我已經(jīng)順便提及了Waldron對(duì)現(xiàn)代法哲學(xué)沒有認(rèn)真對(duì)待立法的不滿。Waldron在法律實(shí)證主義的影響中提及的這種傾向^[52]就是把立法機(jī)構(gòu)看做一個(gè)“黑箱”，所有問題的重點(diǎn)在于制定法律的事實(shí)，無論該事實(shí)的哪個(gè)部分進(jìn)入了憲法都與法哲學(xué)無關(guān)^[53]。一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)只有在制定為法律后才能成為法律的一部分，也只有在成為法的一部分才能成為法哲學(xué)的關(guān)注所在，因此制定法律的程序不在法哲學(xué)關(guān)注的范圍內(nèi)。

這個(gè)觀點(diǎn)說明了一個(gè)真相，盡管這個(gè)真相并沒有證明法律實(shí)證主義為正當(dāng)，但是它為實(shí)證主義提供了推動(dòng)力。該真相就是，在被制定為法律之前或先例設(shè)定的裁決認(rèn)可之前，一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的確不是法律的一部分^[54]，而對(duì)實(shí)證主義的挑戰(zhàn)也正在于此，這并不因此就意味著對(duì)該標(biāo)準(zhǔn)來說成為法的一部分能夠被簡(jiǎn)化為制定法律的事實(shí)。也許自然法理論是正確的，制定法律與使某物成為實(shí)在法密切相關(guān)，但是除非我們以復(fù)雜的方式來想象實(shí)在法與自然法的內(nèi)在聯(lián)系，否則我們就無法理解實(shí)在法。

在此，我不再贅述這些爭(zhēng)論——在Shinner 1992中我已經(jīng)詳細(xì)地討論過這些問題。Waldron反對(duì)實(shí)證主義不認(rèn)真對(duì)待政治，這與自然法理論存在類似的情形，我并沒有說，“是一種自然法理論”，后面我還會(huì)解釋，這是因?yàn)樗牧⒎ɡ碚撛陉P(guān)鍵的著眼點(diǎn)上和自然法理論是不同的。Waldron認(rèn)為，對(duì)法哲學(xué)來說，認(rèn)真對(duì)待政治是必須的，因?yàn)槌前阎贫ǚ苫蛘吡⒎醋霭l(fā)生于“政治環(huán)境”中的事物，否則就無法恰當(dāng)理解這一法哲學(xué)所關(guān)注的核心議題。他說，這一靈感來自John Rawls對(duì)“正義的環(huán)境”的討論^[55]，而“正義的環(huán)境”則來自大衛(wèi)·休謨^[56]:

一個(gè)特定社會(huì)存在著某些事務(wù)的公共框架、決定或行動(dòng)程序，即便社會(huì)成員對(duì)究竟何為框架、決定、程序持有異議，但他們?nèi)阅芨兄獙?duì)框架、決定和程序的需要，而這就是政治環(huán)境^[57]。

我們生活在一個(gè)多元主義的、變化多端的和多元文化的社會(huì)，我們對(duì)很多事情都無法達(dá)成共識(shí)，最重要的是，我們對(duì)何為正義無法達(dá)成共識(shí)，對(duì)“什么是無法就上帝的存在和人生的意義達(dá)成共識(shí)的人們之間合作的公平條件”^[58]亦無法達(dá)成共識(shí)。即便是關(guān)于政策和行動(dòng)方面已經(jīng)得出了某些結(jié)論，我們?nèi)匀粺o法在這些事務(wù)上達(dá)成共識(shí)。人們需要作出決定或者采取行動(dòng)，但人與人之間的這種永遠(yuǎn)存在的爭(zhēng)議就構(gòu)成了政治環(huán)境。法律的制定、立法活動(dòng)的開展無不是在這樣的政治環(huán)境中進(jìn)行的。這是我們對(duì)政治環(huán)境的回應(yīng)，任何立法理論，甚至可以說任何法的理論，如果不認(rèn)真對(duì)待關(guān)于立法的這一事實(shí)，那么該理論將難以為繼。

通過說明現(xiàn)代立法機(jī)構(gòu)的那些常見的特征是如何在立法被視為與政治環(huán)境內(nèi)在相關(guān)的情況下依序出現(xiàn)，Waldron就這樣進(jìn)一步發(fā)展了他的立法理論。立法的議會(huì)一般都大，擁有幾百個(gè)成員，而其潛在的價(jià)值就是民主的合法性。我們對(duì)大型的立法議會(huì)的偏好與我們把法律看做這片國(guó)土或者這些人民的法律有關(guān)。通過人民議會(huì)的立法活動(dòng)，法律從那些從屬于議會(huì)的人中涌現(xiàn)出來，而不是由那些占據(jù)高位的人們宣布的^[59]。一個(gè)大型的立法議會(huì)的程序規(guī)定源于尊重多元化的需要^[60]，立法中對(duì)特定規(guī)范措辭的關(guān)注——無論是對(duì)所商議和辯論的主題議案的關(guān)注，還是對(duì)某個(gè)議案的某個(gè)版本的關(guān)注——都是使政治環(huán)境中的法律與在人際交流中使用自然的語(yǔ)言所需要的確定性相結(jié)合的一種方式^[61];投票(多數(shù)決定)意味著“在從群體的意見中選出一個(gè)意見的過程中給予每個(gè)人的觀點(diǎn)同樣權(quán)重的一種承諾”^[62]。簡(jiǎn)言之，“那些看來武斷的多數(shù)決定方法的每個(gè)特征在政治環(huán)境中都有其合理性，并且表達(dá)了也許是最堅(jiān)定的設(shè)想的、對(duì)我們賦予了權(quán)力在這樣的環(huán)境中履行職責(zé)的那些人的尊重”。^[63]

Waldron的理論反對(duì)典型的實(shí)證主義學(xué)說，因此，像自然理論一樣，該學(xué)說超越了法律制定的那個(gè)環(huán)境中制定法律的事實(shí)，也超越了政治環(huán)境，轉(zhuǎn)而考察這樣的環(huán)境指向的價(jià)值。從全局來看，法律制定的程序植根于人們?cè)诿鎸?duì)根本爭(zhēng)議時(shí)作出集體決定的需要，爭(zhēng)議不僅來自對(duì)某些政治問題的回答的不同，還來自對(duì)這些問題所建基的原則的不同。然而，這種對(duì)爭(zhēng)議的關(guān)注也正是把Waldron的理論與自然理論區(qū)分開來的地方，因?yàn)樽匀环ɡ碚摃?huì)把集中于對(duì)政治問題的某些特殊原則和答案假設(shè)為源于自然法的正確工作的證據(jù)。那樣的自然法理論并非絕對(duì)論，且沒有為意見的合理差異留下空間。阿奎那常見地“通過特定的通則的決定”^[64][65]那樣使人法和自然法相聯(lián)系，或者“像執(zhí)行一般命令”，使Finnis對(duì)同一個(gè)段落的翻譯一樣^[66][67]。謀殺總是錯(cuò)誤的，但各地采取不同的懲罰方式卻是可能的，而可能的“決定”或“執(zhí)行”的變動(dòng)范圍仍是可以窮盡的。對(duì)謀殺處以500美元的罰款對(duì)自然法的決定來說是不可容許的，這里沒有Waldron所說的政治爭(zhēng)議的終極性的空間。

本章我已多次間接提及許多法律體系中存在的法院所享有的對(duì)立法進(jìn)行司法審查的權(quán)力，司法審查以及從政治道德的角度考察其合法性是一個(gè)宏大的話題，在此只能粗淺地進(jìn)行討論。區(qū)分下列兩者是十分重要的，一是對(duì)立法的司法審查，即根據(jù)它與包含在一個(gè)已成立的憲章或權(quán)利法案中的個(gè)人的權(quán)利和自由原則的關(guān)系來進(jìn)行的審查，二是建基于狹窄得多的、非權(quán)利基礎(chǔ)的司法權(quán)根據(jù)上或憲法根據(jù)上的司法審查。作為管轄機(jī)構(gòu)的法院有保證政府的行政行為限于立法所決定的范圍內(nèi)活動(dòng)的職能，乍一看這沒什么問題。但是，如果法院在一個(gè)所謂的普通法的價(jià)值的更廣闊范圍內(nèi)使得他們自己加強(qiáng)了這種管轄^[68]，那么這就成了問題。對(duì)司法審查的非民主或其他方面特征的辯論最初集中在前一種審查，也就是違背政治道德原則的背景時(shí)會(huì)發(fā)生的那種審查。

即便在自然法傳統(tǒng)之外的當(dāng)代法學(xué)理論中，這種形式的司法審查也并不缺少辯護(hù)者，英語(yǔ)世界中最著名的可能就是Ronald Dworkin了^[69]。當(dāng)然，從Waldron所主張的認(rèn)真對(duì)待立法的觀點(diǎn)不難得出結(jié)論，即他深深地懷疑在這個(gè)意義上由法院掌握的司法審查的權(quán)力。他所持異議的關(guān)鍵點(diǎn)如下:

當(dāng)公民們或他們的代表們對(duì)我們究竟擁有什么權(quán)利或這些權(quán)利的實(shí)現(xiàn)需要什么無法達(dá)成一致意見時(shí)，認(rèn)為那些經(jīng)由多數(shù)原則的程序被挑選出來的代表們可以做的事并未受到攻擊，受到攻擊的是那種把已分配好的最終決定權(quán)交給一小群法官的主張。特別要受到攻擊的是，當(dāng)他們(即公民們或他們的代表)發(fā)現(xiàn)法官在他們自己中間也無法達(dá)成一致意見，且和公民們或他們的代表們遵循同樣的路線時(shí)，法官們?cè)谒麄兊姆ㄍブ幸餐ㄟ^多數(shù)投票，作出了他們的決定。^[70]

盡管Waldron與其他當(dāng)代的法律現(xiàn)實(shí)主義理論的依據(jù)不同，但是Waldron還是得出了普遍的理由。這些法律現(xiàn)實(shí)主義理論，例如批判法學(xué)派、批判種族法學(xué)派和女權(quán)主義法學(xué)，都主張?jiān)谒痉í?dú)立和公正的托辭下，司法審查應(yīng)具有很重要的部分的政治特性。Waldron和那些政治上激進(jìn)的法律理論的差別在于，像Hart很多年前指出的那樣^[71]，激進(jìn)理論在判決方面是沮喪的理想主義者，當(dāng)司法裁決的“政治”特性的事實(shí)擊中要害時(shí)，隨之而來的是絕望。相反地，Waldron把司法裁決的“政治”特性看做一個(gè)假設(shè)，并進(jìn)而追問我們?yōu)槭裁葱枰粋€(gè)第二位的、非民主的和非代表性的等級(jí)上的“政治”裁決。我從否定意義上來理解“政治的”一詞，這是因?yàn)椋?dāng)然是對(duì)Waldron來說，“政治的”是一個(gè)具有肯定意義而非否定意義內(nèi)涵的術(shù)語(yǔ)。政治頌揚(yáng)民主和多元化，正像它應(yīng)該做的那樣。如果有什么基本的政治爭(zhēng)議出現(xiàn)——即關(guān)于公民中間對(duì)公民和公共生活中的那些普遍而持久的爭(zhēng)議——那么這些爭(zhēng)議應(yīng)該由政治程序本身加以解決。政治中法律的作用已經(jīng)由Waldron以立法而非法院的判決為例進(jìn)行了說明。因此，應(yīng)由立法，而不是由法院的判決來認(rèn)真對(duì)待權(quán)利。

也可以說，權(quán)利和自由憲章以及權(quán)利法案體現(xiàn)了一個(gè)人的道德和政治理想，因此法院試圖通過對(duì)立法行為施以限制來實(shí)現(xiàn)這些權(quán)利，這種情況下的法院就和立法機(jī)構(gòu)一樣，都是人民的代表。如果我對(duì)Waldron觀點(diǎn)的理解是正確的，那么在他的觀點(diǎn)中，前一種需要掩蓋了后面的事實(shí)^[72]。即便在理想方面能夠達(dá)成共識(shí)——這并不必然是事實(shí)——這種共識(shí)也是在一個(gè)很高的抽象層面上的共識(shí)。在現(xiàn)實(shí)的具體適用層面上，爭(zhēng)議是廣泛存在于人民之中的，對(duì)Waldron來說，法院不是解決這些爭(zhēng)議的地方。在此，我們無法解決這個(gè)理論上的(同時(shí)也是實(shí)踐上的)爭(zhēng)議。