任務二　簽訂采購合同

任務引入

采購合同糾紛案例分析

甲乙雙方于2009年7月12日簽訂了一份購銷合同，約定乙方向甲方購買50萬米滌綸嗶嘰，由于當時貨物的價格市場變化大，不便將價格在合同中定死，雙方一致同意合同價格只寫明以市場價而定，同時雙方約定交貨時間為2009年年底，除上述約定，合同中便無其他條款。

合同簽署之后，甲方開始組織生產(chǎn)，到2009年11月底甲方已生產(chǎn)40萬米貨物，為防止倉庫倉儲貨物過多，同時為便于及時收取部分貨款，甲方遂電告乙方，要求乙方先交付已生產(chǎn)的40萬米貨物的價錢。乙方復函表示同意。貨物送達乙方后，乙方根據(jù)相關驗收標準組織相關工作人員進行了初步檢驗，認為貨物中跳絲、接頭太多，遂提出產(chǎn)品質(zhì)量問題，但乙方同時考慮到該產(chǎn)品在市場上仍有銷路，且與甲方有多年的良好合作關系，遂同意接受了該批貨物．并對剩下的10萬米貨物提出了明確的質(zhì)量要求。在收取貨物的15天后，乙方按5元／米的價格向甲方匯去了200萬元人民幣貨款。甲方收到貨款后認為價格過低，提出市場價格為6．8元／米，乙方應按照6．8元／米價格計算，補足全部貨款，但是乙方一直未予回復。

2007年12月20日，甲方向乙方發(fā)函提出剩下貨物已經(jīng)生產(chǎn)完畢，要求發(fā)貨并要求乙方補足第一批貨物貨款，乙方提出該批貨物質(zhì)量太差，沒有銷路，要求退回全部貨物，雙方因此發(fā)生糾紛并訴之法院。

【任務1】　分析案例中的甲乙雙方所簽訂的合同有哪些問題？你認為應該如何完善這份合同才能避免糾紛？

【任務2】　采購合同的構(gòu)成要素有哪些？

任務分析

（1）很明顯，該合同的要件不完備；另外涉及的合同異議沒有明確的還盤，這就給合同的后續(xù)履行埋下了隱患。雙方應該就合同的質(zhì)量條款中的異議進一步談判，明確主要質(zhì)量條款后才能進行下一步。

（2）合同、合約、協(xié)議等作為正式契約，應該條款具體、內(nèi)容詳細完整。一份完整的采購合同主要由首部、正文與尾部三部分組成。

知識鏈接

一、采購合同的含義、特征

1．采購合同的含義

合同是雙方或多方確立、變更和終止相互權利和義務關系的協(xié)議。合同的種類很多，但生活中最常見、最普遍的合同是經(jīng)濟合同，它是法人之間為實現(xiàn)一定的經(jīng)濟目的，明確雙方權利義務關系的協(xié)議。它的基本特征在于：經(jīng)濟合同的主體限于法人；經(jīng)濟合同的內(nèi)容限于法人之間為進行其經(jīng)濟義務行為的各種事項。采購合同是經(jīng)濟合同的一種，是供需雙方為執(zhí)行供銷任務，明確雙方權利和義務而簽訂的具有法律效力的書面協(xié)議。隨著商品流通的發(fā)展，采購合同正成為維護商品流通秩序和促進商品市場發(fā)展完善的法規(guī)。

2．采購合同的特征

采購合同具有以下主要特征。

1）它是轉(zhuǎn)移標的物所有權或經(jīng)營權的合同

物品采購合同的基本內(nèi)容是賣方向買方轉(zhuǎn)移合同標的物的所有權或經(jīng)營權，買方向賣方支付相應貨款，因此它必然導致標的物所有權或經(jīng)營權的轉(zhuǎn)移。當合同當事人一方是全民所有制主體，而另一方是非全民所有制主體，或者雙方都是非全民所有制主體時，物品采購合同導致標的物所有權的轉(zhuǎn)移；當雙方當事人都是全民所有制主體時，物品采購合同導致標的物經(jīng)營權的轉(zhuǎn)移。

2）物品采購合同的主體比較廣泛

從國家對物品流通市場的管理和物品采購的實踐來看，除生產(chǎn)企業(yè)外，流通企業(yè)也是物品采購合同的重要主體，其他社會組織和具有法律資格的自然人也是物品采購合同的主體。

3）物品采購合同與物品流通過程密切聯(lián)系

物品流通是社會再生產(chǎn)的重要環(huán)節(jié)之一，對國民經(jīng)濟和社會發(fā)展有著重大影響，重要的工業(yè)品生產(chǎn)資料的采購關系始終是國家調(diào)控的重要方面。物品采購合同是物品采購關系的一種法律形式，它以物品采購這一客觀經(jīng)濟關系作為設立的基礎，直接反映物品采購的具體內(nèi)容，與物品流通過程密切相連。

二、采購合同的組成

合同、合約、協(xié)議等作為正式契約，應該條款具體、內(nèi)容詳細完整。一份買賣合同主要由首部、正文與尾部三部分組成。

1．首部

合同的首部主要包括以下內(nèi)容。

（1）名稱，如生產(chǎn)用原材料采購合同、品質(zhì)協(xié)議書、設備采購合同、知識產(chǎn)權協(xié)議、加工合同。

（2）編號，如2010年第1號。

（3）簽訂日期。

（4）簽訂地點。

（5）買賣雙方的名稱。

（6）合同序言。

2．正文

1）主要內(nèi)容

合同的正文主要包括以下內(nèi)容。

（1）商品名稱。商品名稱是指所要采購物品的名稱。

（2）品質(zhì)規(guī)格。品質(zhì)是指商品所具有的內(nèi)在質(zhì)量與外觀形態(tài)的結(jié)合，包括各種性能指標和外觀造型。該條款的主要內(nèi)容有技術規(guī)范、質(zhì)量標準、規(guī)格和品牌。

品質(zhì)控制的方法有兩種：一是使用實物或樣品；二是使用設計圖紙或說明書。在使用實物或樣品確定商品品質(zhì)時，供應商提供的物品品質(zhì)要與樣品的品質(zhì)完全一致；使用設計圖紙或說明書來確定商品品質(zhì)時，供應商提供的物品品質(zhì)要符合設計圖紙或說明書的要求。

（3）數(shù)量。數(shù)量是指用一定的度量制度來確定買賣商品的重量、個數(shù)、長度、面積、容積等。該條款的主要內(nèi)容有交貨數(shù)量、單位、計量方式等，必要時還應該清楚地說明誤差范圍及交付數(shù)量超出或不足等。

（4）單價與總價。單價是指交易物品每一計量單位的貨幣數(shù)值。如一臺計算機8　000元。該條款的主要內(nèi)容包括計量單位的價格金額、貨幣類型、國際貿(mào)易術語（如FOB、CIF、CPT等）、物品的定價方式（固定價格、變動價格）等。

（5）包裝。包裝是為了有效地保護商品在運輸存放過程中的質(zhì)量和數(shù)量，并有利于分揀和環(huán)保而把貨物裝進適當容器的操作。該條款的主要內(nèi)容有包裝標志、包裝方法、包裝材料要求、包裝容量、質(zhì)量要求、環(huán)保要求、規(guī)格、成本、分揀運輸成本等。

（6）裝運。裝運是把貨物裝上運輸工具并運送到交貨地點。該條款的主要內(nèi)容包含有運輸方式、裝運時間、裝運地與目的地、裝運方式（分批、轉(zhuǎn)運）和裝運通知等。在FOB、CIF和CFR合同中，賣方只要按合同規(guī)定把貨物裝上船或者其他運輸工具，并取得提單，就算履行了合同中的交貨義務。提單簽發(fā)的時間和地點即為交貨時間和地點。

（7）到貨期限。到貨期限是指約定的到貨最晚時間，到貨期限要以不延誤企業(yè)生產(chǎn)為標準。

（8）到貨地點。到貨地點是貨物到達的目的地。到貨地點的確定并不一定總是以企業(yè)的生產(chǎn)所在地為標準，有時為了節(jié)約運輸費用，在不影響企業(yè)生產(chǎn)的前提下，也可以選擇交通便利的港口等。

（9）付款方式。國際貿(mào)易中的支付是指采用一定的手段，在指定的時間、地點，使用確定的方式方法支付貨款，付款條款的主要內(nèi)容有支付手段、付款方式、支付時間、支付地點。

（10）保險。保險是企業(yè)向保險公司投保，并交納保險費；貨物在運輸過程受到損失時，保險公司向企業(yè)提供經(jīng)濟上的補償。該條款的主要內(nèi)容包括確定保險類別及其保險金額，指明投保人并支付保險費。根據(jù)國際慣例，凡是按照CIF和CIP條件成交的出口物資，一般都有供應商投保；按照FOB、CFR和CPT條件成交的進口物資由采購方辦理保險。

（11）商品檢驗。商品檢驗是指商品到達后按照事先約定的質(zhì)量條款進行檢驗，對于不符合要求的產(chǎn)品要及時處理。

（12）紛爭與仲裁。仲裁條款以仲裁協(xié)議為具體體現(xiàn)，是指買賣雙方自愿將其爭議事項提交第三方進行裁決。仲裁協(xié)議的主要內(nèi)容有仲裁機構(gòu)、適用的仲裁程序、仲裁地點、裁決效力。

（13）不可抗力。不可抗力是指在合同執(zhí)行過程中發(fā)生的、不能預見的、人力難以控制的意外事故，如戰(zhàn)爭、洪水、臺風、地震等，致使合同執(zhí)行被迫中斷。遭遇不可抗力的一方可因此免除合同責任。不可抗力條款的主要內(nèi)容包括不可抗力的含義、適用范圍、法律后果、雙方的權利義務等。

（14）違約責任。簽約一方不履行合同，必將影響另一方經(jīng)濟活動的進行，因此違約方應負物質(zhì)責任，賠償對方遭受的損失。

（15）合同的變更和解除的條件。合同中應規(guī)定，在什么情況下可變更或解除合同，什么情況下不可變更或解除合同，通過什么手續(xù)來變更或解除合同等。

此外，采購合同應視實際情況，增加若干具體的補充規(guī)定，使簽訂的合同更切實際，更加行之有效。

2）選擇內(nèi)容

合同正文可以選擇以下幾部分內(nèi)容：①保值條款；②價格調(diào)整條款；③誤差范圍條款；④法律適用條款：買賣雙方在合同中明確說明合同適用何國、何地法律的條款，即法律適用條款。

對大批量、大金額、重要設備及項目的采購合同，要求全面詳細地描述每一條款；對于金額不大、批量較多的小五金、土特產(chǎn)等，而且買賣雙方已簽有供貨、分銷、代理等長期協(xié)議（認證環(huán)節(jié)完成）的，則每次采購交易使用簡單訂單合同，索賠、仲裁和不可抗力等條款已經(jīng)被包含在長期認證合同中。

對于企業(yè)因頻繁批量采購而與供應商簽訂的合同可以分為兩個部分：認證合同和訂單合同。認證合同解決在買賣之間長期需要遵守的協(xié)議條款，由認證人員在認證環(huán)節(jié)完成，是對企業(yè)采購環(huán)境的一個需求；訂單合同就每次物料采購的需求數(shù)量、交貨日期，以及其他特殊要求等條款進行表述。

3．尾部

合同的尾部包括以下幾個方面。

（1）合同的份數(shù)。

（2）使用語言及效力。

（3）附件。

（4）合同的生效日期。

（5）雙方的簽字蓋章。

三、采購合同的訂立

采購合同的簽訂，是買方和賣方雙方當事人在平等自愿的基礎上，就合同的主要條款經(jīng)過協(xié)商取得一致意見，最終建立起物品采購合同關系的法律行為。

1．采購合同訂立前的準備工作

合同依法訂立后，雙方必須嚴格執(zhí)行。因此，采購人員在簽訂采購合同前，必須審查賣方當事人的合同資格、資信及履約能力，按經(jīng)濟合同法的要求，逐條訂立采購合同的各項必備條款。

1）審查賣方當事人的合同資格

為了避免和減少采購合同執(zhí)行過程中的糾紛，在正式簽訂合同之前，采購人員首先應審查賣方當事人作為合同主體的資格。所謂合同資格，是指訂立合同的當事人及其經(jīng)辦人，必須具有法定的訂立經(jīng)濟合同的權利。審查賣方當事人的合同資格，目的在于確定對方是否具有合法的簽約能力，這一點直接關系到所簽訂的合同是否具有法律效力。

（1）法人資格審查。認真審查賣方當事人是否屬于經(jīng)國家規(guī)定的審批程序成立的法人組織。法人是指擁有獨立的必要財產(chǎn)、有一定的經(jīng)營場所、依法成立并能獨立承擔民事責任的組織機構(gòu)。判斷一個組織是否具有法人資格，主要看其是否持有工商行政管理局頒發(fā)的營業(yè)執(zhí)照。經(jīng)工商登記的國有企業(yè)，集體企業(yè)，私營企業(yè)，各種經(jīng)濟聯(lián)合體，實行獨立核算的國家機關、事業(yè)單位和社會團體，都具有法人資格，都可以成為合法的簽約對象。

在審查賣方法人資格時應注意：沒有取得法人資格的社會組織及已被取消法人資格的企業(yè)或組織，無權簽訂采購合同。要特別警惕一些根本沒有依法辦理工商登記手續(xù)或未經(jīng)批準的所謂“公司”，它們或私刻公章，冒充法人，或假借他人名義訂立合同，旨在騙取買方的貸款或定金；同時，要注意識別那些沒有設備、技術、資金和組織機構(gòu)的“四無”企業(yè)，它們往往在申請營業(yè)執(zhí)照時弄虛作假，以假驗資、以假機構(gòu)騙取營業(yè)執(zhí)照，雖簽訂供貨合同并收取貸款或定金，但根本不具備供貨能力。

（2）法人能力審查。審查賣方的經(jīng)營活動是否超出營業(yè)執(zhí)照批準的范圍。超越業(yè)務范圍以外的經(jīng)濟合同，屬無效合同。

法人能力審查還包括對簽約的具體經(jīng)辦人的審查。采購合同必須由法定代表人或法定代表人授權證明的承辦人簽訂。法定代表人就是法人的主要負責人，如廠長、經(jīng)理等。他們對外代表法人簽訂合同。法定代表人也可授權業(yè)務人員如推銷員、采購員作為承辦人，以法定代表人的名義訂立采購合同。承辦人必須有正式授權證明書，方可對外簽訂采購合同。法定代表人在簽訂采購合同時，應出示身份證明、營業(yè)執(zhí)照或副本；法定代表人委托的承辦人在簽訂采購合同時，應出示本人的身份證明、法定代表人的委托書、營業(yè)執(zhí)照或副本。

2）審查賣方當事人的資信和履約能力

資信，即資金和信用。審查賣方當事人的資信情況，了解當事人對采購合同的履行能力，對于在采購合同中確定權利義務條款，具有非常重要的作用。

（1）資信審查。具有固定的生產(chǎn)經(jīng)營場所、生產(chǎn)設備和與生產(chǎn)經(jīng)營規(guī)模相適應的資金，特別是擁有一定比例的自有資金，是一個法人對外簽訂采購合同起碼的物質(zhì)基礎。在準備采購合同簽訂，采購人員在向賣方當事人提供自己的資信情況說明的同時，要認真審查賣方的資信情況，從而建立起相互依賴的關系。

（2）履約能力審查。履約能力是指當事人除資信以外的技術和生產(chǎn)能力、原材料與能源供應、工藝流程、加工能力、產(chǎn)品質(zhì)量、信譽高低等方面的綜合情況?？傊?，就是要了解對方有沒有履行采購合同所必需的人力、物力、財力和信譽保證。

如果經(jīng)審查發(fā)現(xiàn)賣方資金短缺、技術落后、加工能力不足、無履約供貨能力，或者信譽不佳，都不能與其簽訂采購合同。只有在對賣方的履約能力充分了解的基礎上簽訂采購合同，才能有可靠的供貨保障。

審查賣方的資信和履約能力的主要方法有：通過賣方的開戶銀行，了解其債權債務情況和資金情況；通過賣方的主管部門，了解其生產(chǎn)經(jīng)營情況、資產(chǎn)情況、技術裝備情況、產(chǎn)品質(zhì)量情況；通過賣方的其他用戶，可以直接了解其產(chǎn)品質(zhì)量、供貨情況、維修情況；通過賣方所在地的工商行政管理部門，了解其是否具有法人資格和注冊資本、經(jīng)營范圍、核算形式；通過有關的消費者協(xié)會和法院、仲裁機構(gòu)，了解賣方的產(chǎn)品是否經(jīng)常遭到消費者投訴，是否曾經(jīng)牽涉到訴訟。對于大批量的性能復雜、質(zhì)量要求高的產(chǎn)品或巨額的機器設備的采購，在上述審查的基礎上，還可以由采購人員、技術人員、財務人員組成考察小組，到賣方的經(jīng)營加工場所實地考察，以確知賣方的資信和履約能力。采購人員在日常工作中，應當注意搜集有關企業(yè)的履約情況和有關商情，作為以后簽訂合同的參考依據(jù)。

2．采購合同訂立的原則

（1）合同的當事人必須具備法人資格。這里所指的法人，是有一定的組織機構(gòu)和獨立支配財產(chǎn)，能夠獨立從事商品流通活動或其他經(jīng)濟活動，享有權利和承擔義務，依照法定程序成立的企業(yè)。

（2）合同必須合法。也就是必須遵照國家的法律、法令、方針和政策簽訂合同，其內(nèi)容和手續(xù)應符合有關合同管理的具體條例和實施細則的規(guī)定。

（3）簽訂合同必須堅持平等互利、充分協(xié)商的原則。

（4）簽訂合同必須堅持等價、有償?shù)脑瓌t。

（5）當事人應當以自己的名義簽訂經(jīng)濟合同，委托別人代簽，必須要有委托證明。

（6）采購合同應當采用書面形式。

3．采購合同簽訂的程序

簽訂采購合同的程序根據(jù)不同的采購方式而有所不同，這里主要談采購合同訂立的一般程序。普遍運用的采購合同的簽訂要經(jīng)過要約和承諾兩個階段。

1）要約階段

這是指當事人一方向他方提出訂立經(jīng)濟合同的建議。提出建議的一方叫要約人。要約是訂立采購合同的第一步，要約應具有如下幾個特征。

（1）要約是要約人單方的意思表示，它可向特定的對象發(fā)出，也可向非特定的對象發(fā)出。當向某一特定的對象發(fā)出要約時，要約人在要約期限內(nèi)不得再向第三人提出同樣的要約，不得與第三人訂立同樣的采購合同。

（2）要約內(nèi)容必須明確、真實、具體、肯定，不能含糊其辭，模棱兩可。

（3）要約是要約人向?qū)Ψ阶龀龅脑手Z，因此要約人要對要約承擔責任，并且要受要約的約束。如果對方在要約一方規(guī)定的期限內(nèi)做出承諾，要約人就有接受承諾并與對方訂立采購合同的義務。

（4）要約人可以在得到對方接受要約表示前撤回自己的要約，但撤回要約的通知必須不遲于要約到達。對已撤回的要約或超過承諾期限的要約，要約人不再承擔法律責任。

2）承諾階段

承諾表示當事人另一方完全接受要約人的訂約建議，同意訂立采購合同的意思表示。接受要約的一方叫承諾人，承諾是訂立合同的第二步。它具有如下幾個特征。

（1）承諾由接受要約的一方向要約人做出。

（2）承諾必須是完全接受要約人的要約條款，不能附帶任何其他條件。即承諾內(nèi)容與要約內(nèi)容必須完全一致，這時協(xié)議即成立。如果對要約提出代表性意見或附加條款，則是拒絕原要約，提出新要約，這時要約人與承諾人之間的地位發(fā)生了交換。在實踐中，很少有對要約人提出的條款一次性完全接受的，往往要經(jīng)過反復的業(yè)務洽談，經(jīng)過協(xié)商，取得一致的意見后，最后達成協(xié)議。

供需雙方經(jīng)過反復磋商，經(jīng)過要約與承諾的反復，形成具有文字的草擬合約，再經(jīng)過簽訂合同和合同簽證兩個環(huán)節(jié)，一份具有法律效力的采購合同便正式形成了。簽訂合同是在草擬合約確認的基礎上，由雙方法定代表簽署，確定合同的有效日期。合同簽證是合同管理機關根據(jù)供需雙方當事人的申請，依法證明其真實性與合法性的一項制度。在訂立采購合同時，特別是在簽訂金額數(shù)目較大及大宗商品的采購合同時，必須經(jīng)過工商行政管理部門或立約雙方的主管部門簽證。

4．采購合同簽訂的形式

1）口頭合同形式

口頭合同形式即指合同雙方當事人只是通過語言進行意思表示，而不是用文字等書面表達合同內(nèi)容而訂立合同的形式。采用口頭形式訂立物品采購合同的優(yōu)點是：當事人建立合同關系簡便、迅速，締約成本低。但這類合同發(fā)生糾紛時，當事人舉證困難，不易分清責任。

《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）在合同形式的規(guī)定方面，放松了對當事人的要求，承認多種合同形式的合法性，將選擇合同形式的權利交給當事人，對當事人自愿選擇口頭形式訂立物品采購合同的行為予以保護，體現(xiàn)了合同形式自由的原則，這與舊合同法的規(guī)定有很大不同。但是《合同法》同時規(guī)定：“法律規(guī)定采用書面形式的合同，必須采用書面形式?！边@是法律從交易安全和易于舉證的角度考慮，對一些重要合同要求當事人必須簽訂書面合同。

2）書面合同形式

《合同法》第11條明確規(guī)定：“書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式?！焙唵蔚卣f，書面形式是以文字為表現(xiàn)形式的合同形式。所謂“有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容”是相對于口頭形式而言的，口頭合同只有當事人內(nèi)心知道合同內(nèi)容，如果不告知，外界無法知道合同內(nèi)容；而書面合同不同，人們只要看到書面載體，就會了解合同的內(nèi)容。書面合同的優(yōu)點是：有據(jù)可查、權利義務記載清楚，便于履行，發(fā)生糾紛時容易舉證和分清責任。在我國目前市場經(jīng)濟制度尚未完善之際，當事人訂立物品采購合同，適宜采用書面合同形式。

書面合同是物品采購實踐中采用最廣泛的一種合同形式?！逗贤ā返?0條第2款規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應當采用書面形式；當事人約定采用書面形式的，應當采用書面形式?！笨梢?，書面形式是一種十分重要的合同形式。

3）其他合同形式

其他合同形式是指除口頭合同與書面合同以外的其他合同形式，主要包括默示形式和推定形式。

四、采購合同的管理

采購合同管理涉及從合同簽訂到合同終止期間內(nèi)，供應商或者采購方的關于合同的所有活動。合同管理的目標是解決合同期間出現(xiàn)的任何問題，確保供應商履行合同規(guī)定的義務。

1．爭議與索賠的處理

在采購過程中，買賣雙方往往會因彼此之間的責任和權利問題引起爭議，并由此引發(fā)索賠、理賠、仲裁及訴訟等。為了防止爭議的產(chǎn)生，并在爭議發(fā)生后能獲得妥善的處理和解決，買賣雙方通常都在簽訂合同時，對違約后的索賠、免責事項等內(nèi)容事先做出明確規(guī)定。這些內(nèi)容反映在合同里，就是違約責任條款。

在采購業(yè)務中，處理好爭議和索賠是一項重要工作。索賠一般有三種情況：買賣雙方間的貿(mào)易索賠、向承運人的運輸索賠、向保險人的保險索賠。

1）違反合同的責任區(qū)分

在采購合同履行過程中，采購商品未能按合同要求送達采購方時，首先應分清是供、需方責任還是運輸方責任，認清索賠對象。

（1）違反采購合同的責任。

供方的責任主要有以下兩個方面的內(nèi)容。

①商品的品種、規(guī)格、數(shù)量、質(zhì)量和包裝等不符合合同的規(guī)定，或者未按合同規(guī)定日期交貨，應償付違約金、賠償金。

②商品錯發(fā)到貨地點或接貨單位（人），除按合同規(guī)定負責運到規(guī)定的到貨地點或接貨單位（人）外，并承擔因此而多支付的運雜費；如果造成逾期交貨，償付逾期交貨違約金。

需方的責任有以下三個方面的內(nèi)容。

①中途退貨應償付違約金、賠償金。

②未按合同規(guī)定日期付款或提貨，應償付違約金。

③錯填或臨時變更到貨地點，承擔因此多支出的費用。

（2）違反貨物運輸合同的責任。當商品需要從供方所在地托運到需方收貨地點時，如果未能按采購合同要求到貨，應分清是貨物承運方責任還是托運方責任。

承運方的責任主要有以下五個方面的內(nèi)容。

①不按運輸合同規(guī)定的時間和要求發(fā)運的，償付托運方違約金。

②商品錯運到貨地點或接貨人，應無償運至合同規(guī)定的到貨地點或接貨人；如果貨物運到時已逾期，償付逾期交貨的違約金。

③運輸過程中商品的滅失、短少、變質(zhì)、污染、損壞，按其實際損失（包括包裝費、運雜費）賠償。

④聯(lián)運的商品發(fā)生滅失、短少、變質(zhì)、污染、損壞，應由承運方承擔賠償責任的，由終點階段的承運方按照規(guī)定賠償，再由終點階段的承運方向負有責任的其他承運方追償。

⑤在符合法律和合同規(guī)定條件下的運輸，由于下列原因造成商品滅失、短少、變質(zhì)、污染、損壞的，承運方不承擔違約責任：如不可抗力的地震、洪水、風暴等自然災害；商品本身的自然性質(zhì)；商品的合理損耗；托運方或收貨方本身的過錯。

托運方的責任主要有以下三個方面的內(nèi)容。

①未按運輸合同規(guī)定的時間和要求提供運輸，償付承運方違約金。

②由于在普通商品中夾帶、藏匿危險商品，錯報笨重貨物重量等而導致商品摔損、爆炸、腐蝕等事故，承擔賠償責任。

③罐車發(fā)運的商品，因未隨車附帶規(guī)格質(zhì)量證明或化驗報告，造成收貨方無法卸貨時，托運方需償付承運方卸車等存費及違約金。

（3）已投財產(chǎn)保險時，保險方的責任。對于保險事故造成的損失和費用，在保險金額的范圍內(nèi)承擔賠償責任。被保險方為了避免或減少保險責任范圍內(nèi)的損失而進行的施救、保護、整理、訴訟等所支出的合理費用，依據(jù)保險合同規(guī)定償付。

2）索賠和理賠應注意的問題

發(fā)生合同爭議后，首先要分清責任屬供方、需方，還是運輸方。如需方在采購活動中因供方或運輸方責任蒙受了經(jīng)濟損失，就可以通過與其協(xié)商交涉，進行索賠。

索賠和理賠既是一項維護當事人權益和信譽的重要工作，又是一項涉及面廣、業(yè)務技術性強的細致工作。因此，提出索賠和處理理賠時，必須注意下列問題。

（1）索賠的期限。索賠的期限是指，爭取索賠的當事人向違約一方提出索賠要求的違約期限。關于索賠期限，《合同法》有規(guī)定的必須依法執(zhí)行；沒有規(guī)定的，應根據(jù)不同商品的具體情況做出不同的規(guī)定。如果逾期提出索賠，對方可以不予理賠。一般地，農(nóng)產(chǎn)品、食品等索賠期限短一些，對于一般商品索賠期限長一些，機器設備的索賠期限則定得更長一些。

（2）索賠的依據(jù)。提出索賠時，必須出具因?qū)Ψ竭`約而造成需方損失的證據(jù)（保險索賠另外規(guī)定），當爭議條款為商品的質(zhì)量條款或數(shù)量條款時，該證明要與合同中檢驗條款相一致，同時出示檢驗的出證機構(gòu)。如果索賠時證據(jù)不全、不足或不清，以及出證機構(gòu)不符合規(guī)定，都可能遭到對方的拒賠。

（3）索賠額及賠償辦法。關于處理索賠的辦法和索賠的金額，除了個別情況外，通常在合同中只做一般籠統(tǒng)的規(guī)定，而不做具體規(guī)定。因為違約的情況較為復雜，當事人在簽訂合同時往往難以預計。有關當事人雙方應根據(jù)合同規(guī)定和違約事實，本著平等互利和實事求是的精神，合理確定損害賠償?shù)慕痤~或其他處理的辦法，如退貨、換貨、補貨、整修、延期付款、延期交貨等。

當商品因出現(xiàn)與合同規(guī)定不符的質(zhì)量問題而造成采購方蒙受經(jīng)濟損失時，如果違約金能夠補償損失，則不再另行支付賠償金；如違約金不足以抵補損失，還應根據(jù)所蒙受經(jīng)濟損失的情況，支付賠償金以補償其差額部分。

國際貿(mào)易中發(fā)生索賠時，根據(jù)聯(lián)合國際貨物銷售合同規(guī)定：一方當事人違反合同應付的損害賠償額，應與另一方當事人因其違反合同而遭受的包括利潤在內(nèi)的損失額相等；如果合同被宣告無效，而在宣告無效后一段合理時間內(nèi)，買方以合理方式購買替代貨物，或者賣方以合理方式把貨物轉(zhuǎn)賣，則要求損害賠償?shù)囊环娇梢匀〉煤贤瑑r格和替代貨物交易價格之間的差額。

3）仲裁

經(jīng)濟仲裁是指簽訂經(jīng)濟合同的當事人雙方發(fā)生爭議時，如通過協(xié)商不能解決，當事人一方或雙方自愿將有關爭議提交給雙方同意的第三者依照專門的裁決規(guī)則進行裁決，裁決的結(jié)果對雙方都有約束力，雙方必須依照執(zhí)行。

當采購方與供應商發(fā)生糾紛需要仲裁時，可按照一般的仲裁程序到相應的受理機構(gòu)提出仲裁申請，仲裁機構(gòu)受理后，經(jīng)調(diào)查取證，先行調(diào)解，如調(diào)解不成，再進行庭審，開庭裁決。

（1）仲裁的受理機構(gòu)。根據(jù)我國實際情況和有關的法律規(guī)定：凡是我國法人之間及法人與自然人之間的經(jīng)濟合同糾紛案件，統(tǒng)一由國家工商行政管理局設立的經(jīng)濟合同仲裁委員會仲裁管轄；凡是有涉外因素的經(jīng)濟糾紛或海事糾紛案件，即爭議的一方或雙方是外國法人或自然人的案件，以及中國商號、公司或其他經(jīng)濟組織間有關外貿(mào)合同和交易中所發(fā)生的爭議案件，由民間性（非政府的）社會團體——中國國際貿(mào)易促進委員會附設的對外經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會和海事仲裁委員會仲裁管轄，前者屬于國內(nèi)經(jīng)濟仲裁的范疇，后者則屬于涉外經(jīng)濟仲裁的范疇。

①國內(nèi)經(jīng)濟仲裁的受理機構(gòu)。我國經(jīng)濟法規(guī)定，國內(nèi)采購合同糾紛一般由采購合同履行地或者合同簽訂地的仲裁機關管轄，執(zhí)行中有困難的，也可以由被訴方所在地的仲裁機關管轄——由合同履行地的仲裁機關管轄，便于查清發(fā)生糾紛的原因和事實，做出裁決之后也好執(zhí)行。這里所說的合同履行地，通常是指不履行或不適當履行合同義務行為的地點。在一般情況下，也就是被訴方的所在地，但有時也可能并不一致。

爭議金額的大小，按照案件的不同情況，可分別向縣、地區(qū)、省和國家工商行政管理局的四級仲裁機關申請仲裁。一般經(jīng)濟合同糾紛案件，由縣（市）、市轄區(qū)仲裁機關受理。如果案件影響較大，爭議金額高或者跨省、市，跨部門，則分別就不同情況，用下述辦法確定仲裁的受理機構(gòu)：有較大影響或者爭議金額50萬元至500萬元的經(jīng)濟合同糾紛案件，由地區(qū)直轄市、自治州仲裁機關管轄受理；有重大影響或者爭議金額在500萬元至1000萬元的經(jīng)濟合同糾紛案件，由省、直轄市、自治區(qū)仲裁機關管轄受理；在全國范圍內(nèi)有重大影響或者省、市、自治區(qū)之間，中央部門與省、市、自治區(qū)之間、中央各部門之間爭議金額在1000萬元以上的經(jīng)濟合同糾紛案件，則由國家工商行政管理局的經(jīng)濟合同仲裁機關管轄受理。

②涉外經(jīng)濟仲裁的受理機構(gòu)。目前在我國的進出口業(yè)務所簽訂的采購合同中，仲裁受理地點主要有以下3種形式：規(guī)定在我國由中國國際貿(mào)易促進委員會對外經(jīng)濟貿(mào)易委員會仲裁，規(guī)定在被訴方所在國家仲裁，規(guī)定在雙方同意的第三國進行仲裁。至于同我國有貿(mào)易協(xié)定的國家，仲裁地點應按照協(xié)定的規(guī)定辦理。

外貿(mào)采購合同中不僅規(guī)定了仲裁地點，而且規(guī)定了仲裁機構(gòu)及仲裁程序和仲裁費用等。國際商事仲裁機構(gòu)分為常設機構(gòu)和臨時性機構(gòu)，前者又分為國際性或區(qū)域性的仲裁機關，如國際商會仲裁院，全國性仲裁機構(gòu)，如瑞典斯德哥爾摩商會仲裁院、美國仲裁協(xié)會等，中國國際貿(mào)易促進委員會內(nèi)設立的對外經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會也屬全國性的仲裁機構(gòu)；另外，還有附設在特定行業(yè)內(nèi)的專業(yè)性仲裁機構(gòu)。

（2）仲裁的程序。仲裁的程序主要由以下五個部分組成。

①提出仲裁申請。向仲裁機關申請仲裁，應按仲裁規(guī)則的規(guī)定遞交申請書，并按照被訴人數(shù)提交副本。當事人向仲裁機關申請仲裁，應從其權利被侵害之日起1年內(nèi)提出，但侵權人愿意承擔債務的不受該時效限制；否則，超過期限，一般不予受理。

仲裁申請人必須是與本案有直接利害關系的當事人。所寫申請書應當寫明以下事項：一是申訴人的名稱、地址，以及法人代表的姓名、職務；二是被訴人的名稱、地址，以及法人代表的姓名、職務；三是申請的理由和要求；四是證據(jù)、證人姓名和證人住址。仲裁申請書的上述內(nèi)容要明確具體，如有缺欠者，應責令補齊，否則將直接影響仲裁機關下一步的工作。

②立案受理。仲裁機關收到仲裁申請書后，經(jīng)過審查符合仲裁條例規(guī)定的，應當在7日內(nèi)立案；不符合規(guī)定的，應在7日內(nèi)通知申訴人不予受理，并說明理由。

案件受理后，應當在5日內(nèi)將申請書副本發(fā)送被訴人；被訴人收到申請書副本后，應當在15日內(nèi)提交答辯書和有關證據(jù)。被訴人沒有按時提交或者不提交答辯書的，不影響案件的受理。

③調(diào)查取證。仲裁員必須認真審閱申請書、答辯書，進行分析研究，確定調(diào)查方案及搜集證據(jù)的具體方法、步驟和手段。

為了調(diào)查取證，仲裁機關可向有關單位查閱與案件有關的檔案、資料和原始憑證。有關單位應當如實地提供材料，協(xié)助進行調(diào)查，必要時應出具證明。仲裁機關在必要時可組織現(xiàn)場勘察或者對物證進行技術鑒定。

④先行調(diào)解。仲裁庭經(jīng)過調(diào)查取證，在查明事實、分清責任的基礎上，應當先行調(diào)解，促使當事人雙方互諒互讓、自愿達成和解協(xié)議。

調(diào)解達成協(xié)議，必須雙方自愿，不得強迫。協(xié)議內(nèi)容不得違背法律、行政法規(guī)和政策，不得損害公共利益和他人利益。達成協(xié)議的，仲裁庭應當制作調(diào)解書。調(diào)解書應當寫明當事人的名稱、地址，代表人或者代理人姓名、職務，糾紛的主要事實，責任，協(xié)議內(nèi)容和費用的承擔。調(diào)解書由當事人簽字，仲裁員、書記員署名，并加蓋仲裁機關的印章。

調(diào)解書送達后即發(fā)生法律效力，雙方當事人必須自動履行。調(diào)解未達成協(xié)議或者在調(diào)解書送達前一方或雙方反悔的，仲裁庭應當進行仲裁。

⑤開庭裁決。仲裁庭決定仲裁后，應當在開庭之前，將開庭審理的時間、地點，以書面形式通知當事人。

在庭審過程中，當事人可以充分行使自己的訴訟權利，即申訴、答辯、反訴和變更訴訟請求的權利，委托律師代辦訴訟的權利，申請保金的權利，申請回避的權利等。仲裁庭認真聽取當事人陳述和辯論，出示有關證據(jù)，然后按申訴人、被訴人的順序征詢雙方最后意見，可再行調(diào)解，調(diào)解無效由仲裁庭評議后裁決，并宣布裁決結(jié)果。閉庭后10日內(nèi)將裁決書送達當事人。

2．采購合同的變更與解除

當一方要求變更或解除合同時，在新的協(xié)議未達成之前，原合同仍然有效。但要求變更或解除合同的一方應采取書面形式（文書、電報等）及時通知對方，對方在接到通知后15日內(nèi)（另有規(guī)定或當事人另行商定期限者除外）予以答復，逾期不答復的視為默認。

變更或解除合同的日期，以雙方達成協(xié)議的日期為準，需報經(jīng)上級主管部門批準的，以批準的日期為準。

另外，簽訂合同有筆誤需要修正的，需經(jīng)雙方協(xié)商同意后才生效。

課后實訓

采購談判案例——細節(jié)決定成敗

東北某林區(qū)木材廠是一個近幾年生意紅火的中型木器制造廠。幾年來，依靠原材料有保證的優(yōu)勢，就地制造成本比較低的傳統(tǒng)木器，獲得了可觀的經(jīng)濟效益。但是該廠的設備落后，產(chǎn)品工藝比較陳舊，限制了工廠的發(fā)展。因此，該廠決定投入巨資引進設備技術，進一步提高生產(chǎn)效率，開拓更廣闊的市場，于是他們通過某國際經(jīng)濟技術合作公司代理與外國某木工機械集團簽訂了引進設備合同，總價值110萬美元。

外方按照合同規(guī)定，將設備到岸進廠，外方人員來廠進行調(diào)試安裝。中方在驗收時發(fā)現(xiàn)，該設備部分零件磨損痕跡嚴重，開機率不足70%，根本不能投入生產(chǎn)。中方向外方指出，你方產(chǎn)品存在嚴重質(zhì)量問題，沒有達到合同機械性能保證的指標，并向外方征詢解決辦法。外方表示將派強有力的技術人員赴廠研究改進。2個月后，外方派來的工作組到廠，更換了不符合標準的部分零件，對機器進行了再次的調(diào)試，但經(jīng)過驗收仍然不符合合同規(guī)定的技術標準。調(diào)試研究后外方應允回去研究，但一去3個月無下文。后來廠方經(jīng)過代理公司協(xié)調(diào)，外方人員來廠進行一次調(diào)試，驗收仍未能通過。中方由于安裝，調(diào)試引進的設備已基本停產(chǎn)，半年沒有效益。為了盡快投入生產(chǎn)，中方認為不能再這樣周旋下去，準備通過談判，做出一些讓步，只要保證整體符合生產(chǎn)要求即可。這正中外方下懷，中方提出這個建議后，他們馬上答應，簽署了設備驗收備忘錄，外方公司進行3次調(diào)試。但調(diào)試后，只有一項達到標準，中方認為不能通過驗收。但外方公司認為已經(jīng)達到規(guī)定標準，雙方遂起糾紛。

本來，外方產(chǎn)品質(zhì)量存在嚴重問題，中方完全有理由表示強硬態(tài)度，據(jù)理力爭，但雙方糾紛發(fā)生后，外方卻顯得理直氣壯，反而搞得中方苦不堪言。其癥結(jié)到底在哪里呢？

原來，雙方簽署的備忘錄中，經(jīng)中方同意，去掉了部分保證指標，并對一些原規(guī)定指標進行了寬松的調(diào)整，實際上是中方做出了讓步。但是讓步必須是有目的的和有價值的，重新擬定的條款更需做有利于中方的、明確清晰的規(guī)定，不然可能造成新的被動。但該備忘錄中竟然擬定了這樣的條款標準：某些零部件的磨損程度“以手摸光滑為準”；某某部件“不得出現(xiàn)明顯損傷”等。這種空泛的、無可量化的、無可依據(jù)的條款讓外方鉆了空子。根據(jù)這樣的模糊規(guī)定，外方堅持認為達到了以上標準，雙方爭執(zhí)不下。你中國人摸著不光滑，我外國人摸著就是光滑。拿什么來做共同依據(jù)呢？中方面對自己同意的條款義正詞嚴，但對于白紙黑字卻說不清道不明。顯然，中方掉在外方設的圈套里面了。

外國公司所采取的是精心炮制好了的策略，一段套著一段走。一開始，他們給你一套不合格的設備，能蒙就蒙，能騙就騙，如果騙不過去，就采取第二步，就是拖，逼著你主動讓步。結(jié)果就拖出一個備忘錄來。外方的調(diào)試顯得很有耐心，但中方的效益卻隨之流失。中方的一位負責人說，簽訂合同時，有關索賠條款的很多內(nèi)容他都不是很清楚，也未請律師，當時只把索賠看成了一種可有可無的合同模式，也根本未想到會出現(xiàn)糾紛?？梢娺@位負責人的法律意識是多么的淡??？中方在外商一改“耐心誠懇”的態(tài)度，拒不承認產(chǎn)品質(zhì)量不符合標準的情況下，終于被迫求助于法律，聘請了律師，要求外方按原合同賠償損失。外方在千方百計地拖延一個月之后，才表示愿意按實際損失來賠償。中方認為，賠償后至少可以保本，但結(jié)果又是南柯一夢！在原合同中，精明的外方在索賠條款中寫進了一個索賠公式，由于這個公式相當復雜，簽約時中方人員根本沒有認真研究就接受了。他們沒有想到會有糾紛，也根本沒有把這公式當回事?，F(xiàn)在，外方拿來這個公式，面對面地給你算細賬。結(jié)果一出來，外方看著屏幕微笑，中國人看著屏幕發(fā)呆。原來，按照這個公式計算，即使這套設備完全不符合要求，視同報廢，外方也僅僅賠償設備引進總價的0．8%。還沒說你已承認其中一項指標符合標準。110萬美元的損失只賠償約1萬美元，中方負責人被激怒了，外方卻始終彬彬有禮地微笑著……

此時，糾紛的解決已無可能，律師寫上建議依法提出仲裁。但查看合同有關仲裁的條款時，令人大吃一驚。如按合同進行仲裁，吃虧的仍然是中方。因為合同中寫道：“如果在本合同中，發(fā)生一切糾紛，均需執(zhí)行仲裁，仲裁在被訴一方所在國進行?！边@就是說，如果中方向提出仲裁，只能在對方所在國進行，中方將要付出巨大的代價；但如果不提出仲裁，也將受到巨大的損失。外方不可能提出仲裁。如果中方要讓外方提出仲裁，中方只有一種方法，就是拒付貨款。在國際貿(mào)易中，中國銀行出具的不可撤銷的保證函已與合同一起生效，銀行方面保證信譽，遵守國際慣例，根本不可能拒付。也就是說，中方違約不存在客觀可能性。在這種情況下，仲裁與否，中方真是進退兩難。

對方對此胸有成竹，他們深深了解中方想仲裁而又不愿意到外國仲裁的矛盾。當中方每次提出干脆以仲裁的方式解決時，他們馬上旁敲側(cè)擊提醒你他們國家仲裁歷時要多么長，花銷要多么大，等等。而中方一次次望而卻步時，他們卻又耍新的花招，開始新的進攻。他們在中方這種欲進不能、欲罷不止的情況下，一再提出所謂的新的解決方案。最后，中方在萬般無奈的情況下，接受了對方總額為12%的賠償，同時提供另外3%零件的最終方案。那臺機器兩年來根本就不能運轉(zhuǎn)，沒有創(chuàng)造任何經(jīng)濟效益?，F(xiàn)在，雖然能勉強運轉(zhuǎn)，仍需要不斷地調(diào)整修理。即便如此，也只有60%左右的生產(chǎn)效率。

實訓要求：

（1）請同學們熟讀案例，然后組成兩個談判組，模擬案例情境進行談判。

（2）就案例內(nèi)容進行分析。