三、可調(diào)解性與可調(diào)和性

從理論上說，調(diào)解的實(shí)質(zhì)性啟動(dòng)尚應(yīng)取決于針對爭議事項(xiàng)是否具備“可調(diào)解性”所作出的評判，因此，還存在對當(dāng)事人調(diào)解申請的審查和受理的問題。就商事調(diào)解而言，主要是判斷申請人提出調(diào)解申請的案件是否屬于商事范疇。在UNCITRAL調(diào)解示范中，“商事”的含義是非常寬泛的，即由于商業(yè)性質(zhì)的所有各種關(guān)系而發(fā)生的事項(xiàng)，而無論這種關(guān)系是否屬于合同關(guān)系。示范法還就商業(yè)性質(zhì)的關(guān)系的交易進(jìn)行了列舉并且申明還不限于其所列舉的這些交易，亦即它所采取的是示范性列舉的方法而非限定性列舉的方法。調(diào)解示范法關(guān)于“商事”含義的解釋應(yīng)該是具有代表性和權(quán)威性的，因?yàn)樗从车氖菄H社會在這個(gè)問題上的普遍實(shí)踐。^[16]而且，與仲裁的同類問題相比，如果說仲裁中的可仲裁性問題關(guān)系到其后對仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行的話，那么，可調(diào)解性卻并不一定具有類似的意義，因?yàn)樽鳛檎{(diào)解結(jié)果的和解協(xié)議并非是第三人裁決的結(jié)果，而是當(dāng)事人自己達(dá)成的解決爭議的協(xié)議，在其司法性(執(zhí)行力)問題上是存在疑問的?？傊谏淌抡{(diào)解中，對于可調(diào)解性的要求應(yīng)該是很寬松的，因而對可調(diào)解性的審查也顯隨意些。例如，中國國際商會調(diào)解中心現(xiàn)行調(diào)解規(guī)則第14條規(guī)定:“調(diào)解中心收到調(diào)解申請書及其附件后，經(jīng)審查完畢，立即轉(zhuǎn)送給被申請人一式一份……”這條規(guī)定實(shí)際上只對調(diào)解申請作形式審查，只要符合規(guī)則在這個(gè)方面的形式要求，調(diào)解中心就可以受案。再如，WIPO的調(diào)解規(guī)則也是完全開放性的，爭議的雙方當(dāng)事人只要在本國具有完全的民事主體資格，無論其是否為WIPO成員國國民，均可協(xié)議將爭議提交其“仲裁與調(diào)解中心”調(diào)解。并且，WIPO調(diào)解規(guī)則對可以提交“中心”的爭議種類甚至未加任何限制，即不僅僅局限于知識產(chǎn)權(quán)爭議。雖然基于WIPO的性質(zhì)，調(diào)解規(guī)則的設(shè)置是將重心放在知識產(chǎn)權(quán)方面，但在經(jīng)貿(mào)實(shí)踐中，很少有單純的知識產(chǎn)權(quán)爭議，知識產(chǎn)權(quán)問題往往與貿(mào)易、投資等方面的問題糾纏在一起，如果“中心”僅處理知識產(chǎn)權(quán)部分的爭議，而把其他方面問題留待其他機(jī)構(gòu)處理，將在爭議解決的時(shí)間與費(fèi)用上給當(dāng)事人造成極大不便。不過，WIPO在審查爭議案件的可調(diào)解性時(shí)也會考慮到一些特殊的情況，即如果從當(dāng)事人的角度出發(fā)，為了使調(diào)解程序盡可能地產(chǎn)生積極成果，并不是所有的知識產(chǎn)權(quán)爭議都適合用調(diào)解方式解決。如果爭議的發(fā)生是因?yàn)橐环降膼阂馇謾?quán)，如假冒與盜版，那么侵權(quán)方很可能在調(diào)解過程中不予合作，使得調(diào)解合意難以達(dá)成，所以這一類型的爭議并不適合調(diào)解程序。但是，如果爭議雙方處于一種長期持續(xù)的合同關(guān)系中，如許可證合同或共同研究開發(fā)合同，而且雙方均愿意在爭議解決之后繼續(xù)保持良好的商業(yè)合作關(guān)系，那么調(diào)解程序很可能在雙方的努力下得出令人滿意的結(jié)果。^[17]

其實(shí)，在調(diào)解實(shí)踐中，調(diào)解機(jī)構(gòu)在收到當(dāng)事人的調(diào)解申請時(shí)，除了一般性地考慮爭議的可調(diào)解性外，往往更加注重個(gè)案的可調(diào)和性，即當(dāng)事人相互之間的權(quán)利要求是否存在彈性處理的空間，雙方當(dāng)事人是否均存在由于某種原因而讓步的可能性。這種對個(gè)案可調(diào)和性的判斷在當(dāng)事人之間同意調(diào)解解決爭議的合意的達(dá)成還有賴于調(diào)解機(jī)構(gòu)的介入的情形中尤其重要，因?yàn)檎{(diào)解機(jī)構(gòu)往往是在對爭議可調(diào)和性傾向于肯定性的判斷之后，才積極地勸說對方當(dāng)事人同意參加調(diào)解，促成其調(diào)解協(xié)議的達(dá)成，然后啟動(dòng)調(diào)解程序。

中國國際商會天津調(diào)解中心處理的如下案例中，可以清晰地看到對于案件可調(diào)和性的判斷實(shí)際上決定了調(diào)解機(jī)構(gòu)的下一步的行動(dòng)。此案簡單的案情是:^[18]

1995年12月19日，天津某外貿(mào)集團(tuán)公司作為出口委托方與美國一進(jìn)出口公司作為進(jìn)口代理方及天津該外貿(mào)集團(tuán)公司的供貨廠家簽

訂獨(dú)家代理協(xié)議。協(xié)議中規(guī)定，天津外貿(mào)集團(tuán)公司向美國進(jìn)出口公司出口農(nóng)業(yè)機(jī)械，該批機(jī)械由供貨廠家負(fù)責(zé)生產(chǎn)，天津外貿(mào)集團(tuán)公司指定美國進(jìn)出口公司作為獨(dú)家代理人。協(xié)議代理期限為3年(1995年12月至1998年12月)，該協(xié)議的爭議解決條款中規(guī)定，如果在執(zhí)行協(xié)議中出現(xiàn)爭議并得不到解決時(shí)，則在中國提請仲裁。協(xié)議簽訂后，開始的合作一直非常順利，沒有產(chǎn)生爭議。但在1996年12月，因?yàn)殡p方對天津外貿(mào)集團(tuán)公司向美國進(jìn)出口公司出口的一批農(nóng)用設(shè)備的質(zhì)量認(rèn)定上存在異議，遂起爭議。在天津方與美方公司多次交涉未果的情況下，美國進(jìn)出口公司在美國俄勒岡州地區(qū)法院以天津外貿(mào)集團(tuán)公司作為被告提起訴訟，美地區(qū)法院經(jīng)過認(rèn)真審理作出結(jié)論，雙方公司當(dāng)事人應(yīng)在中國通過仲裁解決爭議。結(jié)論一出，天津外貿(mào)集團(tuán)公司于1997年4月找到了天津調(diào)解中心請求幫助調(diào)解此案。

天津調(diào)解中心受理了此案，并經(jīng)過反復(fù)了解情況，認(rèn)真審閱了案件的有關(guān)材料，認(rèn)為此案經(jīng)過努力是能夠順利解決的，因?yàn)?第一，雙方是有著多年合作歷史的貿(mào)易伙伴，彼此有著相互信任的基礎(chǔ)。特別是自從獨(dú)家代理協(xié)議簽訂之后，雙方合作還是不錯(cuò)的。第二，美國進(jìn)出口公司曾向美國當(dāng)?shù)胤ㄔ禾崞鹪V訟，但是法院認(rèn)為根據(jù)合同條款的規(guī)定，此案應(yīng)通過中國仲裁解決，這無疑使調(diào)解的可能性增加，只要調(diào)解中心努力爭取，美國進(jìn)出口公司是會同意調(diào)解的。第三，根據(jù)中國1995年9月1日實(shí)施的仲裁法的規(guī)定，該仲裁條款是不完善的，如要仲裁此案，必定將經(jīng)過繁瑣的法律程序，這對于雙方來講都是費(fèi)力耗時(shí)的事情。因此，天津調(diào)解中心認(rèn)為此案經(jīng)調(diào)解得以解決的可能性很大，于是便發(fā)函給美國進(jìn)出口公司并向其闡明了調(diào)解中心的任務(wù)及其職責(zé)，著重講明調(diào)解中心愿通過努力使雙方化解矛盾，促進(jìn)雙方長期合作。美國進(jìn)出口公司開始還準(zhǔn)備就管轄權(quán)向美國俄勒岡州地區(qū)法院的上一級法院提起上訴，不愿意接受中國方面的調(diào)解。為此，天津調(diào)解中心又致函給美國進(jìn)出口公司，根據(jù)聯(lián)合國1958年《紐約公約》及聯(lián)合國《國際商事仲裁示范法》和美國有關(guān)的仲裁立法等有關(guān)仲裁的國際條約和慣例，向美國進(jìn)出口公司闡明即使其上訴也會被駁回。最后，美國進(jìn)出口公司經(jīng)過認(rèn)真考慮和研究，終于同意調(diào)解。由此開始了調(diào)解程序，最終雙方就爭議達(dá)成了和解，并開始了新的合作。

由此可見，對案件可調(diào)和性的判斷既關(guān)系到調(diào)解機(jī)構(gòu)是否努力去促使對方當(dāng)事人同意參加調(diào)解以開始調(diào)解程序，更直接關(guān)系到最終和解協(xié)議能否達(dá)成，調(diào)解能否獲得成功。