系統(tǒng)分析員應(yīng)當(dāng)研究目前正在使用的物理系統(tǒng)，導(dǎo)出現(xiàn)有系統(tǒng)的邏輯模型，再參考現(xiàn)有系統(tǒng)的邏輯模型，設(shè)想目標(biāo)系統(tǒng)的邏輯模型。在這一階段，系統(tǒng)分析員對目標(biāo)系統(tǒng)應(yīng)該具有的基本功能和所受的約束已有一定了解，他使用數(shù)據(jù)流圖描繪數(shù)據(jù)在系統(tǒng)中流動和處理的情況，從而概括地表達(dá)出對新系統(tǒng)的設(shè)想。

為了把新系統(tǒng)描繪得更清晰準(zhǔn)確，通常還應(yīng)該有一個初步的數(shù)據(jù)字典，定義系統(tǒng)中所使用的數(shù)據(jù)元素。數(shù)據(jù)流圖和數(shù)據(jù)字典共同構(gòu)成新系統(tǒng)的邏輯模型。沒有數(shù)據(jù)字典，數(shù)據(jù)流圖就不嚴(yán)格。只有把數(shù)據(jù)流圖與數(shù)據(jù)字典中對數(shù)據(jù)流圖的每個元素的精確定義放在一起，才共同構(gòu)成系統(tǒng)的規(guī)格說明。以后從這個邏輯模型出發(fā)設(shè)計出新的物理系統(tǒng)。

由此可見，被告的數(shù)據(jù)流圖充其量是他所設(shè)想的通用POS系統(tǒng)的SRS的一部分雛形。

按照國家標(biāo)準(zhǔn)GB/T 11457－89《軟件工程術(shù)語》的定義，數(shù)據(jù)流圖是“系統(tǒng)的一種圖形表示。其中表示出數(shù)據(jù)源、數(shù)據(jù)匯、存儲和以結(jié)點(diǎn)形式對數(shù)據(jù)執(zhí)行的處理，以及在結(jié)點(diǎn)間作為連接部分的邏輯數(shù)據(jù)流?！睌?shù)據(jù)流圖是從數(shù)據(jù)加工的角度對一個復(fù)雜組織的業(yè)務(wù)活動進(jìn)行分析描述的圖形技術(shù)，是邏輯系統(tǒng)的圖形表示。對于信息管理系統(tǒng)而言，數(shù)據(jù)流圖可以用來正確理解用戶的需求，清晰表示系統(tǒng)的功能。

設(shè)計數(shù)據(jù)流圖時只需考慮系統(tǒng)必須完成的基本邏輯功能，完全不需要考慮怎樣具體地實現(xiàn)這些功能，所以，它是軟件設(shè)計的出發(fā)點(diǎn)。采用數(shù)據(jù)流圖，著重描繪的是系統(tǒng)所完成的功能，而不是系統(tǒng)的物理實現(xiàn)方案。

數(shù)據(jù)流圖重點(diǎn)強(qiáng)調(diào)的是數(shù)據(jù)流，而不考慮控制流。因為在需求分析階段要解決的是“系統(tǒng)必須做什么”這一問題，所以要集中精力找出現(xiàn)存系統(tǒng)中的數(shù)據(jù)流及其處理。由于控制流涉及處理的細(xì)節(jié)，如果把它也畫上去，就會使數(shù)據(jù)流圖變得十分復(fù)雜，從而陷入“系統(tǒng)應(yīng)該如何做”的控制設(shè)計中。所以，數(shù)據(jù)流圖不考慮控制流。

如果需求分析階段結(jié)束了，則應(yīng)該產(chǎn)生出SRS。關(guān)于SRS的作用，國家標(biāo)準(zhǔn)《計算機(jī)軟件需求說明編制指南》指出：SRS的首要目標(biāo)是“在軟件產(chǎn)品達(dá)成目標(biāo)方面為客戶和開發(fā)者之間建立共同協(xié)議創(chuàng)立一個基礎(chǔ)。對要實現(xiàn)的軟件功能做全面描述，幫助客戶判斷所規(guī)定的軟件是否符合他們的要求，或者怎樣修改這種軟件才能適合他們的要求?！薄癝RS應(yīng)當(dāng)是描寫一個軟件產(chǎn)品，而不是描述生產(chǎn)軟件產(chǎn)品的過程?！薄癝RS所討論的是軟件產(chǎn)品，而不是開發(fā)這個產(chǎn)品的設(shè)計。”“SRS中一般不描述任何設(shè)計、驗證或項目管理細(xì)節(jié)?！?/p>

只有當(dāng)需求分析階段結(jié)束，建立了由數(shù)據(jù)流圖、數(shù)據(jù)字典和一組IPO圖表（即輸入/處理/輸出圖表，用來描述算法）所定義的系統(tǒng)邏輯模型，才算解決了“系統(tǒng)必須做什么”的問題。軟件定義時期才告結(jié)束。

至于如何設(shè)計、生產(chǎn)出這個軟件產(chǎn)品，則是軟件開發(fā)時期的任務(wù)。軟件開發(fā)時期結(jié)束后，進(jìn)入軟件維修時期，即通過各種必要的維護(hù)活動使系統(tǒng)持久地滿足用戶的需要。

因此，假設(shè)被告1994年9月剛到“心族”兼職時已有數(shù)據(jù)流圖，那么，該圖也只是對他設(shè)想中的通用POS系統(tǒng)軟件的一種描寫，只是該通用POS系統(tǒng)軟件的SRS的一部分雛形，并沒有描述生產(chǎn)該通用POS系統(tǒng)軟件的過程，也不是對通用POS系統(tǒng)軟件的設(shè)計。

4.對所謂“庫結(jié)構(gòu)”的分析

假設(shè)當(dāng)時被告的手頭確實存在關(guān)于某種數(shù)據(jù)庫結(jié)構(gòu)的構(gòu)思，那么，這種構(gòu)思也是屬于他設(shè)想中的通用POS系統(tǒng)的構(gòu)思的一部分，與“心族POS系統(tǒng)”的庫結(jié)構(gòu)并不等同。

如前所述，心族商廈POS＆MIS系統(tǒng)軟件作為一個特定的客戶軟件，其所采用的庫結(jié)構(gòu)必須是也只能是根據(jù)心族商廈這一特定客戶的情況而確定。心族商廈POS＆MIS系統(tǒng)軟件的實際開發(fā)過程也正反映了這一點(diǎn)。

軟件系統(tǒng)本質(zhì)上是信息處理系統(tǒng)，系統(tǒng)必須處理的信息和系統(tǒng)應(yīng)該產(chǎn)生的信息在很大程度上決定了系統(tǒng)的面貌，對軟件設(shè)計有深遠(yuǎn)影響，因此，必須分析目標(biāo)系統(tǒng)的數(shù)據(jù)要求，這是需求分析階段的一個重要任務(wù)。

國家標(biāo)準(zhǔn)《計算機(jī)軟件開發(fā)規(guī)范》明確要求，在需求分析階段結(jié)束時，應(yīng)交付的文件包括數(shù)據(jù)要求說明書。國家標(biāo)準(zhǔn)《計算機(jī)軟件產(chǎn)品開發(fā)文件編制指南》指出：“數(shù)據(jù)要求說明書的編制目的是為了向整個開發(fā)時期提供關(guān)于被處理數(shù)據(jù)的描述和數(shù)據(jù)采集要求的技術(shù)信息?！?/p>

在該國家標(biāo)準(zhǔn)的附錄D《數(shù)據(jù)要求說明書的編寫提示》中要求，在對被處理數(shù)據(jù)進(jìn)行描述時，“應(yīng)把各數(shù)組元素邏輯地分成若干組，例如函數(shù)、源數(shù)據(jù)或?qū)τ谄鋺?yīng)用更為恰當(dāng)?shù)倪壿嫹纸M。給出每一數(shù)據(jù)元的名稱（包括縮寫和代碼）、定義（或物理意義）度量單位、值域、格式和類型等有關(guān)信息”。

被告的所謂“庫結(jié)構(gòu)”中一般將出現(xiàn)在數(shù)據(jù)流圖中的數(shù)據(jù)定義為由多個相關(guān)數(shù)據(jù)項構(gòu)成的數(shù)據(jù)流。但并未給出每一數(shù)據(jù)元的名稱（包括縮寫和代碼）、定義（或物理意義）度量單位、值域、格式和類型等有關(guān)信息。因此，它只是數(shù)據(jù)要求說明書中關(guān)于數(shù)據(jù)的描述部分的雛形。

因此，假設(shè)被告進(jìn)“心族”前有所謂“庫結(jié)構(gòu)”的話，也只是他所設(shè)想的通用POS系統(tǒng)在需求分析階段的部分工作。

5.對所謂“功能菜單”的分析

根據(jù)國家標(biāo)準(zhǔn)《計算機(jī)軟件開發(fā)規(guī)范》，需求分析的任務(wù)包括確定被開發(fā)軟件的功能要求。

國家標(biāo)準(zhǔn)《計算機(jī)軟件產(chǎn)品開發(fā)文件編制指南》中對SRS的內(nèi)容，要求應(yīng)包括“對功能的規(guī)定”；在其中附錄C《軟件需求說明書的編寫提示》中，要求在撰寫“對功能的規(guī)定”時，“用列表的方式（例如IPO表即輸入、處理、輸出表的形式），逐項定量和定性地敘述對軟件所提出的功能要求，說明輸入什么量、經(jīng)怎樣的處理、得到什么輸出，說明軟件應(yīng)支持的終端數(shù)和應(yīng)支持的并行操作的用戶數(shù)?！?/p>

假設(shè)被告的所謂“功能菜單”在1994年9月他剛進(jìn)入“心族”時存在，將其與上述要求相對照，就可以看出，所謂“功能菜單”并沒有逐項定量地敘述對軟件所提出的功能要求，說明輸入什么量、經(jīng)怎樣的處理、得到什么輸出，說明軟件應(yīng)支持的終端數(shù)和應(yīng)支持的并行操作的用戶數(shù)。因此，它只是SRS中功能描述這一部分內(nèi)容的雛形。他所完成的也只是他所設(shè)想的通用POS系統(tǒng)在需求分析階段的部分工作。

6.所謂“三份材料”進(jìn)入心族POS系統(tǒng)軟件的概要設(shè)計之說的分析

從上面的分析可知，假設(shè)所謂“三份材料”在1994年9月被告剛到原告處兼職時就是同時存在的一個整體、并已提交給原告，那么，所謂“三份材料”也僅僅屬于被告設(shè)想中的通用POS系統(tǒng)在需求分析階段的部分準(zhǔn)備工作，連通用POS系統(tǒng)在需求分析階段的工作都沒有完成。

國家標(biāo)準(zhǔn)《計算機(jī)軟件開發(fā)規(guī)范》明確要求，概要設(shè)計階段的任務(wù)，是“根據(jù)軟件需求說明，建立目標(biāo)系統(tǒng)的總體結(jié)構(gòu)和模塊間的關(guān)系，定義各功能模塊的接口、控制接口。設(shè)計全局?jǐn)?shù)據(jù)庫/數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)，規(guī)定設(shè)計限制，制定組裝測試計劃?！?/p>

將所謂“三份材料”與此要求相對照，可以看出，“三份材料”既沒有“根據(jù)軟件需求說明，建立目標(biāo)系統(tǒng)的總體結(jié)構(gòu)和模塊間的關(guān)系，定義各功能模塊的接口、控制接口”，也沒有“設(shè)計全局?jǐn)?shù)據(jù)庫/數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)，規(guī)定設(shè)計限制，制定組裝測試計劃”，所以，它們未曾進(jìn)入被告設(shè)想中的通用POS系統(tǒng)的概要設(shè)計，當(dāng)然就更談不上進(jìn)入心族POS系統(tǒng)軟件的概要設(shè)計。

另外，從原告提交的1994年10月《心族商廈POS系統(tǒng)項目有關(guān)人員工作分工》也可以看出，被告在該項目中的職責(zé)就是“項目需求分析，制定系統(tǒng)要求；設(shè)計（除財務(wù)外的）所有庫結(jié)構(gòu)并向軟件開發(fā)組交底……”

我們知道，在軟件生存周期中，需求分析在前、概要設(shè)計在后。事實上，1994年10月被告還在進(jìn)行心族POS系統(tǒng)項目的需求分析；但被告現(xiàn)在卻說，他在1994年9月就已經(jīng)完成心族POS系統(tǒng)項目的概要設(shè)計，豈不荒唐？！

上訴狀中稱：“1994年底心族商廈開業(yè)，心族POS系統(tǒng)軟件完成后開始運(yùn)行”，又說“心族POS系統(tǒng)軟件在1994年底已初步完成”。這不符合事實。

事實上，直到心族商廈1994年12月28日開張，心族POS系統(tǒng)軟件開發(fā)并沒有實現(xiàn)合同規(guī)定的要求，只能勉強(qiáng)應(yīng)付心族商廈的前臺銷售。即使是前臺銷售方面，也存在許多問題。

必須強(qiáng)調(diào)指出：我們這里所說的“心族POS系統(tǒng)”是一個簡稱，其全稱是“心族POS＆MIS系統(tǒng)”。心族商廈1994年12月28日開張時，僅僅是“心族POS＆MIS系統(tǒng)”中的“前臺POS系統(tǒng)”初步能夠使用。僅此而已?！昂笈_MIS系統(tǒng)”則根本沒有完成。

實際上，“整個項目經(jīng)歷了不少挫折，花了一年多時間，（心族）公司投入300多萬元人民幣，至1995年底才形成了心族POS＆MIS的初期版本”。

因此，被告把心族POS系統(tǒng)軟件（即“心族POS＆MIS系統(tǒng)”軟件）的實際完成時間整整提前一年（從實際的1995年底提前到1994年底）、進(jìn)而把完成心族POS系統(tǒng)軟件的需求分析和概要設(shè)計的時間提前到1994年9月被告應(yīng)聘到“心族”工作之前、以便從時間上來證明被告在應(yīng)聘到“心族”工作之前就已完成了心族POS系統(tǒng)軟件的需求分析和概要設(shè)計的做法，既不符合事實，也不合乎邏輯。

（七）退兩步來分析“三份材料”

1.退兩步的兩項假設(shè)

在前面，我們退了一步，作了一項假設(shè)：假設(shè)所謂“三份材料”在1994年9月被告剛到原告處兼職時就是同時存在的一個整體、并已提交給原告。經(jīng)過分析得到了相應(yīng)的結(jié)論。

下面，我們退兩步，在前一假設(shè)基礎(chǔ)上，再作一項假設(shè)：假設(shè)心族POS系統(tǒng)等同于被告應(yīng)聘到“心族”工作以前所設(shè)想的通用POS系統(tǒng)。換言之，即假設(shè)“三份材料”所體現(xiàn)的創(chuàng)意與心族POS系統(tǒng)軟件最終所實現(xiàn)的全部創(chuàng)意完全相同、毫無差別（這當(dāng)然不是事實）。此時，我們?nèi)匀豢梢缘贸鼋Y(jié)論：所謂“三份材料”不在心族POS系統(tǒng)程序的著作權(quán)保護(hù)范圍之內(nèi)。

2.從“創(chuàng)意/表達(dá)二分法原則”看所謂“三份材料”

被告稱他自己是心族POS系統(tǒng)軟件的著作權(quán)共有人之一，并提交所謂“三份材料”作為他對心族POS系統(tǒng)軟件共享著作權(quán)的根據(jù)。

這樣，我們就有必要根據(jù)著作權(quán)法原理和有關(guān)法規(guī)來分析一下，在本案中心族POS系統(tǒng)程序著作權(quán)的保護(hù)范圍究竟應(yīng)如何界定？

這里，我們明確區(qū)分心族POS系統(tǒng)程序與心族POS系統(tǒng)軟件兩個不同概念。我們討論的是心族POS系統(tǒng)程序的著作權(quán)保護(hù)范圍。關(guān)于從著作權(quán)保護(hù)角度區(qū)分心族POS系統(tǒng)程序與心族POS系統(tǒng)軟件兩個不同概念的討論將在后面進(jìn)行。

我國《軟件保護(hù)條例》第七條規(guī)定：“本條例對軟件的保護(hù)不能擴(kuò)大到開發(fā)軟件所用的思想、概念、發(fā)現(xiàn)、原理、算法、處理過程和運(yùn)行方法。”這一規(guī)定體現(xiàn)了著作權(quán)理論中的“創(chuàng)意/表達(dá)二分法原則”（idea/expression dichotomy）。

1994年的關(guān)貿(mào)總協(xié)定和世界貿(mào)易組織的TRIPS協(xié)議第9條第2款和1996年世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約第2條的規(guī)定同樣體現(xiàn)了這一原則。文字完全相同的這兩個條款規(guī)定：“版權(quán)保護(hù)應(yīng)延及表達(dá)，而不延及創(chuàng)意、過程、操作方法或數(shù)學(xué)概念本身?！?/p>

就本案而言，如果被告關(guān)于通用POS系統(tǒng)的一些創(chuàng)意，在心族POS系統(tǒng)開發(fā)時也被采用了，其作用仍然是創(chuàng)意，充其量也只是心族POS系統(tǒng)軟件的SRS的一部分雛形，既沒有描述生產(chǎn)心族POS系統(tǒng)軟件的過程，也不是對開發(fā)心族POS系統(tǒng)軟件這一軟件產(chǎn)品的設(shè)計。（與前面引述過的國家標(biāo)準(zhǔn)《計算機(jī)軟件需求說明編制指南》中的下述論斷對照即明——“SRS應(yīng)當(dāng)是描寫一個軟件產(chǎn)品，而不是描述生產(chǎn)軟件產(chǎn)品的過程?！薄癝RS所討論的是軟件產(chǎn)品，而不是開發(fā)這個產(chǎn)品的設(shè)計。”“SRS中一般不描述任何設(shè)計、驗證或項目管理細(xì)節(jié)?！保?/p>

作為心族POS系統(tǒng)軟件最終結(jié)果的程序，是體現(xiàn)了心族POS系統(tǒng)軟件的全部創(chuàng)意的最終表達(dá)，即著作權(quán)法所保護(hù)的表達(dá)；而相對于心族POS系統(tǒng)程序而言，所謂“三份材料”所體現(xiàn)的充其量也只是對心族POS系統(tǒng)軟件的一部分創(chuàng)意，屬于構(gòu)成該程序的某些組成部分之基礎(chǔ)的創(chuàng)意的范圍，根據(jù)軟件保護(hù)條例第7條規(guī)定，它不屬于心族POS系統(tǒng)程序的著作權(quán)保護(hù)范圍之內(nèi)。

3.從“凈室技術(shù)”看所謂“三份材料”

對于需求分析階段結(jié)束時所得到的目標(biāo)系統(tǒng)的邏輯模型，系統(tǒng)分析員可以分析比較不同的物理實現(xiàn)方案。對于不同的物理實現(xiàn)方案，如果分別加以實現(xiàn)，那么經(jīng)過軟件開發(fā)時期就可以得到不同的程序。從著作權(quán)保護(hù)角度而言，這些不同的程序是受著作權(quán)法保護(hù)的不同的標(biāo)的。這時，關(guān)于軟件的一個“創(chuàng)意”對應(yīng)于多個“表達(dá)”。如果系統(tǒng)分析員在分析比較不同的物理實現(xiàn)方案之后，根據(jù)某種標(biāo)準(zhǔn)只選擇一個方案加以實現(xiàn)，這時所得的程序就是受著作權(quán)法保護(hù)的一個標(biāo)的。這是關(guān)于軟件的一個“創(chuàng)意”對應(yīng)于一個“表達(dá)”的情況。

在軟件開發(fā)實踐中，經(jīng)常會為了某種需要，進(jìn)行與原有某程序功能相似的新程序開發(fā)工作。

這種情況下，有可能被原有程序的著作權(quán)人指控為侵犯著作權(quán)。在美國法院中針對這類問題經(jīng)常使用的一個程序著作權(quán)侵權(quán)判斷準(zhǔn)則是“實質(zhì)相似性加接觸”。這里的實質(zhì)相似性是指新開發(fā)程序與原有程序在實質(zhì)上相似。當(dāng)然，兩程序的實質(zhì)上相似并不意味著新程序開發(fā)者必定構(gòu)成對原有程序著作權(quán)的侵權(quán)，因為在各自獨(dú)立的創(chuàng)作（開發(fā)）中發(fā)生偶然巧合也是可能的。但是，如果新程序開發(fā)者曾接觸過原有程序，則意味著新程序開發(fā)者有了看到并復(fù)制原有程序的機(jī)會。除非是對原有程序的簡單復(fù)制，否則，通常很難直接證明在新開發(fā)程序與原有程序之間存在著復(fù)制。因此，“實質(zhì)相似性加接觸”這一間接舉證判斷準(zhǔn)則在美國法院的司法實踐中經(jīng)常被采用，也被國際軟件版權(quán)界公認(rèn)為是一個有效、合理的判斷準(zhǔn)則。

為避免侵權(quán)，進(jìn)行與原有程序功能相似的新程序開發(fā)的美國軟件公司采用了一套稱為“凈室技術(shù)”（Clean－room Technique）的方法。所謂“凈室技術(shù)”的實質(zhì)，是根據(jù)著作權(quán)保護(hù)表達(dá)而不保護(hù)創(chuàng)意這一基本原則，在軟件開發(fā)中，采用原有程序的一些創(chuàng)意，從而開發(fā)出與原有程序?qū)嵸|(zhì)上相似的新程序，同時又避免與原有程序接觸。這樣開發(fā)出的新程序，由于不滿足“實質(zhì)相似性加接觸”這一充分必要條件中的“接觸”條件，就不認(rèn)為對原有程序構(gòu)成侵權(quán)。

采用“凈室技術(shù)”開發(fā)軟件時，把開發(fā)人員分成兩組。第一組是分析人員，處于“開室”（即開放的環(huán)境），可以充分接觸原有程序，對其設(shè)計創(chuàng)意進(jìn)行分析，從中提取不受著作權(quán)法保護(hù)的創(chuàng)意。第二組是設(shè)計編碼人員，處于“閉室”（即封閉的環(huán)境），他們根據(jù)第一組人員所提供的創(chuàng)意，獨(dú)立地完成新程序的設(shè)計編碼工作。這里必須保證第二組人員完全不曾接觸過原有程序，第一組人員只能告訴第二組人員原有程序“做什么”，說明原程序提供了什么輸出，但是不能告訴第二組人員原有程序是“怎樣做”的。兩組人員之間必須保持隔離，第一組人員分析出的“創(chuàng)意”必須寫成文檔，經(jīng)過權(quán)威的法律顧問的審查，確認(rèn)其中不包含受著作權(quán)法保護(hù)的“表達(dá)”的成分，方可送給第二組人員；第二組人員可以對第一組提供的“創(chuàng)意”提出問題，這些問題及第一組人員的答復(fù)都必須經(jīng)過法律顧問的審查，以保證這些答復(fù)中只包含不受著作權(quán)法保護(hù)的“創(chuàng)意”。這樣，兩組人員之間所有的信息傳遞都在法律顧問的監(jiān)督下進(jìn)行，以確?！伴]室”的封閉性，實現(xiàn)開發(fā)過程與環(huán)境的“凈化”。

“凈室技術(shù)”由美國的軟件公司采用并已取得成功。這種方法被國內(nèi)外軟件版權(quán)界認(rèn)為是一種有效地避免侵權(quán)的方法。

就本案而言，如果被告關(guān)于通用POS系統(tǒng)的一些創(chuàng)意，在心族POS系統(tǒng)開發(fā)時也被采用了，其作用仍然是創(chuàng)意。

在退兩步所作假設(shè)之下，被告對于心族POS系統(tǒng)程序所起的作用依然是：相當(dāng)于“凈室技術(shù)”中的第一組人員，提供創(chuàng)意。因此，被告的所謂“三份材料”所反映的創(chuàng)意，依然處在心族POS系統(tǒng)程序的著作權(quán)保護(hù)范圍之外。

4.從“三步判斷法”看所謂“三份材料”

在國內(nèi)外的程序著作權(quán)保護(hù)司法實踐中，針對具體案例，如何區(qū)分所涉程序的“創(chuàng)意”與“表達(dá)”，進(jìn)而在事實認(rèn)定的基礎(chǔ)上作出一程序是否對另一程序構(gòu)成侵權(quán)的判定，一直是一個難點(diǎn)。在此方面，美國第二巡回上訴法院1992年在審理Computer Associates International，INC.訴Altai，INC.案時提出了一套較為科學(xué)、合理的確定計算機(jī)程序的表達(dá)的非文字成分的“實質(zhì)相似性”的判斷規(guī)則。這一規(guī)則通常稱為“抽象—過濾—比較”三步判斷法。其具體內(nèi)容如下：

第一步，抽象，對計算機(jī)程序進(jìn)行抽象。這里是將指控他人侵權(quán)的原告的程序分解為各個級別的構(gòu)成層次，從最低層次的代碼到子模塊、模塊，再到子部件和部件的設(shè)計，直到最高層次的功能設(shè)計（需求規(guī)格），通過對程序的分層次逐級抽象，把“創(chuàng)意”抽象出來。隨著抽象層次的上升，被抽象出的“創(chuàng)意”就越多，剩下的“表達(dá)”就越少。作品的構(gòu)成隨分解的層次不同而不同，其總體創(chuàng)意最抽象，其文字表達(dá)最具體。抽象到最后，除了程序的基本功能之外就沒有其他東西剩下。

第二步，過濾，對已將其中“創(chuàng)意”抽象出來的各個層次的“表達(dá)”逐層進(jìn)行過濾。根據(jù)硬件環(huán)境、兼容性條件、廠商標(biāo)準(zhǔn)和產(chǎn)業(yè)對程序的特殊要求、效率因素、公有領(lǐng)域因素等因素將不受版權(quán)保護(hù)的那部分“表達(dá)”過濾掉。

第三步，比較，對過濾后剩余的應(yīng)受版權(quán)保護(hù)的那部分“表達(dá)”與被指控侵權(quán)的程序在每一抽象層次上逐層進(jìn)行比較，以確定被告是否復(fù)制了原告程序經(jīng)過過濾后所剩下的那一部分“表達(dá)”。如果確有復(fù)制，還應(yīng)對復(fù)制部分在整個被復(fù)制程序中的重要性作進(jìn)一步的評價。

以上是確定計算機(jī)程序的表達(dá)的非文字成分的實質(zhì)相似性的“三步判斷”準(zhǔn)則。該準(zhǔn)則被國際軟件版權(quán)界認(rèn)為是到目前為止最為合理的規(guī)則。

對于受著作權(quán)法保護(hù)的傳統(tǒng)作品即著重表現(xiàn)個性的作品而言，應(yīng)用“創(chuàng)意/表達(dá)二分法原則”比較容易。因為，“創(chuàng)意”和“表達(dá)”恰好代表著人類特定創(chuàng)作活動的兩端。所謂“創(chuàng)意”，存在于創(chuàng)作過程的起點(diǎn)，是創(chuàng)作發(fā)生的依據(jù)；所謂“表達(dá)”，則是創(chuàng)作活動的結(jié)果，存在于創(chuàng)作過程的終點(diǎn)。介于“創(chuàng)意”與“表達(dá)”這兩者之間的，是體現(xiàn)人類智慧的創(chuàng)作過程。著作權(quán)法保護(hù)“表達(dá)”，實質(zhì)上是為了保護(hù)在創(chuàng)作過程中產(chǎn)生的、以“表達(dá)”的形式而體現(xiàn)的作者的獨(dú)創(chuàng)性勞動。因此，創(chuàng)作開始之前的勞動，即便是獨(dú)創(chuàng)性勞動，也是排除在該創(chuàng)作結(jié)果的著作權(quán)保護(hù)范圍之外的。

早期受著作權(quán)法保護(hù)的作品種類，其創(chuàng)作過程比較單一，一般是“一氣呵成”，并沒有值得從著作權(quán)保護(hù)角度予以關(guān)注的中間過渡階段，因此比較容易適用“創(chuàng)意/表達(dá)兩分法原則”。而計算機(jī)軟件的創(chuàng)作開發(fā)，由于其本身是一個復(fù)合創(chuàng)作過程，具有所謂“創(chuàng)意表達(dá)混合性”的特點(diǎn)，因此，給“創(chuàng)意/表達(dá)二分法原則”的適用帶來困難。

在采用軟件工程的方法進(jìn)行軟件開發(fā)的今天，經(jīng)過軟件生存周期的各個階段，才能夠完成軟件開發(fā)“自頂向下”（從高層到低層）、“逐步細(xì)化”（逐層推進(jìn)）的過程。在每個層次，都有相應(yīng)于該層次的創(chuàng)作依據(jù)和創(chuàng)作結(jié)果，即有該層次的“創(chuàng)意”和“表達(dá)”。高一層次的創(chuàng)作結(jié)果（即“表達(dá)”），構(gòu)成了低一層次的創(chuàng)作依據(jù)（即“創(chuàng)意”）。因此，對于軟件開發(fā)這樣的復(fù)合創(chuàng)作過程，應(yīng)當(dāng)從特定的層次上來討論何為“創(chuàng)意”、何為“表達(dá)”，才有意義。

就本案而言，在退兩步所作假設(shè)之下，我們來考察心族POS系統(tǒng)軟件的創(chuàng)作開發(fā)過程，就會發(fā)現(xiàn)，所謂“三份材料”所體現(xiàn)的創(chuàng)意，恰好處于心族POS系統(tǒng)軟件創(chuàng)作開發(fā)過程的起點(diǎn)，是創(chuàng)作的依據(jù)，是創(chuàng)作開發(fā)所依據(jù)的“創(chuàng)意”，是采用“三步判斷法”進(jìn)行第一步“抽象”時抽象到最高層次時所得到的功能設(shè)計；我們再將心族POS系統(tǒng)軟件本身的軟件生存周期各階段忽略不計，這時考察心族POS系統(tǒng)軟件的創(chuàng)作結(jié)果，就可以看出，只有心族POS系統(tǒng)程序才是創(chuàng)作的結(jié)果，才是體現(xiàn)了“創(chuàng)意”的“表達(dá)”。因此，即使上述假設(shè)都存在，所謂“三份材料”也不在心族POS系統(tǒng)程序的著作權(quán)保護(hù)范圍之內(nèi)。

（八）退三步來分析“三份材料”

1.退三步的三項假設(shè)

在前面，我們退了兩步，作了兩項假設(shè)：假設(shè)所謂“三份材料”在1994年9月被告剛到原告處兼職時就是同時存在的一個整體、并已提交給原告；假設(shè)心族POS系統(tǒng)等同于被告應(yīng)聘到“心族”工作以前所設(shè)想的通用POS系統(tǒng)。經(jīng)過分析得到了相應(yīng)的結(jié)論。

下面，我們退三步，在前兩個假設(shè)基礎(chǔ)上，再作一項假設(shè)：假設(shè)所謂“三份材料”是心族POS系統(tǒng)軟件在需求分析階段和概要設(shè)計階段應(yīng)完成的正式文檔的全部（這當(dāng)然不是事實）。此時，我們?nèi)匀豢梢缘贸鼋Y(jié)論：所謂“三份材料”不在心族POS系統(tǒng)程序的著作權(quán)保護(hù)范圍之內(nèi)。

這是因為，構(gòu)成軟件的程序作品和文檔作品各是不同的版權(quán)標(biāo)的。

人們通常習(xí)慣說，軟件由程序及有關(guān)文檔構(gòu)成。通常也用公式表達(dá)為：軟件＝程序＋文檔

那么，程序與文檔兩者是否可以分割開來呢？

我們從軟件產(chǎn)業(yè)的發(fā)展歷程、從軟件版權(quán)保護(hù)的歷程、從我國法律文件的措辭諸方面加以考察，將會發(fā)現(xiàn)：產(chǎn)業(yè)界從軟件產(chǎn)品開發(fā)角度和版權(quán)界從軟件作品的版權(quán)保護(hù)角度對這一問題的回答有所不同；而先后有關(guān)法律文件的措辭也是有變化的。

有關(guān)軟件的國家標(biāo)準(zhǔn)代表了產(chǎn)業(yè)界對軟件產(chǎn)品的觀點(diǎn)；我國著作權(quán)法第3條、第53條的規(guī)定以及軟件保護(hù)條例第2條、第3條的措辭代表了1990—1991年期間對軟件作品的中國官方傾向；中美兩國政府關(guān)于保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的諒解備忘錄、國務(wù)院《實施國際著作權(quán)條約的規(guī)定》、中國政府代表簽字的1994年TRIPS協(xié)議和中國政府代表簽字的1996年WIPO版權(quán)條約則代表了1992年以后對軟件作品的中國官方傾向。

這里的關(guān)鍵是，在“軟件產(chǎn)品”和“軟件作品”兩種不同含義下，“軟件”的構(gòu)成公式應(yīng)當(dāng)有不同的表達(dá)式。

2.從軟件產(chǎn)業(yè)的發(fā)展歷程看軟件產(chǎn)品的構(gòu)成

就軟件本身的發(fā)展而言，可以說是先有程序，后來在軟件產(chǎn)品開發(fā)中才要求加上相關(guān)的文檔。

軟件的發(fā)展，經(jīng)歷了程序設(shè)計時代、軟件時代和軟件工程學(xué)時代，相應(yīng)的開發(fā)結(jié)果的名稱分別是程序、軟件和軟件產(chǎn)品。

從20世紀(jì)40年代中期到60年代中期，是手工方式的個人編程時代。在此時期，人們著重關(guān)注硬件的研究與開發(fā)，而軟件就是指程序，是從屬于硬件的。這時軟件設(shè)計通常是人們頭腦中進(jìn)行的一個隱含過程，除了程序清單之外，一般沒有其他文檔保留下來。程序一般不作為產(chǎn)品出售。

從60年代中期到70年代中期，是合作方式的項目開發(fā)時代。在發(fā)達(dá)國家，軟件開發(fā)成為一種新型職業(yè)，“軟件作坊”應(yīng)運(yùn)而生，廣泛使用軟件。雖然不乏成功之作，但由于軟件規(guī)模日增，缺乏管理經(jīng)驗，沿用早期個體化的開發(fā)方式，經(jīng)常出現(xiàn)項目拖延、經(jīng)費(fèi)追加、質(zhì)量低劣、甚至需要“永遠(yuǎn)維修”的軟件，即所謂“軟件危機(jī)”。

此后，從60年代末期開始興起“軟件工程學(xué)”以解決“軟件危機(jī)”。人們開始把軟件視為產(chǎn)品，強(qiáng)調(diào)軟件產(chǎn)品的可維護(hù)性，同時確定了各個開發(fā)階段必須完成的文檔，以使軟件開發(fā)各階段中原先隱含的、“不可見的”結(jié)果都轉(zhuǎn)化為可見的文字圖表，從而實現(xiàn)軟件開發(fā)的科學(xué)管理。這樣就進(jìn)入了規(guī)范方式的軟件工程時代。

從軟件產(chǎn)業(yè)界的觀點(diǎn)看，程序是完整的軟件產(chǎn)品的一個組成部分。在軟件生存周期的每個階段都得出最終產(chǎn)品的一個或幾個組成部分，這些組成部分通常以文檔形式存在。文檔在軟件產(chǎn)品中一般是不可缺少的組成部分。缺乏文檔而僅有程序清單的軟件，不能夠稱為合格的軟件產(chǎn)品。

因此，產(chǎn)業(yè)界從軟件產(chǎn)品開發(fā)角度關(guān)于軟件構(gòu)成的公式，應(yīng)該更精確地表述為：

軟件產(chǎn)品＝程序＋文檔

注意：這里所說的是“軟件產(chǎn)品”，而不是“軟件作品”。

產(chǎn)業(yè)界的觀點(diǎn)是：程序和文檔是一個完整的軟件產(chǎn)品的兩個組成部分。

但是，需要指出：一個軟件是否包含適量的文檔，對于它是否享有著作權(quán)，并無影響。即使一個軟件僅僅由程序構(gòu)成，它也照樣享有著作權(quán)。

3.從軟件版權(quán)保護(hù)的歷程看軟件作品的構(gòu)成

軟件中的文檔，屬于版權(quán)法保護(hù)的傳統(tǒng)作品——文字作品的范圍。它們受版權(quán)保護(hù)原來就不成問題。軟件中給版權(quán)保護(hù)帶來問題的是程序。程序是否受版權(quán)保護(hù)、如何受版權(quán)保護(hù)、如何確定其版權(quán)保護(hù)范圍，在全球范圍內(nèi)經(jīng)歷了數(shù)十年的立法、司法實踐過程。

20世紀(jì)80年代以來，世界主要發(fā)達(dá)國家（如美國、日本、德國、加拿大、英國、澳大利亞等）在采用版權(quán)法保護(hù)軟件時，都認(rèn)為軟件中的文檔原先已是版權(quán)保護(hù)對象，因此在修訂版權(quán)法時，僅僅是把程序單獨(dú)加進(jìn)去，或者再對程序版權(quán)加以必要的限制。

1994年的TRIPS協(xié)議第10條第1款規(guī)定：“計算機(jī)程序，無論以源碼還是目標(biāo)碼表達(dá)的，應(yīng)作為伯爾尼公約（1971年文本）下的文學(xué)作品保護(hù)?！?996年的WIPO版權(quán)條約第4條規(guī)定：“計算機(jī)程序作為《伯爾尼公約》第2條意義下的文學(xué)作品受到保護(hù)。此種保護(hù)適用于計算機(jī)程序，無論其表達(dá)的方式或形式如何。”這些規(guī)定代表了世界趨勢。

我國著作權(quán)法第3條、第53條和整個軟件保護(hù)條例中，使用的都是“計算機(jī)軟件”或“軟件”這樣的術(shù)語，這實際上是遵從了軟件產(chǎn)業(yè)界的習(xí)慣。軟件保護(hù)條例第2條、第3條關(guān)于軟件、程序、文檔的定義更是體現(xiàn)了軟件產(chǎn)業(yè)界的習(xí)慣。類似地，在匈牙利1983年修訂版權(quán)法、法國1985年修訂版權(quán)法時，也是使用了“軟件”這一術(shù)語。

但是，在上述法律、法規(guī)中使用“軟件”和“軟件著作權(quán)”的術(shù)語并沒有否定程序與文檔各自可以作為單獨(dú)的文字作品分別享有獨(dú)立的版權(quán)這一事實。注意，上述法律、法規(guī)都是把“軟件”或“計算機(jī)軟件”作為一類作品（而不是一個作品），在此意義上使用“軟件”或“計算機(jī)軟件”術(shù)語的。

不僅如此，從軟件保護(hù)條例的有關(guān)規(guī)定我們更可以看出對程序作品與文檔作品的區(qū)分。

軟件保護(hù)條例第3條中專門規(guī)定：“計算機(jī)程序包括源程序和目標(biāo)程序。同一程序的源文本和目標(biāo)文本應(yīng)當(dāng)視為同一作品”。

這里實際上明確了兩點(diǎn)：一是對程序的版權(quán)保護(hù)既包括對源程序的版權(quán)保護(hù)，也包括對目標(biāo)程序的版權(quán)保護(hù)，兩者都應(yīng)保護(hù)，不可偏廢其一，這是針對認(rèn)為目標(biāo)程序不應(yīng)受版權(quán)保護(hù)的觀點(diǎn)的；二是盡管版權(quán)保護(hù)同時涉及同一程序的源程序和目標(biāo)程序，但是兩者不是不同的版權(quán)標(biāo)的，應(yīng)當(dāng)視為同一作品（即同一版權(quán)標(biāo)的），這是針對把同一程序的源文本和目標(biāo)文本看作是兩個作品（即兩個不同版權(quán)標(biāo)的）的觀點(diǎn)的。

實際上，關(guān)于同一程序從源文本到目標(biāo)文本的轉(zhuǎn)換，按照澳大利亞1984年第43號版權(quán)法修訂案、1987年新加坡版權(quán)法、1988年英國版權(quán)法，均認(rèn)為是演繹。也就是說，它們認(rèn)為一個程序的目標(biāo)文本是其源文本的演繹作品，因而目標(biāo)程序與源程序是兩個不同的版權(quán)標(biāo)的。

由此，我們知道，依照這些國家的版權(quán)法，同一程序的源文本和目標(biāo)文本就已經(jīng)是兩個不同的版權(quán)標(biāo)的，所以，與該程序（暫且不論是源文本還是目標(biāo)文本）相關(guān)的文檔則顯然更是不同的版權(quán)標(biāo)的。

而關(guān)于同一程序的源文本與目標(biāo)文本是否為同一作品（即同一版權(quán)標(biāo)的）這一問題，美國和日本的判例則是給予肯定的回答。美國加利福尼亞州北區(qū)聯(lián)邦法院在1982年審理GCA Corp.訴Chance案的判決中指出：“因為目標(biāo)碼是享有版權(quán)的源代碼的譯碼（decryption），所以兩者被作為一個作品來對待；因此源代碼的版權(quán)也同樣保護(hù)目標(biāo)碼?！比毡緰|京地方法院1982年12月6日對Tite株式會社訴ING株式會社案的判決也認(rèn)為目標(biāo)程序相當(dāng)于源程序的復(fù)制品。

我國軟件保護(hù)條例在這一問題上實際與美國、日本的判例持相同的觀點(diǎn)。

因此，在國際軟件版權(quán)保護(hù)的立法、司法實踐中，分歧僅僅在于一個程序的源文本與目標(biāo)文本是否應(yīng)當(dāng)視為一個作品（即一個版權(quán)標(biāo)的）。如果持肯定的觀點(diǎn)就是認(rèn)為一個程序是一個作品（即一個版權(quán)標(biāo)的）；如果持否定的觀點(diǎn)，則是認(rèn)為一個程序（的源文本和目標(biāo)文本）就可以構(gòu)成兩個作品（即兩個版權(quán)標(biāo)的）。

就本案而言，我們可以知道，不論一個程序本身是構(gòu)成一個還是兩個作品（即版權(quán)標(biāo)的），一個程序和相關(guān)的文檔都各是不同的作品（即不同的版權(quán)標(biāo)的）。盡管我們可以說“一個軟件產(chǎn)品”或“同一軟件產(chǎn)品”，實際上其中卻不只包含一個作品（即版權(quán)標(biāo)的）。

與此相應(yīng)，在軟件保護(hù)條例中，我們只看到了“同一程序的源文本和目標(biāo)文本應(yīng)當(dāng)視為同一作品”的規(guī)定，并沒有看到任何有關(guān)“同一軟件的程序（包括源文本和目標(biāo)文本）和各種文檔應(yīng)當(dāng)視為同一作品”的規(guī)定，換言之，軟件保護(hù)條例從來沒有規(guī)定同一軟件的程序和文檔應(yīng)當(dāng)視為同一作品（即同一版權(quán)標(biāo)的）。

由于軟件本身所包含文檔的復(fù)雜多樣性，在國外的立法中尚未見到有關(guān)軟件的這些復(fù)雜多樣的文檔本身都應(yīng)視為同一作品、并進(jìn)而將這些文檔與程序一同視為同一作品的規(guī)定。

另一方面，我們注意到，軟件保護(hù)條例有關(guān)軟件著作權(quán)的一些條款中的“軟件”一詞，實際上是特指“程序”，而與“文檔”完全無關(guān)。這時的“軟件”一詞是取其狹義，即“程序”；而不是取其廣義，即“程序”加上“文檔”。如：《軟件保護(hù)條例》第21條規(guī)定：

“合法持有軟件復(fù)制品的單位、公民，在不經(jīng)該軟件著作權(quán)人同意的情況下，享有下列權(quán)利：

（1）根據(jù)使用的需要把該軟件裝入計算機(jī)內(nèi)。

（2）為了存檔而制作備份復(fù)制品。但這些備份復(fù)制品不得通過任何方式提供給他人使用。一旦持有者喪失對該軟件的合法持有權(quán)時，這些備份復(fù)制品必須全部銷毀。

（3）為了把該軟件用于實際的計算機(jī)應(yīng)用環(huán)境或者改進(jìn)其功能性能而進(jìn)行必要的修改。但除另有協(xié)議外，未經(jīng)該軟件著作權(quán)人或者其合法受讓者的同意，不得向任何第三方提供修改后的文本。”

這里的“軟件”顯然是特指“程序”。與美國版權(quán)法第117條的規(guī)定相對照，則可以更清楚這一點(diǎn)。

美國版權(quán)法第117條的內(nèi)容相似，但其中不是用“軟件”一詞，而是用“程序”一詞。該條規(guī)定：

“盡管有第106條的規(guī)定，計算機(jī)程序的復(fù)制件所有者制作或授權(quán)制作該計算機(jī)程序的另一復(fù)制件或改編件，不構(gòu)成侵犯版權(quán)的行為，但須具備下列條件：

（1）創(chuàng)制這種新的復(fù)制件或改編件是利用該計算機(jī)程序及機(jī)器的基本步驟而且不用其他方式使用，或者

（2）這種新的復(fù)制件或改編件只是為了存檔目的，而且如果繼續(xù)持有計算機(jī)程序不再合法則所有為存檔用的復(fù)制件一律予以銷毀。

凡根據(jù)本條規(guī)定制作的精確復(fù)制件可連同借以制作這種復(fù)制件的復(fù)制件出租、出售或以其他方式轉(zhuǎn)移，但只能作為計算機(jī)程序的所有權(quán)利出租、出售或其他轉(zhuǎn)移的一部分。這樣制作的改編件只有經(jīng)版權(quán)所有者授權(quán)方可轉(zhuǎn)移。”

在日本著作權(quán)法作出與此相似規(guī)定的第47條之二中也是使用“程序作品”一詞。

類似的，軟件保護(hù)條例第31條規(guī)定：

“因下列情況之一而引起的所開發(fā)的軟件與已經(jīng)存在的軟件相似，不構(gòu)成對已經(jīng)存在的軟件的著作權(quán)的侵犯：

（1）由于必須執(zhí)行國家有關(guān)政策、法律、法規(guī)和規(guī)章；

（2）由于必須執(zhí)行國家技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)；

（3）由于可供選用的表現(xiàn)形式種類有限?！?/p>

這里的“軟件”顯然也是特指“程序”。

因此，版權(quán)界從軟件版權(quán)保護(hù)的角度關(guān)于軟件構(gòu)成的公式，應(yīng)該更精確地表述為：

軟件作品＝程序作品＋文檔作品

注意：這里所說的是“軟件作品”，而不是“軟件產(chǎn)品”。

這里的文檔作品可以是多個，根據(jù)軟件開發(fā)的實際確定其個數(shù)。

具體說，設(shè)一套軟件作品包含N個文檔，當(dāng)一國的法律規(guī)定程序的源文本和目標(biāo)文本是同一作品（即同一版權(quán)標(biāo)的）時，則程序作品是1個作品（即1個版權(quán)標(biāo)的），因而該套軟件作品包含N＋1個作品（即版權(quán)標(biāo)的）；當(dāng)一國的法律規(guī)定程序的源文本和目標(biāo)文本不是同一作品（即同一版權(quán)標(biāo)的）時，則程序作品是2個作品（即2個版權(quán)標(biāo)的），因而該套軟件作品包含N＋2個作品（即版權(quán)標(biāo)的）。

從版權(quán)原理分析的結(jié)論應(yīng)當(dāng)是：把軟件看作作品時，構(gòu)成軟件的程序和文檔，是可分割的，程序作品和文檔作品各自成為不同的版權(quán)標(biāo)的。

4.從我國法律文件的措辭變化看中國官方觀點(diǎn)

我國《著作權(quán)法》第3條、第53條和整個軟件保護(hù)條例中，使用的一般都是“計算機(jī)軟件”或“軟件”這樣的術(shù)語。如果說這代表了1990～1991年期間的中國官方觀點(diǎn)，那么中美兩國政府關(guān)于保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的諒解備忘錄、國務(wù)院《實施國際著作權(quán)條約的規(guī)定》的規(guī)定、中國政府代表簽字的TRIPS協(xié)議、中國政府代表簽字的WIPO版權(quán)條約則是代表了1992年以后的中國官方觀點(diǎn)。

1992年1月17日簽訂的中美兩國政府關(guān)于保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的諒解備忘錄的第3條第6款表明：“中國政府同意，不遲于伯爾尼公約在中國生效之日，承認(rèn)并將計算機(jī)程序按照伯爾尼公約的文學(xué)作品保護(hù)，按照公約規(guī)定的保護(hù)對計算機(jī)程序的保護(hù)不要求履行手續(xù)，并提供五十年的保護(hù)期?！?/p>

1992年9月25日發(fā)布的國務(wù)院《實施國際著作權(quán)條約的規(guī)定》第7條規(guī)定：“外國計算機(jī)程序作為文學(xué)作品保護(hù)，可以不履行登記手續(xù)，保護(hù)期為自該程序首次發(fā)表之年年底起五十年?！?/p>

1994年的TRIPS協(xié)議第10條第1款規(guī)定：“計算機(jī)程序，無論以源碼還是目標(biāo)碼表達(dá)的，應(yīng)作為伯爾尼公約（1971年文本）下的文學(xué)作品保護(hù)。”中國政府代表在該文件上簽字。

1996年的WIPO版權(quán)條約第4條規(guī)定：“計算機(jī)程序作為《伯爾尼公約》第2條意義下的文學(xué)作品受到保護(hù)。此種保護(hù)適用于計算機(jī)程序，無論其表達(dá)的方式或形式如何?！敝袊碓谠撐募虾炞?。

這四份文件都把對計算機(jī)軟件的著作權(quán)保護(hù)限制在計算機(jī)程序的范圍之內(nèi)，只對計算機(jī)程序的著作權(quán)保護(hù)問題作了專門的規(guī)定，對與計算機(jī)程序相關(guān)的文檔則未作專門規(guī)定。其原因是因為：文檔本來就屬于版權(quán)法保護(hù)的傳統(tǒng)作品——文字作品的范圍，它們受版權(quán)保護(hù)原來就不成問題。

我們可以設(shè)想：如果在一個計算機(jī)軟件著作權(quán)侵權(quán)案中，僅僅是與某一計算機(jī)程序相關(guān)的文檔被侵權(quán)，那么，該案與其說是“計算機(jī)軟件著作權(quán)侵權(quán)案”，還不如說是“文字作品著作權(quán)侵權(quán)案”。與此相對的是，如果在一個計算機(jī)軟件著作權(quán)侵權(quán)案中，僅僅是某一計算機(jī)程序被侵權(quán)，那么，該案與其說是“計算機(jī)軟件著作權(quán)侵權(quán)案”，還不如說是“計算機(jī)程序著作權(quán)侵權(quán)案”。只有當(dāng)某一計算機(jī)程序和相關(guān)的文檔都被侵權(quán)，才可以恰如其分地稱之為“計算機(jī)軟件著作權(quán)侵權(quán)案”。

因此，結(jié)論依然是：把軟件看作作品時，構(gòu)成軟件的程序和文檔是可分割的，程序作品和文檔作品各自是不同的版權(quán)標(biāo)的。

5.關(guān)于本案的結(jié)論

就本案而言，心族POS系統(tǒng)程序是單獨(dú)的一個版權(quán)標(biāo)的。它與心族POS系統(tǒng)軟件可能存在的任何文檔各自成為不同的版權(quán)標(biāo)的。

因此，在退三步所作假設(shè)之下，所謂“三份材料”仍然不屬于心族POS系統(tǒng)程序的著作權(quán)保護(hù)范圍之內(nèi)。

值得強(qiáng)調(diào)的是，區(qū)分“軟件產(chǎn)品”與“軟件作品”兩個不同概念，在軟件版權(quán)保護(hù)司法實踐中有特別的意義。1992年美國第九巡回上訴法院判決Sega Enterprises Ltd.訴Accolade，Inc.案時強(qiáng)調(diào)了注意軟件的兩重性——既是作品，又是產(chǎn)品。法院在依版權(quán)法審理案件時，只應(yīng)將軟件作為作品對待，適用版權(quán)原理；而不應(yīng)引入專利保護(hù)原則去對待并未獲得專利的軟件產(chǎn)品。

（九）小結(jié)

本案的審理涉及下列問題。

問題1：證據(jù)的認(rèn)定——“三份材料”問題。

本案中，雙方當(dāng)事人對有關(guān)事實的分歧僅僅在于：在1994年9月被告剛到原告兼職時，“三份材料”是否就已由被告提供給了原告。原告對此予以否認(rèn)。

應(yīng)當(dāng)查實下列兩方面問題：一是相關(guān)材料當(dāng)時是否可能存在；二是相關(guān)材料當(dāng)時是否可能提交。

第一，應(yīng)當(dāng)查實三份材料在1994年9月當(dāng)時是否可能存在。應(yīng)對每一份材料分別落實。如果有明確的證據(jù)表明某一份材料當(dāng)時還不可能存在，那么，所謂“三份材料”之說就根本不成立。

第二，假設(shè)某一份材料在1994年9月當(dāng)時是可能存在的，那么應(yīng)當(dāng)查實被告對該份材料是否可能享有版權(quán)。

第三，假設(shè)某一份材料在1994年9月當(dāng)時是可能存在的，那么應(yīng)當(dāng)查實該份材料究竟是針對哪個系統(tǒng)的，是針對被告設(shè)想中的通用POS＆MIS系統(tǒng)的，還是針對原告的“心族POS系統(tǒng)”的。

第四，在1994年9月被告到原告兼職時，三份材料或其中某兩份材料或其中某一份材料是否可能由被告提供給了原告。

問題2：經(jīng)確證的材料在軟件生命周期中所處的階段。

在解決證據(jù)問題（“三份材料”的認(rèn)定）基礎(chǔ)上，只是對經(jīng)確證的材料才有必要考察其在軟件生命周期中所處的階段。如果不存在可以確證的任何材料，則應(yīng)完全撇開所謂“三份材料”問題。

考察經(jīng)確證的材料在軟件生命周期中所處的階段的依據(jù)，應(yīng)是國家標(biāo)準(zhǔn)《計算機(jī)軟件開發(fā)規(guī)范》（GB 8566－88）、《計算機(jī)軟件產(chǎn)品開發(fā)文件編制指南》（GB 8567－88）、《計算機(jī)軟件需求說明編制指南》（GB 9385－88）和《軟件工程術(shù)語》（GB/T 11457－89）等有關(guān)軟件工程的國家標(biāo)準(zhǔn)。

這時確定分析之依據(jù)的原則應(yīng)當(dāng)是：有相關(guān)法律則依相關(guān)法律；無相關(guān)法律則依相關(guān)行政法規(guī)；無相關(guān)行政法規(guī)則依國家標(biāo)準(zhǔn)。

問題3：區(qū)分被告設(shè)想中的通用POS＆MIS系統(tǒng)與原告的“心族POS系統(tǒng)”。明確兩者的異同。

問題4：被告兼職期間作品的權(quán)屬認(rèn)定問題。

問題5：第三人單某是否著作權(quán)共有人問題。

問題6：法理的分析。

此時，可以假設(shè)證據(jù)認(rèn)定結(jié)果的幾種不同可能，進(jìn)行相應(yīng)的討論。

第一種情況，假設(shè)對被告的三份材料當(dāng)時是否提交原告這一問題不予直接認(rèn)定，而是對三份材料與被告設(shè)想中的通用POS＆MIS系統(tǒng)、本案所涉及的“心族POS系統(tǒng)”這三者之間的關(guān)系直接加以判定。如一審法院在判決時所做的那樣。

第二種情況，假設(shè)認(rèn)定被告的三份材料當(dāng)時不曾提交給原告。則只需解決被告兼職期間作品的權(quán)屬認(rèn)定問題，從而得出結(jié)論。

第三種情況，假設(shè)認(rèn)定被告的三份材料中的部分材料當(dāng)時存在。則需明確相應(yīng)的材料在軟件生命周期中所處的階段；確定被告設(shè)想中的通用POS＆MIS系統(tǒng)與原告開發(fā)的“心族POS系統(tǒng)”之間的異同；解決被告兼職期間作品的權(quán)屬認(rèn)定問題，從而得出結(jié)論。

第四種情況，假設(shè)認(rèn)定被告的三份材料當(dāng)時全部存在。則需明確三份材料在軟件生命周期中所處的階段；確定被告設(shè)想中的通用POS＆MIS系統(tǒng)與原告開發(fā)的“心族POS系統(tǒng)”之間的異同；解決被告兼職期間作品的權(quán)屬認(rèn)定問題，從而得出結(jié)論。

可以對第三種情況和第四種情況作進(jìn)一步分析。將第三種情況歸入第四種情況，即在證據(jù)的認(rèn)定結(jié)果對被告最有利、對原告最不利的情況下進(jìn)行分析。

退一步，作一項假設(shè)：假設(shè)所謂“三份材料”在1994年9月被告剛到原告處兼職時就是同時存在的一個整體、并已提交給原告。通過分析，仍然可以得出結(jié)論：所謂“三份材料”僅僅屬于被告設(shè)想中的通用POS系統(tǒng)在需求分析階段的部分準(zhǔn)備工作，連通用POS系統(tǒng)在需求分析階段的工作都沒有完成，談不上已進(jìn)入該通用POS系統(tǒng)的概要設(shè)計，更談不上已進(jìn)入心族POS系統(tǒng)軟件的概要設(shè)計。被告以此三份材料主張對于“心族POS系統(tǒng)”的著作權(quán)顯然沒有根據(jù)。

退兩步，在前一假設(shè)基礎(chǔ)上，再作一項假設(shè)：假設(shè)心族POS系統(tǒng)等同于被告應(yīng)聘到“心族”工作以前所設(shè)想的通用POS系統(tǒng)。換言之，即假設(shè)“三份材料”所體現(xiàn)的創(chuàng)意與心族POS系統(tǒng)軟件最終所實現(xiàn)的全部創(chuàng)意完全相同、毫無差別（這當(dāng)然不是事實）。此時，仍然可以得出結(jié)論：所謂“三份材料”只不過是“心族POS系統(tǒng)”在需求分析階段的部分準(zhǔn)備工作，是“心族POS系統(tǒng)”在需求分析階段應(yīng)完成文檔的一部分雛形。依據(jù)軟件保護(hù)條例第7條規(guī)定，所謂“三份材料”不在心族POS系統(tǒng)程序的著作權(quán)保護(hù)范圍之內(nèi)。

退三步，在前兩個假設(shè)基礎(chǔ)上，再作一項假設(shè)：假設(shè)所謂“三份材料”是心族POS系統(tǒng)軟件在需求分析階段和概要設(shè)計階段應(yīng)完成的正式文檔的全部（這當(dāng)然不是事實）。此時，仍然可以得出結(jié)論：因為構(gòu)成軟件的程序作品和文檔作品各是不同的版權(quán)標(biāo)的，所以，所謂“三份材料”仍然不在心族POS系統(tǒng)程序的著作權(quán)保護(hù)范圍之內(nèi)。

綜上所述，即使在退一步、退兩步、退三步的三種假設(shè)情況下，被告的行為依然構(gòu)成對原告享有的心族POS系統(tǒng)程序的著作權(quán)的侵害。

值得強(qiáng)調(diào)的是，本案是我國首例涉及軟件著作權(quán)保護(hù)范圍的疑難案例。

對于具體案件，確定軟件著作權(quán)保護(hù)范圍的理論依據(jù)是“創(chuàng)意/表達(dá)二分法”原則，法律依據(jù)是《計算機(jī)軟件保護(hù)條例》第7條的規(guī)定：“本條例對軟件的保護(hù)不能擴(kuò)大到開發(fā)軟件所用的思想、概念、發(fā)現(xiàn)、原理、算法、處理過程和運(yùn)行方法?！?/p>

盡管法院在本案判決中沒有適用《計算機(jī)軟件保護(hù)條例》第7條作為判決依據(jù)，但是，在本案中如何恰當(dāng)運(yùn)用“創(chuàng)意/表達(dá)二分法”原則，確定軟件著作權(quán)保護(hù)的范圍，不論對于司法機(jī)關(guān)還是對于學(xué)術(shù)界，都依然是值得繼續(xù)認(rèn)真探討的問題。

【注釋】

(1)本案的事實、上訴和法院判決部分的內(nèi)容依據(jù)上海市第一中級人民法院民事判決書（1996）滬一中民初（知）字第381號和上海市高級人民法院民事判決書（1997）滬高民終（知）字第123號撰寫。

(2)載《信息與電腦》1994年第4期，第19—21頁。

(3)載《信息與電腦》1994年第6期，第22—23頁。

(4)載《信息與電腦》1994年第4期，第17—18頁。

(5)載《信息與電腦》1994年第6期，第44頁。

(6)載《信息與電腦》1995年第12期，第14—18頁。

(7)載《信息與電腦》1994年第4期，第33—34頁。

(8)載《信息與電腦》1994年第4期，第35—36頁。

(9)見《信息與電腦》1994年該公司的用戶名單廣告。