基于性別或婚姻的歧視

英國管制性別歧視問題的兩個主要議會法案是1970年平等報酬法案和1975年性別歧視法案。這兩部法案早在30年前就已經(jīng)生效，它們后來在一些重要方面進行了修改。性別歧視法長久以來是歐盟的管轄范圍之一，因此上訴能被送至歐洲法庭。在歐洲法庭上，如果英國的法律在某些方面與阿姆斯特丹條約第141條（原羅馬條約第119條)，或歐盟的一些性別歧視指令不一致，英國的法律將受到挑戰(zhàn)。

雇主的行為在一定程度上由平等機會委員會（EOC)管轄。委員會的職責包括檢查立法的執(zhí)行；對那些有違法嫌疑的雇主行為、組織進行正式的調(diào)查；發(fā)布實施準則；向那些認為自己受到歧視的雇員提供法律幫助。在很多情況下，EOC已經(jīng)代表雇員出席雇傭法庭。它也力求通過自己的測試案件推動歧視法的發(fā)展。EOC將在更廣泛的、超越歧視法主要領(lǐng)域的范圍內(nèi)發(fā)揮作用。撰寫本書時，委員會的臨時名稱叫做平等與人權(quán)委員會。

1970年平等報酬法案

1970年平等報酬法案是促進男女在職員工平等的首部立法。雖然1970年就通過了立法，但直到1975年12月才生效。隨后，1983平等報酬規(guī)則（修訂)和1986性別歧視法案對它進行了修改和擴展。這部法案是單純?yōu)榱讼信畣T工在報酬和其他雇傭條件上的不公正差別。當男女雇員在雇傭契約方面存在不平等時，法案為要上訴到雇傭法庭的案件提供了依據(jù)。在現(xiàn)實中，雖然也曾有幾個重要案例是男性關(guān)于退休金問題提出訴訟，但是大部分案例都是由女性因不平等的薪金水平而提出訴訟。

1983年修改后的法案，明確了能夠要求索賠的三個類別。這就有效地界定了男女員工的薪金水平和其他雇傭條件應(yīng)該平等的基本條件：

（1）相似工作：男女員工所做的工作相同或極其相似。例如，一個女性裝配工坐在一男性裝配工旁邊，完成同樣的任務(wù)。

（2）等同工作：男女所做的工作雖然本質(zhì)不同，在某一工作評價標準下，可視為相等的工作。在第27章中我們會具體涉及這方面的同酬問題。

（3）等價工作：男女執(zhí)行不同的任務(wù)，但在對他們的工作要求（例如，技能、努力和決策制定的類型等）方面，可以看到兩份工作是相同的。

為了立案，申請人必須指明一位參照對象，即他/她想與之進行比較的異性。這個參照對象必須受雇于同一個雇主并在同樣的條款條件下受雇。當提出等價索賠要求時，雇傭法庭確定立案后，就會任命一個“獨立專家”執(zhí)行工作評價測試以確認被比較的兩份工作在工作要求上是否相同。

在平等報酬法案中，面對索賠訴訟，雇主可以運用兩種辯護。第一，他們可以通過執(zhí)行工作評價測試顯示兩種工作并不相似、不等同，也不等價。要想成功地做到這一點，所用的工作評價方案必須既有解析性，又能排除性別偏見（見第27章）。第二，雇主可以聲明工資上的差別是“真實的物質(zhì)因素而不是性別因素”。要想成功做到這一點，雇主必須使法庭信服存在不平等待遇是有合理的商業(yè)原因，這其中并沒有性別歧視。下面列出幾個已證實被法庭接受的真實物質(zhì)因素：

●條件不同（例如，一位男性有學位，這位女性沒有）

●工作表現(xiàn)（一位男性薪酬比一位女性高，因為他工作速度快，績效評估等級更高）

●資歷（一位男性工資高，因為他比這位女性的受雇時間長幾年）

●地域補貼（在倫敦工作的男性工資以倫敦工資水平進行加權(quán)，要比在曼徹斯特分部做同樣工作的女性的工資水平高）

法庭已經(jīng)裁決：在解釋工資的差異問題上，諸如男女雙方處于不同的談判組，他們受雇之初要求的薪水不同或是由于管理的失誤，這一類的解釋均不是可以接受的真實物質(zhì)因素的辯解?？梢月暶鞴べY的差異基于不同的市場效力，但要提供證據(jù)證明法庭案件中涉及的工作類型實屬不同，因此付給參照者更高的工資是必要的。

2003年引入的一個調(diào)查問卷系統(tǒng)為那些認為他們有理由提出正式訴訟的人們提供了依據(jù)。他們會詢問雇主自己的工資是否比指定的參照者少，如果是，可以讓雇主給出原因。如果原因不能令人滿意，將隨之采取法律行動。那些在平等報酬索賠案件中勝訴的個體將獲得補償，補償額最多可達到過去六年與其參照者差別酬金的總額。

實踐之窗

Smith女士在一家公司擔任倉庫經(jīng)理，薪水是每周50英鎊。幾個月后她發(fā)現(xiàn)她的前任（一個男性）做同樣的工作，工資是每周60英鎊。由于當前公司中沒有其他適合的男性作為參照，她決定把她的前任作為男性參照者，提出了同酬案件的訴訟。歐洲法庭判決，在羅馬條約第119條下，索賠請求被接受。Smith女士因此勝訴。

在最近的一個案件中，曾擔任高級職務(wù)的一個女性提出辭職，隨后由一個男性接替了她的職位。這個男性的工資要比她高出很多。她把繼任者當做參照，向自己的前雇主提出同酬索賠。在歐洲條約下，這個案件也被判為接受索賠要求。

資料來源：Macarthy’s Ltd v.Smith（1980），Diocese of Hallam Trustees v.Connaughton（1995）.

1975性別歧視法案

性別歧視法案也是在1975年12月生效的，旨在對1970年平等報酬法案進行補充。它主要處理非契約式的性別歧視，比如，員工選拔、提供培訓機會、提升、福利好處、設(shè)施使用以及解雇等。它還適用于工作場所之外，因此案例法中與雇傭無關(guān)的事件也能成為此法的重要案例來源。此法案包括所有的員工——不管他們是受雇于雇傭契約還是長期受雇于公司，以及所有的職位應(yīng)聘者。唯一排除在外的群體是宗教的牧師、在前線執(zhí)行任務(wù)的士兵，以及在海外就職的雇員。因此，此法案允許公司在招聘員工赴沙特工作時只選擇男性。法案對男女平等適用，也保護那些已婚人士免受不平等待遇。

在三種情況下，我們可以提出訴訟要求：直接歧視、間接歧視和受害。法律在各種情況下的運作相當不同。

直接歧視是直截了當?shù)摹．敼椭饔捎谛詣e或婚姻狀況對待雇員不公正時，我們就說發(fā)生了直接歧視。在審判時，法庭進行測試：詢問雇主是否這個女性如果不是因為她的性別，將獲得與男性相同的待遇（也可以反過來）。直接歧視的例子包括廣告招聘男性做某項女性同樣可以勝任的工作，沒有提拔一個女性員工因為她是孕婦，或者解雇一個已婚婦女而不是她的單身同事，因為知道她丈夫也在工作。

如果發(fā)現(xiàn)雇主有性別或婚姻狀況方面的歧視行為，除了一種情形之外，否則其沒有辯護的余地，法庭也就不能考慮給予減輕情節(jié)或判定雇主行為合理。一旦確認這是直接歧視，審判就以請求者勝訴告終。所說的一種例外情況是在招聘環(huán)節(jié)中，可以說明某種工作是專門為男性或女性保留的。要想使這個聲明被法庭所接受，雇主必須說服法庭這是一項有真實職業(yè)資格的工作。如下列出幾個方面，在此之下可作出聲明：

●真實性（如表演或模特工作）

●莊重性（如衛(wèi)生間或更衣室的服務(wù)人員）

●私人服務(wù)（如在性侵害危機處理中心工作的咨詢顧問）

對婦女懷孕和生產(chǎn)的直接歧視自動被認為構(gòu)成非法的性別歧視，這意味著無論個體情況怎樣都沒有合理辯護的權(quán)利。同樣，拒絕一個懷有8個月身孕的合格女性的職位申請也是非法的，這里我們不考慮她有沒有要休產(chǎn)假的意圖。

間接歧視更難把握，不僅因為它更容易在無意間發(fā)生。當“要求或條件”已經(jīng)確定并擁有效力，但現(xiàn)實中它使得很大一部分比例的性別群體處于劣勢地位時，我們也說發(fā)生了間接歧視。換言之，符合既定條件的女性比男性少得多，即便這個條件是對男女平等適用的，它也是潛在的、非法的。一個顯而易見的例子是，一則招聘廣告，限定應(yīng)聘者應(yīng)高于5英尺10英寸。這就是間接歧視，因為女性能滿足這一標準的人數(shù)比例遠遠少于男性。同樣，這個原則也適用于由婚姻狀態(tài)而引起的歧視案件。例如，雇主允許員工升遷的前提是員工必須有離家相當長的一段時間的心理準備，但在實際中這種離開沒有或極少被要求過。

間接歧視不同于直接歧視，它允許雇主展開辯護。例如，雇主可以證實他所設(shè)定的條件或要求是基于其他方面原因而非性別歧視，在這樣的案件中這些條件或要求或許就是合法的。例如，有一項工作的主要要求是舉重負荷的能力，在這種情況下，雇主通過在選拔過程中設(shè)置力量測試來錄用體力上合格的人員，這是合理的。只要舉重負荷的要求是確實需要的，即使這個要求造成的結(jié)果是男性勝任此項工作的人數(shù)多于女性，這種做法也是合法的。

在美國，“五分之四法則”應(yīng)用于間接歧視案件的審判中，它意味著當符合既定條件的一種性別人數(shù)比例少于另一性別人數(shù)的80%時，我們就視這種實踐做法為非法行為。目前，在英國還沒有這樣的慣例，這就意味著它將由各個法庭在審判這類案件時自行決定男性或女性“相當小的比例”的確切意義。

實踐之窗

一個在間接歧視法方面的重要案例是Price與民事服務(wù)委員會（Civil Service Commission）（1977）的案例。這是有關(guān)民事服務(wù)設(shè)定的一個要求，即執(zhí)行官職位的申請者年齡應(yīng)該在17～28歲。Price夫人，36歲，認為執(zhí)行官職位的招聘廣告是間接歧視女性的，因為現(xiàn)實中絕大比例的男性可以符合這個年齡要求。她的案子基于的觀點是在這個年齡段的許多女性并沒有進入勞動力市場，而是在家?guī)Ш⒆?。雇傭?qū)徲嵎ㄍネ馑挠^點，宣布年齡限定是不合理的。

在性別歧視領(lǐng)域，受害這個詞與它在雇傭法其他領(lǐng)域中的含義相同。員工為自己或幫助他人伸張其合法權(quán)利而以任何方式損害了雇主的利益，因而受到了雇主的不公正待遇。雇員如果因為在近期勝訴了一個平等報酬的索賠案件，而沒有得到升遷的機會，就可以向法庭提出受害聲明。重要的是，即使最終沒有訴訟案件，只要雇員堅持要采取行動或計劃提出訴訟請求，也都在受害的范疇內(nèi)。

正面歧視

正面性別歧視包括在一些女性未得到充分代表的環(huán)境下，有利于女性的直接的或間接的差別對待。這些女性未得到充分代表的環(huán)境通常是機構(gòu)中的高級職位或者是男性處于主導的職業(yè)群體，但當這些實踐做法對那些更有資格勝任工作的男性產(chǎn)生強烈歧視時，這些做法在英國法律下就視為非法。然而，只要采取的措施沒有真正造成有利于女性的歧視對待，采取一些積極正面的措施來鼓勵和支持女性是合法的。因此，我們可以接受在一個工作招聘廣告中加入平等機會字樣的聲明，以顯示這個企業(yè)歡迎女性申請者。同樣，雇主可以設(shè)計和提供為女性量身定做的培訓課程。只要不對男性員工的參與進行阻止，這樣的行動都是合法的。

衣著規(guī)則

就衣著規(guī)則方面，法庭認為，如果申請人能證明強加給自己的這個要求使得自己遭受侵害，這時申請人可以對雇主進行性別歧視的起訴。僅僅差別對待男女雇員并不足以構(gòu)成非法的間接歧視。原則上只要應(yīng)用了同樣廣義的“慣例標準”，我們可以接受雇主對男女員工采用不同的衣著規(guī)則。

就性別歧視法而言，要求男性在工作中穿西裝，允許女性在服裝上有更多的選擇，這些都是合法的。多年來，法庭修改了它們對“慣例標準”的解釋以反映不斷變化的社會標準。結(jié)果，那些想留長發(fā)、梳羊角辮的男性以及想在工作中穿長褲的女性紛紛在性別歧視案件中勝訴。

變性人

盡管同性戀者多年來一直很難說服法庭在性別歧視法管轄下他們也享有法律權(quán)利，但最近幾年變性人已經(jīng)得到了法律的保護。因此，對一個被醫(yī)學鑒定為變性人的歧視行為就是非法的。經(jīng)歷性別重整的人的權(quán)利現(xiàn)在尤其受到1999性別歧視（性別重整）規(guī)則的法律保護。

練習23.2

在審判Rewcastle v.Safeway（1989）的案件中（這是有關(guān)一男子因拒絕把他頭發(fā)剪至傳統(tǒng)男性頭發(fā)的長度而遭到解雇的案件），法庭對有關(guān)衣著規(guī)則的法律作了以下評論：

雖然我們接受雇主有決定他的雇員外觀和穿著標準的權(quán)利，但是我們也在質(zhì)疑這個用以反映兩性間“傳統(tǒng)”差異的政策能否與性別歧視法案（這個挑戰(zhàn)關(guān)于兩性的傳統(tǒng)假定的法案）的根本原理相一致。

你同意上述觀點嗎？

資料來源：IRS（1993，p.11）.

性騷擾

雖然1975性別歧視法案中并沒在性騷擾領(lǐng)域做特別說明，近些年來，法庭已經(jīng)允許那些因遭受性騷擾侵害的人們提出起訴，因為這樣的騷擾行為已經(jīng)構(gòu)成了非法性別歧視。雖然法律對男女平等適用，但是大部分訴訟案是由女性提出的。雇主在侵擾案件中有“替代責任”，在此責任之下，雇主對他的雇員在工作中犯下的民事過錯要承擔責任。這個原則在健康和安全法中也扮演著重要的角色（見第22章）。

早在1991年，歐盟實施準則為性騷擾作出了如下定義：

①它由有害的性要求或基于性的行為構(gòu)成，它損害了工作中男女的尊嚴；②性騷擾可以是肢體或言語行為；③能夠?qū)е挛镔|(zhì)上的損害（如影響升職、工資、培訓機會等），或者造成混亂的工作環(huán)境。

在審理案件中，法庭強調(diào)受害人的反應(yīng)，而不運用一般性定義說明什么樣的行為構(gòu)成或不構(gòu)成非法騷擾。因此，一種行為也許絲毫沒有冒犯某一個人，但卻侵犯了另一個人，這時這種行為就構(gòu)成了性騷擾。

對于雇主來說，唯一有效的辯護要與替代責任的概念相關(guān)。例如，一個雇主可以聲明對受害者抱怨的事件毫不知情，或者聲明替代責任在這里并不適用，因為它在工作場所和辦公時間之外的時間、地點發(fā)生。雇主還可以證明自己已經(jīng)做出了所有合理的措施來防止騷擾事件的發(fā)生或繼續(xù)。為了成功做到這一點，雇主需要給出證據(jù)顯示針對最初的抱怨很快采取適當?shù)拇胧热鐕缿妥鲪赫呋虬阉麄冋{(diào)到其他工作中。