美國迄今與46個國家締結(jié)的雙邊投資條約、與20個國家簽訂的包含投資章節(jié)的自由貿(mào)易協(xié)議，幾乎都采用了負(fù)面列表模式。這些條約和協(xié)議的締約另一方，既有加拿大、澳大利亞等發(fā)達(dá)國家，也有韓國、新加坡等新興工業(yè)化國家，還有智利、剛果、盧旺達(dá)、蒙古、孟加拉國等發(fā)展中國家和最不發(fā)達(dá)國家。在美國的推動下，負(fù)面列表模式不斷在國際上擴(kuò)散，逐漸成為國際投資規(guī)則發(fā)展的趨勢。本部分的研究范本為美國已經(jīng)簽署B(yǎng)IT和美國2012年BIT模板中美方負(fù)面列表內(nèi)容。其中，BIT包括：2004年以后簽署的美國與盧旺達(dá)、美國與烏拉圭；2004年以前簽署的40個BIT，例如美國與孟加拉國、美國與阿根廷、美國與阿塞拜疆、美國與格魯吉亞等。

1.2004年之前簽訂的BIT中的負(fù)面清單透明度

在2004年范本之前，美國的例外模式相對比較簡單，一般采用“投資待遇條款”例外規(guī)定加附件的形式?！巴顿Y待遇條款”（國民待遇和最惠國待遇）首先規(guī)定了締約方的投資者及其投資可以享受全面的最惠國待遇和國民待遇，但同時規(guī)定附件中列舉的產(chǎn)業(yè)部門或措施可以不適用這些國民待遇和最惠國待遇的規(guī)定。在有些投資協(xié)定中，還允許締約一方在一定的條件下對附件中涉及的領(lǐng)域進(jìn)行進(jìn)一步的例外。2004年范本專門列出了一條“不符措施條款”的規(guī)定，要求締約方列舉可以不適用“國民待遇條款”“最惠國待遇條款”“高管和董事成員條款”以及“履行要求條款”要求的措施清單，并且根據(jù)情況不同建議用三個附件詳細(xì)列出。這些具體措施基本都是與特定行業(yè)掛鉤。具體包括：

首先是締約一方現(xiàn)存的中央和地方各層級的不符措施（不可加嚴(yán)措施）。這些措施在協(xié)定的附件一或附件三中詳細(xì)列出。附件一和附件三基本是相同的，只是附件三集中列出了有關(guān)金融服務(wù)的例外措施。對于這些措施，美國2004年范本加入了“不許加嚴(yán)條款”，也就是說這些措施包括所涉及的行業(yè)只能朝更加開放的方向進(jìn)行修改，不允許再有更為嚴(yán)格的限制。

其次是締約一方現(xiàn)存的并且未來可以采取新的或者更多限制的不符措施可加嚴(yán)措施。這些措施在附件二中列出，但與附件一不同，附件二通常列出具體行業(yè)條款的例外，但對于不符措施不進(jìn)行具體描述，締約方保留對這些行業(yè)維持或采取某方面限制的權(quán)力。締約方對于列入附件二清單的行業(yè)實際上可以根據(jù)發(fā)展的需要采取新的限制措施，這為締約方保留了一定靈活度。

2.2004年之后簽訂的BIT中的負(fù)面清單透明度

2004年后，美國開始系統(tǒng)應(yīng)用負(fù)面清單。美國在其與盧旺達(dá)和烏拉圭兩個國家簽訂的BIT中，均運(yùn)用了相同格式的負(fù)面清單。從兩個BIT中可以看出，美國以四大義務(wù)為基準(zhǔn)待遇，分別為國民待遇、最惠國待遇、履行要求和高管要求，同時又將負(fù)面清單列表的事項分為三大類進(jìn)行羅列。

附件一主要是羅列國民待遇、最惠國待遇等4項義務(wù)的不符措施例外，包括現(xiàn)行不符措施和現(xiàn)行不符措施的延續(xù)、更新和修訂。同時還規(guī)定了所謂的“棘輪（ratchet）”機(jī)制，即不符措施的更新和修訂必須是“不降低措施在修訂即刻前”與雙邊投資條約有關(guān)義務(wù)的“一致性”的修訂，而且在協(xié)定生效后單邊自由化的措施不得再出現(xiàn)倒退。

附件二是對一方需要為未來出臺不符措施提供靈活性的領(lǐng)域、可能涵蓋或不涵蓋一些現(xiàn)行措施。其羅列形式包括相關(guān)部門、所涉義務(wù)、描述、說明性的非窮盡的現(xiàn)行措施清單等4個條目。

附件三類似于附件一，但專門用來列明金融服務(wù)部門的不符措施。其羅列形式包括：相關(guān)部門、所涉義務(wù)、政府層級、引用的措施、描述、任何相關(guān)過渡安排等6個條目。

2005年美國與烏拉圭BIT中，采取了專門的不符措施條款，再加上其他條款中的例外，以及附錄中的不符清單，幾乎把美國國內(nèi)法與其他國際投資協(xié)定中的不符措施全部納入，最大限度地限制了國民待遇的適用范圍。

美國與盧旺達(dá)簽訂的2012年生效的雙邊投資協(xié)定中，負(fù)面清單除了措施列表和行業(yè)列表之外，還將金融服務(wù)單獨作為一個附件內(nèi)容。附件一中列出的9項措施分別是針對美國中央政府和地方各州的不符措施。附件二列出了通信、有線電視、社會服務(wù)、運(yùn)輸、與少數(shù)族群相關(guān)的產(chǎn)業(yè)等6個行業(yè)，另外航空、漁業(yè)、海事、電信這四個行業(yè)不適用最惠國待遇。附件三提出了13條關(guān)于金融服務(wù)的不符措施。除了一些敏感行業(yè)的投資，美國政府基本上并未給外國投資者設(shè)立審批性的要求。這體現(xiàn)了美國作為一個極度自由化的國家，在投資領(lǐng)域也是高度自由和開放的。

3.美國2012年BIT范本中的負(fù)面清單透明度

美國2012年BIT范本以第14條“不符措施”結(jié)合三個附件列表的形式制定負(fù)面列表。第14條“不符措施”主要針對的是國民待遇、最惠國待遇、履行要求或者高管和董事會條款規(guī)定的措施。附件一為中央或地區(qū)政府層級采取的現(xiàn)行不符措施。附件二為在不同行業(yè)部門中采取的不符措施或活動，以及將來可能的不符措施或活動。附件三為中央或地區(qū)政府層級采取的在金融服務(wù)領(lǐng)域現(xiàn)行不符措施。

（1）負(fù)面清單的形式：在雙邊投資協(xié)議中通過清單補(bǔ)充“不符措施”條款的形式，列出具體條目注明涉及的行業(yè)部門、受影響義務(wù)、政府層級措施等內(nèi)容，在特定的行業(yè)部門范圍內(nèi)，針對現(xiàn)或?qū)砜赡懿扇∧稠椥┚唧w措施活動不符合國民待遇、最惠履行要求或者高管和董事會義務(wù)的情況，進(jìn)行無條件或者高管和董事會義務(wù)的情況，進(jìn)行無條件或附條件地違約豁免。

（2）負(fù)面清單的范圍：涵蓋投資所有階段：包括投資的設(shè)立、取得、擴(kuò)大、管理、經(jīng)營、運(yùn)營、出售或其他方式處置；根據(jù)模板中對“措施”的定義，負(fù)面清單中措施的范圍包括各種政府層級所有法律、法規(guī)、程序要求、實踐；行業(yè)部門的范圍可以是具體某一部門。

（3）負(fù)面清單透明度要求：2012年范本第11條第1款要求締約方應(yīng)該定期為如何提高雙方透明度進(jìn)行磋商。磋商的內(nèi)容包括締約雙方制定的足以對投資產(chǎn)生影響的法律、法規(guī)以及采取的其他措施，同時也包括投資者與東道國之間的爭端解決機(jī)制。2012年范本也新增通知和發(fā)表合理意見程序。新范本第11條第3.4款要求締約方承擔(dān)公布或公開擬出臺的新法規(guī)的義務(wù)，并且要求締約方解釋該法規(guī)的目的和基本原理，允許由利益相關(guān)方對該法規(guī)發(fā)表具有實質(zhì)性意義的意見，并在締約方最終通過或采納該新法規(guī)時對這些意見予以說明。這些新增規(guī)定，從形式上看，尊重了投資者的立法知情權(quán)，加大了締約方有關(guān)透明度的要求，而實質(zhì)上制約了東道國外資管理的立法權(quán)。

有學(xué)者認(rèn)為，透明度和“投資利益相關(guān)方參與規(guī)則”直接制約了發(fā)展中國家政府調(diào)控經(jīng)濟(jì)活動的靈活性。美國加大對透明度保護(hù)的力度，是為營造一個更加可預(yù)見的法律環(huán)境。但是，新范本在透明度條款中增加了外國投資者參與東道國“標(biāo)準(zhǔn)制定”過程的表述，在金融服務(wù)條款中涉及了允許投資者和利益相關(guān)者對擬出臺法規(guī)發(fā)表合理意見的規(guī)定，以及在相關(guān)注釋中進(jìn)一步明確了政府授權(quán)的界定，這些條款的內(nèi)容既超越所謂透明度規(guī)則的字面含義，也突破了投資利益相關(guān)方參與規(guī)則所調(diào)整的通常范圍，可能直接影響中國等廣大發(fā)展中國家管理經(jīng)濟(jì)活動主權(quán)的行使。

值得注意的是，以美國2012 BIT范本作為基礎(chǔ)的中美BIT談判，也將“透明度”作為要求之一。2013年7月13日發(fā)布的《第五輪中美戰(zhàn)略與經(jīng)濟(jì)對話框架下經(jīng)濟(jì)對話聯(lián)合成果情況說明》指出：“中美雙方認(rèn)識到制定一套包括開放、非歧視和透明度等高標(biāo)準(zhǔn)的雙邊投資協(xié)定對雙方都是重要的?！?/p>

4.美國式負(fù)面清單透明度小結(jié)

通過上述梳理，美國式負(fù)面清單透明度要求主要有以下特點：

（1）美國簽訂的BIT和FTA正文中都有專門的透明度條款，對相關(guān)信息的公開和提供作出了明確要求。而負(fù)面清單則是以附件的形式出現(xiàn)。負(fù)面清單需要與高標(biāo)準(zhǔn)的透明度要求相配合。負(fù)面清單方式要求對不符措施進(jìn)行充分的信息披露，當(dāng)事國不僅需要一般披露政府有關(guān)投資的法律法規(guī)，而且要披露包含在法律法規(guī)中的投資限制性措施的性質(zhì)、范圍、水平等。以美國與韓國的自由貿(mào)易協(xié)定（FTA）為例，韓國可以保留與投資準(zhǔn)入、獲得相關(guān)的不符措施清單，但前提是韓國要及時向美國發(fā)出書面通知。

（2）從趨勢上看，美國對于透明度條款的要求越來越高，2012 BIT范本的透明度條款在維持2004年版透明度規(guī)則的主要制度體系基礎(chǔ)上，增加了較大篇幅的新內(nèi)容，在規(guī)章公布、通知等方面要求更加嚴(yán)格，進(jìn)一步提高了透明度標(biāo)準(zhǔn)。除了第二類負(fù)面清單外，在第一類負(fù)面清單和金融服務(wù)的負(fù)面清單中，美國現(xiàn)有的不符措施基本要求有法律法規(guī)依據(jù)，所涉及條款都需列出，有些不符措施涉及的法律法規(guī)可能不止一部，也需全部列出。不符措施的變更、修改一般要在生效前通知對方，特殊緊急情況下，也要盡可能快地通知對方；如果一方變更、修改或新采取不符措施，它有義務(wù)應(yīng)對方的請求，回答相關(guān)問題，或與對方進(jìn)行磋商。

（3）從美國負(fù)面清單管理模式實踐可以看出，實際上美國國內(nèi)并沒有出臺統(tǒng)一的負(fù)面清單來限制外國投資，而是對外商投資的限制條款分散于各行業(yè)法律法規(guī)中。同時在簽署B(yǎng)IT和FTA中，美國將國內(nèi)散見于各法律法規(guī)中的與國民待遇、最惠國待遇、履行要求、管理人員和董事會人員條款不符合的措施通過負(fù)面清單的形式整理出來。因此，美國在簽署的BIT和FTA中，負(fù)面清單不符措施是援引自國內(nèi)多部法律法規(guī)，實際上，國內(nèi)法律法規(guī)是負(fù)面清單制定的基礎(chǔ)。

（4）從美國的負(fù)面清單的內(nèi)容看，不符措施要素清晰。負(fù)面清單會列出不符措施的內(nèi)容、層級、適用對象、法律規(guī)定等信息，描述具體詳細(xì)，引自的法律法規(guī)條款也很明確，透明度較高。