三、海員雇傭合同^[73]

海船上的工作不同于一般雇傭，因為海員在不斷移動中。在不特定的時間，船舶可能經(jīng)過不屬于任何一國領(lǐng)土的范圍如公海。^[74]另外，國際法也可能規(guī)定，海員工作地(船舶)可以作為船旗國領(lǐng)土的一部分而確定下來。^[75]

海員雇傭合同，傳統(tǒng)的方法是，在大多數(shù)情況下，仍應(yīng)適用同陸上履行有最密切聯(lián)系地方的法律，即船旗國法。歐洲社會保障條約將船旗國法作為海上雇傭的主要法律規(guī)則。大多數(shù)國際勞動公約認(rèn)為海上雇傭要求適用船舶登記國法，這常與船旗國一致。1926年國際勞工組織專家委員會制定的“海員協(xié)議公約”及備忘錄規(guī)定，海上雇傭合同應(yīng)適用登記地國法。阿爾巴尼亞、斯洛文尼亞和匈牙利國際私法明確規(guī)定海上雇傭適用船旗國法。很多國家的海商法也常規(guī)定在懸掛其國旗的船舶上的服務(wù)適用船旗國法。^[76]

盡管如此，就像履行地法一樣，作為主要規(guī)則的船旗國法也有不適用的情況。在實踐中，它至少在三個領(lǐng)域正失去其權(quán)威性:

第一，關(guān)于事實上完全在一國水域履行的雇傭。歐洲社會保障公約規(guī)定，在一特定國家領(lǐng)水或港口，由個人而非運輸工具上固定員工進行的工作，適用該領(lǐng)水或港口國法律。1970年9月14日阿根廷國家勞動上訴法院認(rèn)為^[77]，船旗國法不適用一國水域的沿岸貿(mào)易，阿根廷法適用于海員在阿根廷被雇傭的合同及絕對在阿根廷水域的巴拿馬船舶上的雇傭合同。但此時的限制條件是，當(dāng)事人協(xié)議選擇阿根廷法院為有管轄權(quán)的法院，且船員適用阿根延社會保障法。

第二，當(dāng)海員同某一國家的船舶公司保持持續(xù)不斷的合同關(guān)系^[78]，但是被分派到其他船旗國船上服務(wù)時，不適用該船旗國法。歐洲社會保障公約將這種情況視同為其他派遣，規(guī)定應(yīng)繼續(xù)適用原來的法律。在一般情況下是否如此適用法律，尚無定論，但毫無疑問，各種權(quán)利繼續(xù)保持也是一種合理的期望。德國勞動法院在1974年9月17日的一個判決中認(rèn)為，外國船員同德國船舶公司簽訂有持續(xù)合同的，被派遣的工人同該公司的關(guān)系適用德國法。^[79]

第三，關(guān)于方便旗^[80]情況下法律適用的問題，這在實踐中很重要。反對此時適用船旗國法的觀點認(rèn)為，船旗國法律并不總能實施，據(jù)此作出的判決不必然是終局的，船旗國法律可能同雇傭合同任何一方?jīng)]有真正的聯(lián)系，因此應(yīng)該適用其他連結(jié)點所指引的法律，如尋找該關(guān)系的“自體法”。歐洲社會保障公約規(guī)定，當(dāng)為海員支付報酬的企業(yè)在一個國家有主要營業(yè)所，且其在非船旗國的該國居住時，應(yīng)適用該國法。英國1970年商船法令允許“自體法”原則適用于海上雇傭合同關(guān)系，它還規(guī)定要維護船舶登記變換中的一些權(quán)利。1978年芬蘭海員法令第87條，授權(quán)政府規(guī)定該法令適用于芬蘭雇主和芬蘭海員之間在外國船舶上的雇傭關(guān)系。此時，船旗面紗被揭開，以顯示真正的船舶所有者的主營業(yè)地。例如巴西法院1948年10月25日在Rio de Janeiro案中判決不適用船旗國法(巴拿馬法)，因為船主住在巴西，工資以巴西貨幣支付。希臘法院也有早期判決對海上雇傭合同適用自體法。當(dāng)不適用船旗國法時，海員國籍或合同締結(jié)地常常受到重視。1970年美國高級法院在關(guān)于海員傷害適用美國法律的判決中承認(rèn)，船公司的所有權(quán)利益是需要考慮的一個因素，即通過指引美國船主的住所地法，放棄了通常服從的船旗國法(希臘法)。1980年7月德國地方勞動法院，對在懸掛塞浦路斯國旗的船上工作的德國國民間的(船主和雇員)勞動關(guān)系適用了德國法。^[81]