第三節(jié)　商標(biāo)的侵權(quán)訴訟

商標(biāo)是商品經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，隨著商品經(jīng)濟(jì)的飛躍發(fā)展，假冒與反假冒、侵權(quán)與制止侵權(quán)的商標(biāo)大戰(zhàn)在全球愈演愈烈。據(jù)國際有關(guān)組織統(tǒng)計，偽造品約占世界貿(mào)易總額的3%～5%，總價700多億美元。因此，各國法律對商標(biāo)侵權(quán)行為對這種行為的處理均有明文的規(guī)定。

一、概述

各國對商標(biāo)侵權(quán)行為概念的規(guī)定大同小異，繁簡不一。在世界上各國公認(rèn)的原則有：

（1）在同一商品上使用與他人注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)，則構(gòu)成侵權(quán)；

（2）在類似商品上使用與他人注冊商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)，以致在商業(yè)活動中造成混淆或足以導(dǎo)致公眾對商品來源造成誤認(rèn)的，則構(gòu)成侵權(quán)。

我國《商標(biāo)法》第五十二條對商標(biāo)侵權(quán)行為作了明確規(guī)定：

（1）未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)的；

（2）銷售侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品的；

（3）偽造、擅自制造他人注冊商標(biāo)標(biāo)識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識的（注：商標(biāo)標(biāo)識即為經(jīng)過裝潢的帶有商標(biāo)圖樣的物質(zhì)載體，如瓶貼、小包裝盒等）；

（4）未經(jīng)商標(biāo)注冊人同意，更換其注冊商標(biāo)并將該更換商標(biāo)的商品又投入市場的；

（5）給他人的注冊商標(biāo)專用權(quán)造成其他損害的。例如，在同一種或者類似商品上，將與他人注冊商標(biāo)相同或近似的文字、圖形作為商品名稱或者商品裝潢使用，并足以造成誤認(rèn)的行為；故意為侵犯他人注冊商標(biāo)專用權(quán)行為提供包裝、運輸、郵寄、隱匿等便利條件的行為；將與他人注冊商標(biāo)相同或者相近似的文字作為企業(yè)的字號在相同或者類似商品上突出使用，容易使相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認(rèn)的；復(fù)制、模仿、翻譯他人注冊的馳名商標(biāo)或其主要部分在不相同或者不相類似商品上作為商標(biāo)使用，誤導(dǎo)公眾，致使該馳名商標(biāo)注冊人的利益可能受到損害的；將與他人注冊商標(biāo)相同或者相近似的文字注冊為域名，并且通過該域名進(jìn)行相關(guān)商品交易的電子商務(wù)，容易使相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認(rèn)的。

美國對商標(biāo)侵權(quán)行為的規(guī)定是：

（1）在其商品或服務(wù)的商業(yè)經(jīng)營上，如銷售、經(jīng)銷、批發(fā)或廣告上使用復(fù)制、偽造、抄襲或仿冒一項已注冊商標(biāo)，可能引起混淆、誤認(rèn)或欺騙的；

（2）或復(fù)制、偽造、抄襲、仿冒已注冊商標(biāo)，并用于其標(biāo)簽、符號、印刷、包裝、容器或廣告上，可能引起混淆、誤認(rèn)或欺騙的。

日本對商標(biāo)侵權(quán)行為的規(guī)定最為繁雜，共有六條，這里不再贅述。

二、商標(biāo)相同或近似的判斷

1．商標(biāo)本身的判斷

所謂相同是指構(gòu)成商標(biāo)的文字或圖形或其組合的設(shè)計、顏色完全相同，甚至構(gòu)成要素的形狀大小不一、文字的字體及排列方法不同、表現(xiàn)方法（如水印、烙印、浮印等）不同，均視為商標(biāo)相同。日本商標(biāo)法規(guī)定，使用同一色彩的近似商標(biāo)均視為同一商標(biāo)。

所謂近似商標(biāo)是指商標(biāo)的近似程度，使普通一般人在購買商品時，對商品施以普通注意力，難免不發(fā)生混同或誤認(rèn)。美國商標(biāo)法規(guī)定，凡商標(biāo)使用于物品之上，足以致消費者對物品的來源發(fā)生混淆，誤認(rèn)或受其蒙騙，即構(gòu)成近似商標(biāo)。另外，兩個商標(biāo)讀音類似，也可以獨立于外觀與概念之外，而單獨構(gòu)成商標(biāo)近似的要素。

我國商標(biāo)局定義認(rèn)為：近似商標(biāo)的特定范圍是指在同一種商品或類似商品范圍內(nèi)，商標(biāo)文字、圖形或其組合與他人商標(biāo)近似，這種近似容易引起消費者對商品來源的誤認(rèn)。我國最高法院于2002年發(fā)布的司法解釋認(rèn)為，商標(biāo)法規(guī)定的商標(biāo)相同，是指被控侵權(quán)的商標(biāo)與原告的注冊商標(biāo)相比較，兩者在視覺上基本無差別。商標(biāo)法規(guī)定的商標(biāo)近似，是指被控侵權(quán)的商標(biāo)與原告的注冊商標(biāo)相比較，其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構(gòu)圖及顏色，或者其各要素組合后的整體結(jié)構(gòu)相似，或者其立體形狀、顏色組合近似，易使相關(guān)公眾對商品的來源產(chǎn)生誤認(rèn)或者認(rèn)為其來源與原告注冊商標(biāo)的商品有特定的聯(lián)系。認(rèn)定商標(biāo)相同或者近似按照以下原則進(jìn)行：以相關(guān)公眾的一般注意力為標(biāo)準(zhǔn)；既要進(jìn)行對商標(biāo)的整體比對，又要進(jìn)行對商標(biāo)主要部分的比對，比對應(yīng)當(dāng)在比對對象隔離的狀態(tài)下分別進(jìn)行；判斷商標(biāo)是否近似，應(yīng)當(dāng)考慮請求保護(hù)注冊商標(biāo)的顯著性和知名度。

構(gòu)成商標(biāo)近似，首先要有兩個以上標(biāo)識存在，此兩個標(biāo)識在外觀、名稱或觀念上易使購買人對商品的來源發(fā)生混同或誤認(rèn)。判斷商標(biāo)近似并無非常確切的標(biāo)準(zhǔn)，一般是隨社會交易的觀念而變化，根據(jù)我國及各國審判實例大致歸納若干原則如下：

（1）以一般購買人施以普通注意之原則

購買人在市場上總是以對某種商標(biāo)在自己頭腦中記憶或印象選購所需要的商品，而這種記憶和印象是不精確的，或者說是模糊的，因此購買人通常記憶的僅僅是商標(biāo)的某些特征。如果離開商品交換的狀況將兩個商標(biāo)擺在桌上來對比分析，區(qū)別總是有的，如果沒有區(qū)別，則不近似而是相同。

例如家庭日用品之商標(biāo)，應(yīng)以家庭主婦在購買商品時，施以普通注意力為標(biāo)準(zhǔn)。

法國判例亦以此為認(rèn)定商標(biāo)近似之標(biāo)準(zhǔn)。所謂購買者，應(yīng)以消費者而言，不應(yīng)該包括收購商或批發(fā)商，更不應(yīng)包括具有特別嗜好之鑒賞家。因為后者在購買時，較具有經(jīng)驗，且亦予以特別注意。例如嗜好美酒及高級香水之人士，必以購買此類物品為無上享受，當(dāng)然施以高度注意力，不會因商標(biāo)近似而發(fā)生混同。其他國家如美國、加拿大、前聯(lián)邦德國、比利時、意大利、瑞士等國，也都采用此原則。

（2）總體觀察及比較主要部分原則

兩個商標(biāo)是否構(gòu)成近似，應(yīng)就商標(biāo)的總體加以觀察。這一原則為多數(shù)國家所采用。在法國這一原則被適用于各類商標(biāo)，包括文字商標(biāo)、圖形商標(biāo)及其聯(lián)合商標(biāo)。例如MONOR－PIX與MENUP－RIX是近似，Thermor與TherMax也是近似商標(biāo)。

前聯(lián)邦德國法院也采用總體觀察原則，但在判例上將商標(biāo)效力分成強者與弱者。凡文字商標(biāo)較短，消費者易于記憶與辨認(rèn)，對其近似與否進(jìn)行總體觀察時采取較寬的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。反之，如商標(biāo)是由兩個以上文字構(gòu)成，則除從總體上觀察外，還要就各文字分別觀察。對于觀念商標(biāo)（包括智慧性商標(biāo)），法院亦以觀念近似而加以禁止。例如“你和我”（DuundIch）與“他和她”（Er＆Sie）商標(biāo)，均附有兩個咖啡壺的圖案即是。比利時對于觀念近似的商標(biāo)也不予容許，例如東京珍珠（PerleduTokyo）與日本珍珠（Perledu－Japan）視為觀念相似。日本在案例上也是從總體上加以觀察，例如注冊商標(biāo)中標(biāo)章全部由大寫字母“CONTINENTAL”與只有首字母“C”大寫而其余均為小寫的“Continental”標(biāo)章類似。

在我國，一個企業(yè)在汽車配件上申請“333”商標(biāo)。這個商標(biāo)與在汽車配件上已注冊的“555”商標(biāo)名稱不同，所用阿拉伯?dāng)?shù)字不同。如離開商標(biāo)的整體去觀察，“333”與“555”是有區(qū)別的，但兩個商標(biāo)外形近似，在商品交換中，容易使消費者造成誤認(rèn)。因此，我國商標(biāo)局把“333”與“555”商標(biāo)判為近似商標(biāo)。

（3）考慮商品的知名度和顯著性原則

最高法院于2002年發(fā)布的司法解釋指出，判斷商標(biāo)是否近似，應(yīng)當(dāng)考慮請求保護(hù)注冊商標(biāo)的顯著性和知名度。在2003年給江蘇高院的一個批復(fù)中，最高法院進(jìn)一步強調(diào)說，商標(biāo)的顯著性，即能夠起到區(qū)別作用的特性的強弱，是商標(biāo)侵權(quán)判斷中確定商標(biāo)專用權(quán)權(quán)利范圍以及確定是否構(gòu)成侵權(quán)的重要因素之一。知名度高顯著性強的商標(biāo)，被混淆、借用的顯可能性就越大，而知名度低顯著性弱的商標(biāo)，被混淆、借用的顯可能性就越小。

（4）隔離觀察原則（即觀察關(guān)鍵要素原則）

辨別商標(biāo)是否近似，并非將兩商標(biāo)放在一起仔細(xì)加以對比，而應(yīng)隔離觀察。從總體上觀察方法具有使商標(biāo)或商標(biāo)一體性極強的優(yōu)點，但隔離觀察方法具有使商標(biāo)的標(biāo)記一部分表示的意義變強，而其余部分只不過是強烈意義的一種附加，一般購買人必然容易誤認(rèn)。特別是兩者沒有密切聯(lián)系時，經(jīng)常進(jìn)行隔離觀察。例如“東京山形屋海苔店”的標(biāo)記中的“東京”兩字只是冠以地名而已，不是標(biāo)記的核心部分，其余部分與注冊商標(biāo)“山形屋海苔店”一樣，從整體上可以認(rèn)為是類似的。

除了上述的原則外，對商標(biāo)進(jìn)行類似判斷時，一般說來應(yīng)從外觀、讀音、概念三個方面來判是否類似。

①外觀：商標(biāo)的外觀類似，是指視覺上將兩個商標(biāo)上的文字、圖形、符號、色彩等在形象上判斷是否類似。

②讀音：商標(biāo)讀音上的類似，是指從聽覺上將兩個商標(biāo)上的文字、圖形、符號、色彩等通過一般購買者用讀音來進(jìn)行判斷。

③概念：商標(biāo)在概念上的類似，是指從知覺（意思）上將兩個商標(biāo)上的文字、圖形、符號、色彩等進(jìn)行比較判斷其是否類似。

2．商品方面的判斷

在判斷是否侵犯商標(biāo)權(quán)時，有必要將注冊商標(biāo)所指定的商品與起訴侵權(quán)商品加以對照，判斷是否類似。我國的最高法院認(rèn)為，商標(biāo)法規(guī)定的類似商品，是指在功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費對象等方面相同，或者相關(guān)公眾一般認(rèn)為其存在特定聯(lián)系、容易造成混淆的商品。類似服務(wù)，是指在服務(wù)的目的、內(nèi)容、方式、對象等方面相同，或者相關(guān)公眾一般認(rèn)為存在特定聯(lián)系、容易造成混淆的服務(wù)。商品與服務(wù)類似，是指商品和服務(wù)之間存在特定聯(lián)系，容易使相關(guān)公眾混淆。認(rèn)定商品或者服務(wù)是否類似，應(yīng)當(dāng)以相關(guān)公眾對商品或者服務(wù)的一般認(rèn)識綜合判斷；《商標(biāo)注冊用商品和服務(wù)國際分類表》、《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》可以作為判斷類似商品或者服務(wù)的參考。例如注冊指定商品是“建筑專用材料”，而侵權(quán)商品是“天花板材料、內(nèi)裝飾用壁材”，都是木質(zhì)材料而且都在一般建材商店銷售，故判斷為侵權(quán)。

3．從商標(biāo)及商品兩方面的接近程度進(jìn)行綜合判斷

侵權(quán)糾紛中要考慮商標(biāo)畫面及商品使用的標(biāo)記是否類似，并不只是將商標(biāo)與商品標(biāo)記互相獨立開來進(jìn)行判斷。因此把商標(biāo)用于防止商品的生產(chǎn)廠商相混淆時，并不只看商標(biāo)是否混同，而要把商品是否混合綜合起來考慮。

三、域名與商標(biāo)的權(quán)利沖突及解決

在互聯(lián)網(wǎng)蓬勃發(fā)展的今天，域名作為一種在因特網(wǎng)上的地址名稱，由一種單純的技術(shù)名詞成為代表一個單位形象的標(biāo)志，由于域名巨大的商業(yè)價值，使得域名和商標(biāo)的沖突日益突出，兩者沖突的解決也更為重視。

1．國際域名爭議解決辦法

（1）世界知識產(chǎn)權(quán)組織的措施

世界知識產(chǎn)權(quán)組織（簡稱WIPO）發(fā)表了《Internet域名和地址的管理：知識產(chǎn)權(quán)問題》報告（以下簡稱“報告”），在報告中向各成員國域名注冊管理機構(gòu)推薦了三大程序：①域名注冊規(guī)范程序。WIPO認(rèn)為當(dāng)前各國實行的域名注冊程序與傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系基本脫節(jié)，是引發(fā)域名注冊糾紛的重要原因之一。②統(tǒng)一爭端解決程序。報告還提出了一套制止濫用域名注冊的程序，這套程序主要是針對因“域名注冊不當(dāng)”行為所引起的爭議。③域名的排他程序，主要體現(xiàn)在對馳名商標(biāo)的優(yōu)先保護(hù)上。它通過指定的專家組確定是否賦予馳名商標(biāo)所有者在頂級域名下的排他權(quán)，而排他權(quán)的效力則是禁止除商標(biāo)所有人外的任何第三者將該商標(biāo)注冊為域名。

（2）國際互聯(lián)網(wǎng)名址分配公司的《域名爭議解決統(tǒng)一政策》

國際互聯(lián)網(wǎng)名址分配公司簡稱ICANN，其在《統(tǒng)一域名爭端解決規(guī)則》及其執(zhí)行細(xì)則中將域名爭議區(qū)分為非域名搶注爭議和域名搶注爭議兩類。對于非域名搶注爭議，ICANN要求各方通過自行協(xié)商、法院訴訟或仲裁程序解決。對于域名搶注爭議，ICANN則通過UDRP提供了一種被稱為強制性行政程序的統(tǒng)一爭端解決程序。在符合條件的情況下，只要投訴人請求，則可以要求該域名進(jìn)入行政爭議處理程序；同時，這種強制性行政程序不排除投訴人在程序前將有關(guān)爭議提交有管轄權(quán)的法院獨立進(jìn)行裁判。

（3）美國的《反域名搶注消費者保護(hù)法》

美國是互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展最早和最快的國家，鑒于司法裁判對于處理域名爭議的最終決定意義，美國于1999年10月通過了《反搶注域名法》，該法規(guī)定，將他人的商標(biāo)作為域名注冊屬于可由商標(biāo)所有人提起民事訴訟的行為。法院在判定域名注冊人承擔(dān)民事責(zé)任時，必須注意兩個基本要素：第一是域名注冊人是否具有惡意；第二是注冊域名時所用的他人商標(biāo)是否已經(jīng)具備了顯著性或?qū)儆隈Y名商標(biāo)或?qū)儆诿绹梢?guī)定保護(hù)的商標(biāo)、詞匯或名字。凡為了牟利而將他人的商標(biāo)注冊為域名的行為，皆屬于惡意，不管域名注冊人是經(jīng)營何種商品或服務(wù)，也不管相關(guān)的商標(biāo)是否已經(jīng)注冊。至于受特別保護(hù)的商標(biāo)，則僅限于符合特定條件者，并非所有商標(biāo)或服務(wù)標(biāo)志。

2．我國域名與商標(biāo)沖突解決的法律適用問題

（1）《商標(biāo)法》的適用

我國《商標(biāo)法》對商標(biāo)專用權(quán)的保護(hù)主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

①未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)的；

②銷售侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品的；

③偽造、擅自制造他人注冊商標(biāo)標(biāo)識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識的；

④未經(jīng)商標(biāo)注冊人同意，更換其注冊商標(biāo)并將該更換商標(biāo)的商品又投入市場的；

⑤給他人的注冊商標(biāo)專用權(quán)造成其他損害的。

（2）《反不正當(dāng)競爭法》的適用

《反不正當(dāng)競爭法》一開始就被確定為知識產(chǎn)權(quán)的“兜底法”。但在實踐中，用反不正當(dāng)競爭法調(diào)整的搶注域名的行為，權(quán)利人除了要證明被搶注的域名與其注冊商標(biāo)相同外，還要證明搶注者通過搶注享有了原商標(biāo)的知名度、影響力所帶來的利益。否則，就不能認(rèn)定為不正當(dāng)競爭行為。

（3）《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)域名注冊暫行管理辦法》

我國國務(wù)院信息辦于1997年5月頒布了《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)域名注冊暫行管理辦法》和《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)域名注冊實施細(xì)則》。該辦法較多地吸收了國際通行的慣例，在簡化各種手續(xù)，保證網(wǎng)絡(luò)的高效運作方面規(guī)定得比較細(xì)致明確。從總體上看，該辦法的規(guī)定比較粗糙，在實際操作中還存在著一些不盡完善之處。

（4）《關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》

該解釋是目前我國關(guān)于域名侵權(quán)糾紛相關(guān)立法中法律效力最高的一個，主要內(nèi)容包括域名糾紛案件的受理和管轄、侵權(quán)條件、對惡意的認(rèn)定以及民事責(zé)任等?？傮w而言，該解釋的及時出臺，為司法實踐中大量的域名糾紛指明了具體的司法解決方案，構(gòu)建起了我國域名的基本法律秩序。

四、商標(biāo)訴訟程序

1．商標(biāo)訴訟管理機構(gòu)

我國《商標(biāo)法》第五十三條規(guī)定：“侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)引起糾紛的，由當(dāng)事人協(xié)商解決；不愿協(xié)商或者協(xié)商不成的，商標(biāo)注冊人或者利害關(guān)系人可以向人民法院起訴，也可以請求工商行政管理部門處理?！痹谑澜缟隙鄶?shù)國家里，商標(biāo)訴訟案件都由司法部門處理。

2．對商標(biāo)侵權(quán)行為的制裁

對商標(biāo)侵權(quán)行為的處理或制裁，各國的做法及掌握的寬嚴(yán)尺度均有不同。但從處理的方法上看，主要用3個途徑。

（1）行政處理

被侵權(quán)人按規(guī)定的程序，要求商標(biāo)主管機關(guān)進(jìn)行裁決。裁決的內(nèi)容為：

①認(rèn)定是否侵權(quán)；②對侵權(quán)人的商品判決無效或給予撤銷。

（2）民事制裁

民事制裁是世界各國處理商標(biāo)侵權(quán)行為最廣泛應(yīng)用的形式。制裁的主要內(nèi)容有：①停止侵權(quán)行為；②銷毀或排除侵權(quán)的商品、標(biāo)簽、印版、包裝、容器、廣告以及制造侵權(quán)物品的工具；③對被侵權(quán)人做出經(jīng)濟(jì)賠償，如被侵權(quán)人受到的損失、訴訟費用、恢復(fù)名譽所需廣告費用以及侵權(quán)人所獲得的利潤等。

我國《商標(biāo)法》第五十三條和《商標(biāo)法實施細(xì)則》第五十二條規(guī)定為：工商行政管理部門處理時，認(rèn)定侵權(quán)行為成立的，責(zé)令立即停止侵權(quán)行為，沒收、銷毀侵權(quán)商品和專門用于制造侵權(quán)商品、偽造注冊商標(biāo)標(biāo)識的工具，并可處以罰款。對侵犯商標(biāo)專用權(quán)的行為，罰款數(shù)額為非法經(jīng)營額3倍以下；非法經(jīng)營額無法計算的，罰款數(shù)額為10萬元以下。

（3）刑事制裁

這是對侵權(quán)人的處罰手段，可由被侵權(quán)人向法院通過訴訟請求取得。適用刑事制裁的商標(biāo)侵權(quán)行為，必須是故意侵權(quán)。因為此類侵權(quán)對社會的危害性極大。

不同國家的刑事制裁，處罰輕重不一。

我國《商標(biāo)法》的第五十四條對構(gòu)成假冒商標(biāo)罪的侵權(quán)行為明確規(guī)定：“對侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為，工商行政管理部門有權(quán)依法查處；涉嫌犯罪的，應(yīng)當(dāng)及時移送司法機關(guān)依法處理。”《中華人民共和國刑法》第一百二十三至一百二十五條分別規(guī)定：“未經(jīng)注冊商標(biāo)所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。銷售明知是假冒注冊商標(biāo)的商品，銷售金額數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；銷售金額數(shù)額巨大的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。偽造、擅自制造他人注冊商標(biāo)標(biāo)識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金?！?/p>

各國對商標(biāo)侵權(quán)罪的刑事處罰如下：日本，5年以下徒刑或50萬日元以下罰金；德國，6個月以下徒刑或180馬克以下的日數(shù)罰金；法國，3個月至3年的徒刑或500～15　000法郎的罰金；俄羅斯，6個月以下拘役或300盧布以下罰金；塞爾維亞，500～10　000第納爾的罰金；羅馬尼亞，1～3個月的徒刑或300～1　000列依的罰金。