二、出版自由與技術(shù)措施

“出版自由”是言論自由的發(fā)展和延續(xù)，也是版權(quán)權(quán)益的體現(xiàn)之一。通過出版，版權(quán)人的發(fā)表權(quán)、署名權(quán)、修改權(quán)和保護(hù)作品的完整性等精神權(quán)利得以彰顯。通過出版，版權(quán)人的復(fù)制、發(fā)行、信息網(wǎng)絡(luò)傳播等財(cái)產(chǎn)權(quán)得以實(shí)現(xiàn)。而版權(quán)制度的實(shí)施與保障，實(shí)際上就是在維護(hù)出版的自由，維護(hù)出版的傳播陣地，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)和文化權(quán)利。

（一）技術(shù)進(jìn)步與制度創(chuàng)新

無論在東方還是西方，印刷術(shù)作為一項(xiàng)傳播技術(shù)的誕生都具有劃時(shí)代的意義，標(biāo)志著手寫文化的終結(jié)、印刷文化的開始。西方的歷史學(xué)家和思想家對(duì)于印刷業(yè)的產(chǎn)生都給予了革命性的評(píng)價(jià)，他們指出：“只有理清手寫體文化與印刷體文化的不同特點(diǎn)，才能更準(zhǔn)確地理解‘中古紀(jì)’和‘近代’這兩個(gè)概念的內(nèi)涵。印刷術(shù)發(fā)揮的效應(yīng)加快了古典的發(fā)掘，改革了對(duì)過去歷史的研究方法。對(duì)古典文化和史學(xué)的研究因此成為‘學(xué)術(shù)水平不斷進(jìn)步’的學(xué)科。”^[9]同樣，由于紙張和印刷術(shù)在宋代的長(zhǎng)足進(jìn)步，才使得當(dāng)時(shí)的中華帝國(guó)構(gòu)成了學(xué)術(shù)研究、藏書樓和書商三位一體的文化體系結(jié)構(gòu)。在印刷技術(shù)發(fā)明之前，復(fù)制一部作品需要付出繁重的手工抄寫勞動(dòng)，加上當(dāng)時(shí)的社會(huì)識(shí)字率很低，控制非法復(fù)制的版權(quán)制度就沒有產(chǎn)生的必要性也沒有可行性。1455年，谷登堡在美因茨首次使用活字印刷術(shù)印出圣經(jīng)，此后該項(xiàng)技術(shù)很快推廣至歐洲其他國(guó)家，在出版行業(yè)穩(wěn)步發(fā)展的同時(shí)極大地促進(jìn)了知識(shí)傳播和思想進(jìn)步。版權(quán)制度與印刷術(shù)這項(xiàng)傳播技術(shù)的關(guān)系可以從下列兩層意義表述：一是隨著印刷技術(shù)的出現(xiàn)，作品的載體——圖書生產(chǎn)成本降低而且可以成為商品，從而可以為印刷商或者作者帶來收益；二是大量的復(fù)制與傳播使得印刷商或者作者無法像控制手抄本那樣控制、管理自己的無形財(cái)產(chǎn)權(quán)，從而產(chǎn)生了由法律給予特殊保護(hù)的需要。但這種需要并沒有立即催生出現(xiàn)代意義的版權(quán)制度，而是先經(jīng)歷了一個(gè)由書商行會(huì)制度到印刷特許權(quán)制度的“準(zhǔn)版權(quán)”制度時(shí)期。在印刷機(jī)被引進(jìn)英國(guó)前，英國(guó)出版商就組織成立了行會(huì)組織，行會(huì)組織制定規(guī)則確保出版復(fù)制特定圖書的權(quán)利由特定的出版商專有，其他出版商不能擅自翻印。但這些規(guī)則只能約束本行會(huì)的成員，卻不能消除不屬于行會(huì)成員的其他出版商復(fù)制行會(huì)成員已經(jīng)出版的圖書的威脅，為維護(hù)自身利益，出版商們向執(zhí)政當(dāng)局爭(zhēng)取到了印刷出版書籍的特權(quán)制度。這種特權(quán)制度起源于威尼斯共和國(guó)，隨后很快普及到歐洲其他國(guó)家。法國(guó)于1498年引入該項(xiàng)特權(quán)制度，在法國(guó)，這種特權(quán)是一種財(cái)產(chǎn)，可以轉(zhuǎn)讓，或者許可他人使用，對(duì)侵權(quán)者往往處以罰金，有時(shí)也會(huì)沒收盜版收入。盡管特許權(quán)制度與現(xiàn)代版權(quán)制度相去甚遠(yuǎn)。但其注重規(guī)范、規(guī)范作品復(fù)制行為以及由此產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)利益關(guān)系則是該制度與現(xiàn)代版權(quán)制度的共同之處?！敖?jīng)歷封建出版特權(quán)制度近三百年的長(zhǎng)期陣痛”，英國(guó)終于在1710年頒布了世界上第一部版權(quán)法即《安娜法令》，一部旨在“授予作者、出版商專有復(fù)制權(quán)利，以鼓勵(lì)創(chuàng)作”的法令。法國(guó)也在大革命時(shí)期于1791年和1793年分別頒布法令取消了特許權(quán)制度，并代之以法定的自由財(cái)產(chǎn)權(quán)，其理論依據(jù)是“最為神圣不可侵犯的個(gè)人財(cái)產(chǎn)是作者思想的果實(shí)”。美國(guó)最早保護(hù)作品的成文法于1790年5月31日通過，目的在于“通過保證作者在規(guī)定期限內(nèi)擁有對(duì)其諸如地圖、表格、著作之類作品的權(quán)利以鼓勵(lì)人們創(chuàng)作”^[10]。該法要求作者應(yīng)將其作品名稱上報(bào)其居住地的區(qū)法院，并交納60美分法定費(fèi)用。作品登記后，作者即可獲得為期14年的印刷、出版和銷售作品（包括地圖、表格和圖書）的權(quán)利，而且還可以申請(qǐng)延長(zhǎng)相同的期限。

在印刷術(shù)這項(xiàng)傳播技術(shù)發(fā)明之前，復(fù)制成本十分高昂，復(fù)制這一行為還不具有經(jīng)濟(jì)上的意義，因此，根本沒有必要為作品提供法律保護(hù)，作者也不享有復(fù)制權(quán)。隨著印刷技術(shù)的出現(xiàn)，復(fù)制作品的成本下降，復(fù)制變成一種有利可圖的行為，在將其納入版權(quán)制度保護(hù)范疇后，作者及后續(xù)權(quán)利人被賦予了復(fù)制權(quán)這項(xiàng)經(jīng)濟(jì)權(quán)利。在整個(gè)模擬技術(shù)印刷時(shí)代，復(fù)制權(quán)的效力一般不及非商業(yè)性的私人復(fù)制行為，因?yàn)楫?dāng)時(shí)的一般公眾并不具備印刷作品的能力，私人復(fù)制基本上還依賴手工抄寫，這種復(fù)制并不會(huì)實(shí)質(zhì)性地?fù)p害版權(quán)人的經(jīng)濟(jì)利益。而事實(shí)上，即使法律授權(quán)版權(quán)人控制私人復(fù)制行為，也不具備可操作性，因?yàn)榉刹辉试S為保護(hù)版權(quán)而擾亂人們的私生活；再者，這樣做的成本過大，其實(shí)施不具備經(jīng)濟(jì)意義。正是在這種情形下，復(fù)制權(quán)的效力主要用來針對(duì)以獲取非法利益為目的的擁有一定印刷設(shè)備的盜版印刷商。這樣，在印刷版權(quán)時(shí)代，復(fù)制權(quán)的范圍相對(duì)明確。可是隨著電子技術(shù)的發(fā)展、錄音錄像設(shè)備的問世，情況開始發(fā)生變化，因?yàn)檫@些設(shè)備可以幫助使用者將以前無法保留的作品固定、物化、制作成有形復(fù)制件，使以前只能通過由版權(quán)人獨(dú)占傳送給公眾的傳播形式在新的傳播技術(shù)下發(fā)生了重大的變化。而隨著復(fù)制成本的降低和復(fù)制質(zhì)量的提高，私人復(fù)制行為日益普遍，開始影響到作品在市場(chǎng)上的銷售狀況，因此版權(quán)人不能再容忍社會(huì)公眾免費(fèi)的私人復(fù)制行為游離于版權(quán)制度的規(guī)范之外；例如，20世紀(jì)70年代，版權(quán)人就試圖說服美國(guó)國(guó)會(huì)禁止錄像機(jī)上市銷售，但未獲成功。但一些國(guó)家開始征收復(fù)印和復(fù)錄版稅，對(duì)復(fù)印機(jī)、復(fù)印紙、錄音錄像設(shè)備和空白磁帶征稅以彌補(bǔ)版權(quán)人因?yàn)樗饺藦?fù)制增加而減少的收入。20世紀(jì)80年代，版權(quán)人終于在禁止人們出租錄音錄像帶或計(jì)算機(jī)軟件方面取得成功，理由就是這種出租會(huì)刺激非法復(fù)制。20世紀(jì)90年代，通過了《家庭錄音法案》，該法案要求錄音設(shè)備采取必要的技術(shù)措施阻止后續(xù)復(fù)制。盡管技術(shù)發(fā)展給版權(quán)制度帶來了很多挑戰(zhàn)，但在模擬技術(shù)時(shí)代，版權(quán)制度通過對(duì)復(fù)制權(quán)效力范圍的不斷調(diào)整仍然能夠達(dá)到各方利益平衡的目標(biāo)。但到了數(shù)字網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，當(dāng)版權(quán)人根據(jù)“復(fù)制權(quán)的效力范圍與復(fù)制技術(shù)的發(fā)展水平成正比”的規(guī)律主張對(duì)包括臨時(shí)復(fù)制在內(nèi)的所有復(fù)制的完全控制時(shí)，卻引發(fā)了激烈的爭(zhēng)論，臨時(shí)復(fù)制在技術(shù)自身的功能和法律屬性的認(rèn)識(shí)上都存在極大分歧，這就促使人們對(duì)復(fù)制版權(quán)模式的運(yùn)行機(jī)制進(jìn)行深入分析。在模擬環(huán)境下，控制復(fù)制的意義在于賦予版權(quán)人有效的激勵(lì)，版權(quán)人既可以據(jù)此向作品使用者收取費(fèi)用獲得經(jīng)濟(jì)收益，又可以通過控制復(fù)制以適當(dāng)?shù)姆绞匠霭姘l(fā)行其作品。而復(fù)制控制機(jī)制之所以能在模擬技術(shù)環(huán)境下有效運(yùn)行，主要是由在已有傳播技術(shù)下復(fù)制作品有形載體的特征所決定的：其一，在有形的物理世界未經(jīng)許可的復(fù)制是一種明確的侵權(quán)行為，復(fù)制行為與其他發(fā)行行為等相結(jié)合就可能損害版權(quán)人的利益并減少版權(quán)制度的激勵(lì)作用；其二，由于復(fù)制是發(fā)行以及利用作品的必要條件，控制復(fù)制就是一種有效而便利的制約機(jī)制，可以控制他人利用作品的行為；其三，由于復(fù)制作品并不是人們?nèi)粘Ｊ褂米髌返某浞直匾袨椋虼藢?duì)復(fù)制的控制也就不至于妨礙人們對(duì)作品的正常使用，比如閱讀。

雖然版權(quán)制度是在作品上設(shè)定權(quán)利并對(duì)作品加以保護(hù)的一項(xiàng)法律制度，但是版權(quán)制度的產(chǎn)生卻不是作品產(chǎn)生的必然結(jié)果，而是與作品的傳播技術(shù)發(fā)展密切相關(guān)。當(dāng)年在造紙術(shù)和印刷術(shù)實(shí)現(xiàn)了作品的大量而廉價(jià)的復(fù)制后，作品可以通過這種復(fù)制的方式廣為傳播，正是為了保護(hù)倫敦書商對(duì)壟斷利潤(rùn)的追逐，版權(quán)保護(hù)才被提上議事日程，版權(quán)制度成為利益正當(dāng)化的工具。自版權(quán)制度產(chǎn)生以來，科學(xué)技術(shù)不斷發(fā)展，作品的傳播方式也在不斷更新。在無線電廣播技術(shù)、有線廣播技術(shù)、錄音技術(shù)、攝影技術(shù)、電影技術(shù)、電視技術(shù)、衛(wèi)星廣播技術(shù)、電纜廣播技術(shù)、靜電復(fù)制技術(shù)、電磁復(fù)制技術(shù)、數(shù)字復(fù)制技術(shù)等的推動(dòng)下，作品得以以各種方式廣為傳播。在技術(shù)進(jìn)步的諸多挑戰(zhàn)下，鄰接權(quán)制度、集體管理制度、技術(shù)措施等相繼出現(xiàn)，版權(quán)制度得到了極大的發(fā)展。有人總結(jié)說，進(jìn)入20世紀(jì)以后，隨著作品傳播技術(shù)的發(fā)展變化，版權(quán)制度每10年就要作出重大的調(diào)整。技術(shù)與版權(quán)之間的關(guān)系幾乎被這個(gè)程式所貫穿：社會(huì)發(fā)展提出對(duì)新技術(shù)的需求——新技術(shù)的出現(xiàn)打破已有的利益分配格局——既得利益集團(tuán)與新興利益集團(tuán)之間的利益斗爭(zhēng)——通過理論、立法、司法、市場(chǎng)等各種資源的斗爭(zhēng)，爭(zhēng)取決策者的認(rèn)同——在各方因素影響下，各利益集團(tuán)達(dá)成妥協(xié)或由一方取得決定性勝利——新的利益格局和產(chǎn)業(yè)形成。技術(shù)創(chuàng)新往往可以對(duì)整個(gè)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的變化產(chǎn)生巨大影響。在技術(shù)創(chuàng)新成果的支持下，文化產(chǎn)業(yè)成為了各國(guó)經(jīng)濟(jì)中的朝陽(yáng)產(chǎn)業(yè)，而隨之而來的就是與技術(shù)創(chuàng)新保護(hù)有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛。技術(shù)創(chuàng)新對(duì)產(chǎn)業(yè)未來發(fā)展的影響一開始總是被人忽略，而當(dāng)產(chǎn)業(yè)營(yíng)銷受到極大影響的時(shí)候才認(rèn)識(shí)到這項(xiàng)新技術(shù)對(duì)現(xiàn)有產(chǎn)業(yè)的威脅。這時(shí)在如何對(duì)待這項(xiàng)技術(shù)的態(tài)度上就會(huì)出現(xiàn)各種矛盾的態(tài)度。一方面有的迫切希望切斷與新技術(shù)的所有關(guān)聯(lián)，回到傳統(tǒng)的法律調(diào)整秩序當(dāng)中去，而另一方面技術(shù)創(chuàng)新總能得到市場(chǎng)和社會(huì)的廣泛認(rèn)可，采取簡(jiǎn)單地杜絕或是放任地發(fā)展態(tài)度都無助于對(duì)現(xiàn)有產(chǎn)業(yè)的維護(hù)和對(duì)新興產(chǎn)業(yè)開拓發(fā)展，并且由此耗費(fèi)的代價(jià)極為巨大。因此，各國(guó)的立法態(tài)度反映了技術(shù)本身對(duì)社會(huì)發(fā)展的積極性的肯定，而真正要調(diào)整的是如何保證利用這種技術(shù)的手段的合法性。“因科技發(fā)展所造成與版權(quán)的對(duì)立，版權(quán)擁有者一開始總是緊守著版權(quán)絕對(duì)至上的觀念不放，最終則不得不采取妥協(xié)方式，擁抱并善用科技，另尋可行的商業(yè)模式；而日后也證明，其妥協(xié)策略是最佳的選擇?！?sup>[11]可見，法律保障的取向應(yīng)該是市場(chǎng)選擇的最佳結(jié)果。

總之，版權(quán)制度因技術(shù)的發(fā)展而產(chǎn)生，因技術(shù)的進(jìn)步而發(fā)展。一部技術(shù)發(fā)展史也是版權(quán)人所享有的權(quán)利不斷擴(kuò)張的歷史，數(shù)字網(wǎng)絡(luò)技術(shù)則將這種擴(kuò)張推向極致，而傳統(tǒng)版權(quán)制度歷經(jīng)數(shù)百年的演變，也到了重新進(jìn)行審視的時(shí)候。

（二）數(shù)字技術(shù)對(duì)文化安全的挑戰(zhàn)

20世紀(jì)90年代以來，數(shù)字技術(shù)的飛速發(fā)展，再次對(duì)既有的版權(quán)制度提出挑戰(zhàn)。數(shù)字技術(shù)是指運(yùn)用0和1兩位數(shù)字編碼，通過電子計(jì)算機(jī)、光纜等設(shè)備，來表達(dá)、傳輸和處理信息的技術(shù)，是通信技術(shù)、微電子技術(shù)和計(jì)算機(jī)技術(shù)的總稱。它是按一定的規(guī)則，將連續(xù)變化的信號(hào)離散取樣，并將這種信號(hào)化為0和1的數(shù)字形式，再行傳輸、加工、處理的結(jié)果。以二進(jìn)制數(shù)字編碼形式表達(dá)的各種作品被稱為數(shù)字作品，它不僅可以作為文字作品、美術(shù)作品、攝影作品、音樂作品、電影作品等傳統(tǒng)作品數(shù)字化后的表達(dá)形式，還包括從其創(chuàng)作之時(shí)就具有數(shù)字表達(dá)形式的數(shù)據(jù)庫(kù)、多媒體、計(jì)算機(jī)程序等一系列新型數(shù)字作品。數(shù)字技術(shù)為信息的存儲(chǔ)和傳輸提供了全新的方式，是互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)的基礎(chǔ)。數(shù)字技術(shù)的出現(xiàn)和發(fā)展，極大地提高了人們處理信息的能力，也深刻地影響著人們的版權(quán)觀念和各國(guó)的版權(quán)制度發(fā)展。

計(jì)算機(jī)技術(shù)出來之初就已經(jīng)引起了法律界的注意。美國(guó)版權(quán)局在1964年開始接受計(jì)算機(jī)軟件的版權(quán)登記，在隨后一個(gè)修改版權(quán)法的議案中，計(jì)算機(jī)軟件就被提議作為作品來加以保護(hù)。1980年，美國(guó)國(guó)會(huì)對(duì)美國(guó)版權(quán)法第101條與第117條進(jìn)行了修訂，將計(jì)算機(jī)軟件列為了版權(quán)保護(hù)的對(duì)象。單獨(dú)的計(jì)算機(jī)技術(shù)似乎并沒有展示出數(shù)字技術(shù)的威力，直到它與通信技術(shù)的結(jié)合造就了互聯(lián)網(wǎng)才真正推動(dòng)了信息革命的全面展開，數(shù)字版權(quán)時(shí)代終于到來。始終處于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)世界領(lǐng)先地位的美國(guó)，將發(fā)展信息高速公路作為增強(qiáng)美國(guó)經(jīng)濟(jì)競(jìng)爭(zhēng)實(shí)力的重大戰(zhàn)略部署，成為美國(guó)聯(lián)邦政府的一項(xiàng)國(guó)策，被視為美國(guó)科技戰(zhàn)略的關(guān)鍵部分和國(guó)家最優(yōu)先考慮的任務(wù)。1993年，美國(guó)政府信息基礎(chǔ)設(shè)施任務(wù)組信息政策委員會(huì)下屬的知識(shí)產(chǎn)權(quán)工作小組開始了解信息產(chǎn)業(yè)及娛樂界在考慮向國(guó)家信息基礎(chǔ)設(shè)施技術(shù)投資時(shí)想要的和不想要的，并以該調(diào)查為基礎(chǔ)出臺(tái)綠皮書，強(qiáng)調(diào)了版權(quán)法律保護(hù)的重要性，另一方面也建議針對(duì)數(shù)字技術(shù)條件下版權(quán)制度的有效性，修改現(xiàn)行版權(quán)法，增加技術(shù)措施，禁止虛列、刪除、改變版權(quán)管理信息的行為。到了1998年，具有重大標(biāo)桿意義的《數(shù)字千年版權(quán)法》在美國(guó)正式獲得通過。

《數(shù)字千年版權(quán)法》的出臺(tái)一方面使得版權(quán)人對(duì)版權(quán)的保護(hù)日益重視，另一方面消費(fèi)者卻明顯感受到由此帶來的諸多不便，由此引發(fā)了一系列相關(guān)訴訟，甚至影響到了相關(guān)產(chǎn)業(yè)界的發(fā)展。在Universal city studios v.Reimerdes一案^[12]中，以環(huán)球影業(yè)公司為代表的電影業(yè)者針對(duì)破解DVD的CSS技術(shù)措施并提供相關(guān)幫助的Reimerdes等人提起訴訟，認(rèn)為被告的行為違反了《數(shù)字千年版權(quán)法》第1201條的規(guī)定，應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。被告提出的避風(fēng)港保護(hù)、反向工程、加密研究、安全措施、合理使用等多項(xiàng)抗辯都未能得到法院支持，最后法院得出的合理使用不適用技術(shù)措施的結(jié)論，實(shí)際上變相擴(kuò)大了版權(quán)人的控制范圍，限縮了公共領(lǐng)域。而真正在數(shù)字技術(shù)領(lǐng)域的版權(quán)保護(hù)問題上引起軒然大波的是A＆M Records，Inc.v.Napster，Inc.一案^[13]。在這個(gè)案件中，法院第一次對(duì)P2P這類技術(shù)的屬性以及它是否可以受到避風(fēng)港原則的保護(hù)，非商業(yè)性復(fù)制是否屬于合理使用，以及該技術(shù)的實(shí)質(zhì)的非侵權(quán)用途等作出了明確的解釋，該案最終以Napster破產(chǎn)清算收?qǐng)?。該案帶來了兩個(gè)方面的不同影響，一方面是大大鼓舞了版權(quán)產(chǎn)業(yè)的從業(yè)者，包括各大電影制作公司、唱片公司、出版公司等對(duì)數(shù)字環(huán)境下維護(hù)自身權(quán)益并得到支持的信心；另一方面，由于該案的先例作用，P2P技術(shù)作為一項(xiàng)新興傳播技術(shù)，研發(fā)者為了規(guī)避法律風(fēng)險(xiǎn)，開始探索從集中型向分散型的技術(shù)發(fā)展路徑并直接引發(fā)了后面2003年的案件。2003年的MGMv.Grokster案^[14]中，美國(guó)最高法院發(fā)表了影響深遠(yuǎn)的司法意見，意見認(rèn)為被告明知他們所提供的P2P軟件主要被大量用于下載享有版權(quán)的文件，還積極引誘人們使用這些軟件，具有明顯地促成版權(quán)侵權(quán)的意圖。同時(shí)，最高法院對(duì)于Sony案中所說的實(shí)質(zhì)非侵權(quán)做出了新的解釋，即只要能夠證明產(chǎn)品提供者具有引誘他人侵犯版權(quán)的意圖，仍然可以認(rèn)定“幫助侵權(quán)責(zé)任”。這一案件為文件共享技術(shù)提供者的法律責(zé)任爭(zhēng)議畫上了句號(hào)。盡管版權(quán)人在上述兩個(gè)案件中都獲得了勝訴，但是這個(gè)案件中版權(quán)制度對(duì)新技術(shù)發(fā)展的保守態(tài)度以及由此可能帶來的對(duì)技術(shù)發(fā)展和高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的不良影響曾引發(fā)了很多爭(zhēng)論。版權(quán)產(chǎn)業(yè)從業(yè)者想憑借《數(shù)字千年版權(quán)法》等為版權(quán)權(quán)利人圈地的意圖遭到了技術(shù)發(fā)展的自然規(guī)律，以及文化自由、開放、共享等屬性的抵抗，陷入了僵持。美國(guó)最高法院在這些案件判決中的立場(chǎng)和態(tài)度反映了原被告背后所代表的各方勢(shì)力在技術(shù)創(chuàng)新和保守、文化傳播和壟斷、資金投入和產(chǎn)出、思想自由和控制等方面的全方位博弈。

傳統(tǒng)版權(quán)制度以復(fù)制權(quán)為核心，通過對(duì)傳播者的專有權(quán)控制來實(shí)現(xiàn)文化傳播；在廣播電視時(shí)代，復(fù)制權(quán)和傳播權(quán)同樣重要，這時(shí)的版權(quán)制度將私人復(fù)制行為納入到版權(quán)制度的調(diào)整中，限制了傳播人依靠傳播技術(shù)進(jìn)步所得到的溢出利益；到了數(shù)字技術(shù)時(shí)代，傳播權(quán)逐漸成為最重要的權(quán)利內(nèi)容，其與數(shù)字技術(shù)相關(guān)的各項(xiàng)措施在世界范圍內(nèi)得到了廣泛的重視。但數(shù)字技術(shù)帶來的挑戰(zhàn)表明，這是一次不同以往的全新的跨界挑戰(zhàn)：一方面它顛覆了版權(quán)制度以往很多基礎(chǔ)性的制度規(guī)定，引發(fā)了版權(quán)制度不適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的論調(diào)；另一方面，它激化了版權(quán)基礎(chǔ)理論的內(nèi)在矛盾性，版權(quán)體系日趨雜亂，重構(gòu)版權(quán)制度被作為一個(gè)重要命題提了出來。在數(shù)字技術(shù)條件下，由于版權(quán)人權(quán)利的擴(kuò)張，導(dǎo)致公共利益不斷受到蠶食。在數(shù)字技術(shù)時(shí)代，知識(shí)產(chǎn)權(quán)問題從本質(zhì)上說是一個(gè)現(xiàn)代數(shù)字視聽技術(shù)與傳統(tǒng)產(chǎn)權(quán)制度的矛盾，伴隨著復(fù)制、傳播技術(shù)發(fā)展以及由此帶來的文化、經(jīng)濟(jì)、政治和法律問題，直接影響到了以此為技術(shù)支撐的廣播、電影、電視、音樂等產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，也成為國(guó)家文化安全考量的重要因素。1995年，美國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)工作組發(fā)布的《知識(shí)產(chǎn)權(quán)與國(guó)家信息基礎(chǔ)設(shè)施白皮書》預(yù)言，在數(shù)字世界里，合理使用制度的適用范圍將日益縮小，如果不是完全消亡的話，并建議將包括臨時(shí)復(fù)制在內(nèi)的各種形式的復(fù)制都納入復(fù)制權(quán)的效力范圍。

傳播技術(shù)的不斷發(fā)展及它在網(wǎng)絡(luò)世界中帶來的商機(jī)，使得它與傳統(tǒng)商業(yè)模式的經(jīng)營(yíng)者產(chǎn)生了矛盾與沖突。由這種新技術(shù)所帶來的商業(yè)模式，各國(guó)都需要面對(duì)在接踵而至的訴訟中，不斷出現(xiàn)的因?yàn)楝F(xiàn)有法律不足以應(yīng)對(duì)這類新型商業(yè)模式所帶來的困擾。P2P技術(shù)剛剛出現(xiàn)時(shí)，由于它使得網(wǎng)絡(luò)上的溝通變得直接、方便、自由、對(duì)等，因此它的傳遞、分享和搜索功能被迅速地引用到影視產(chǎn)業(yè)中來，只是當(dāng)這個(gè)新興技術(shù)出現(xiàn)的時(shí)候，各大唱片公司、電影公司和版權(quán)管理組織并沒有充分認(rèn)識(shí)它對(duì)未來影視發(fā)展的影響力，直到傳統(tǒng)的產(chǎn)業(yè)收入由于該項(xiàng)技術(shù)的發(fā)展受到嚴(yán)重影響的時(shí)候，才意識(shí)到問題的嚴(yán)重性。如果將P2P技術(shù)合法化，顯然與傳統(tǒng)的產(chǎn)業(yè)模式有著莫大的利益沖突，意味著市場(chǎng)已經(jīng)達(dá)成平衡的利益格局需要重新調(diào)整，這是傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)從業(yè)者作為既得利益群體所不樂意見到的，也是這些業(yè)者利益代表人頻頻利用現(xiàn)行的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律制度來回?fù)鬚2P的技術(shù)服務(wù)提供者和用戶的根本原因，甚至一度是想到如何來杜絕這種新型的傳播技術(shù)的。但是令版權(quán)人和各大版權(quán)組織所始料未及的是，他們的這種訴訟行為反而在一定程度上推動(dòng)了P2P概念和技術(shù)在社會(huì)上的傳播。因?yàn)檎荝IAA對(duì)Napster的訴訟，引起了社會(huì)媒體民眾對(duì)P2P的關(guān)注。而正是KaZaa在荷蘭被宣判無罪后，該P(yáng)2P軟件達(dá)到了超過2億多人次的累計(jì)下載量，KaZaa得到了更廣泛的應(yīng)用。究竟應(yīng)該如何看待P2P技術(shù)，成為了業(yè)界、法律界和社會(huì)的共同問題。從目前各國(guó)的判決來看，司法的重心并不如傳統(tǒng)業(yè)者所想的那樣是杜絕該項(xiàng)技術(shù)的傳播，而是如何在有效維護(hù)權(quán)利人利益的同時(shí)，更好地正確使用P2P從而服務(wù)于文化傳播的問題。例如，加拿大聯(lián)邦法院在一項(xiàng)駁回CRIA的請(qǐng)求判決中，F(xiàn)inckenstein法官引用最高法院的一項(xiàng)判決認(rèn)為，“圖書館中雖然在書架旁都放有影印機(jī)，但這并不代表館方有放任侵犯版權(quán)的嫌疑”，那么，在P2P案件中，P2P的技術(shù)提供方同樣可以相信P2P技術(shù)的使用者會(huì)以合法的方式來使用該項(xiàng)技術(shù)。因此，在這里，法院的意見顯然是認(rèn)為，P2P技術(shù)本身不存在非法的問題，關(guān)鍵是使用該項(xiàng)技術(shù)的行為。^[15]美國(guó)高院在審理Grokster案中，雖然否定了地區(qū)法院和上訴法院的意見，認(rèn)定被告的行為構(gòu)成協(xié)助侵權(quán)，但是它并沒有否定1984年在Sony v.Universial（Betamax case）一案中的態(tài)度，“即當(dāng)物件具有實(shí)質(zhì)性的非侵權(quán)用途，那么即使銷售了被用于侵權(quán)用途的該物件，銷售該產(chǎn)品并不構(gòu)成侵權(quán)”。^[16]法官在這一基礎(chǔ)上進(jìn)一步解釋，“通過對(duì)被告明確的示意及其采取的積極行動(dòng)的考察，發(fā)現(xiàn)其有鼓勵(lì)侵權(quán)的意圖，那么被告的目的就是為了通過促進(jìn)對(duì)其產(chǎn)品的使用來侵犯版權(quán)。在這種情況下，被告就應(yīng)該為第三人使用其產(chǎn)品而導(dǎo)致的侵權(quán)活動(dòng)承擔(dān)責(zé)任，而不用考慮產(chǎn)品的合法用途”。所以，最高法院盡管給予版權(quán)人以法律救濟(jì)，但是它并沒有動(dòng)搖科技中立這項(xiàng)基本原則，只是由于法院拒絕對(duì)侵權(quán)用途和非侵權(quán)用途作出更具體的量化說明，從而使得P2P技術(shù)服務(wù)提供者與版權(quán)人之間的法律界限沒有得到明確的劃分，也為P2P技術(shù)的商業(yè)化發(fā)展埋下了不確定性因素。美國(guó)在Sony案的判決中，顯示出了法律對(duì)科技進(jìn)步的寬容，為電子技術(shù)的發(fā)展掃清了侵權(quán)的隱憂，明確了商業(yè)贏利的可靠前景，保障了技術(shù)資金投入的安全性。我們現(xiàn)在熟悉的CD、DVD、MP3等各類電子創(chuàng)新產(chǎn)品正是這項(xiàng)原則所帶來的福利。但需要指出的是，在P2P技術(shù)的發(fā)展中，雖然技術(shù)中立原則仍然得到貫徹，但是法院在P2P技術(shù)使用上所持的嚴(yán)厲態(tài)度，仍可能會(huì)在一定程度上影響該類技術(shù)的商業(yè)化發(fā)展，而這種態(tài)度差異是與這兩項(xiàng)技術(shù)在文化傳播中的作用差異有關(guān)的，數(shù)字時(shí)代下的技術(shù)發(fā)展已經(jīng)出現(xiàn)了超越國(guó)家法律管轄的現(xiàn)象，給國(guó)家文化安全造成了現(xiàn)實(shí)的威脅。例如，在著名的維基泄密事件中，各國(guó)都對(duì)維基保持其信息源身份的技術(shù)架構(gòu)非常重視，而這個(gè)只保護(hù)信息源不露身份的數(shù)字技術(shù)發(fā)布系統(tǒng)所披露的各類信息顛覆了很多西方國(guó)家的官方說辭，給這些國(guó)家的政府管理造成了很大困擾。

究竟應(yīng)該如何看待數(shù)字技術(shù)以及如何有效地對(duì)其進(jìn)行規(guī)制，不僅是現(xiàn)實(shí)的商業(yè)利益保護(hù)問題，也有更為深遠(yuǎn)的文化傳播和保護(hù)的考慮。有的國(guó)家如荷蘭、加拿大等國(guó)相繼在自己國(guó)內(nèi)的P2P案件審理中，認(rèn)定通過P2P下載版權(quán)音樂的行為是合法的。與美國(guó)的判例結(jié)果截然不同。由于P2P技術(shù)的飛速發(fā)展和巨大的市場(chǎng)發(fā)展?jié)摿?，因此各?guó)在如何保障科技進(jìn)步，維護(hù)民眾利益需求和平衡版權(quán)人權(quán)益上面臨艱難選擇。2005年12月，法國(guó)下院通過了P2P文件共享合法化的議案，這一行為遭到了法國(guó)電影和音樂產(chǎn)業(yè)，以及演員和歌手的激烈批評(píng)。^[17]P2P技術(shù)發(fā)展所帶來的版權(quán)問題，目前能采取的有效、完整的解決方案還未出現(xiàn)。“因科技發(fā)展所造成與版權(quán)的對(duì)立，版權(quán)擁有者一開始總是緊守著版權(quán)絕對(duì)至上的觀念不放，最終則不得不采取妥協(xié)方式，擁抱并善用科技，另尋可行的商業(yè)模式；而日后也證明，其妥協(xié)策略是最佳的選擇?！?sup>[18]因此，國(guó)家一方面需要在新技術(shù)環(huán)境下有效調(diào)整，調(diào)動(dòng)版權(quán)人的積極性，同時(shí)兼顧社會(huì)公共文化分享和知識(shí)傳播的社會(huì)利益，從而使雙方在新的技術(shù)平臺(tái)上達(dá)成利益平衡；另一方面，需要能充分利用技術(shù)發(fā)展的優(yōu)勢(shì)，為國(guó)家文化的傳承保護(hù)和擴(kuò)張?zhí)峁┯辛Φ膸椭?/p>

（三）技術(shù)措施與文化安全手段

從人類文明的發(fā)展來看，技術(shù)的進(jìn)步密切的關(guān)系到知識(shí)文化的獲取、保留和傳播。隨著互聯(lián)網(wǎng)在全球的廣泛應(yīng)用，傳播數(shù)字化的作品變得更為便捷，由此也帶來了非法的復(fù)制、傳播或利用作品的行為的泛濫，權(quán)利人很難在固有條件下有效維護(hù)版權(quán)，而采取技術(shù)措施正是法律賦予版權(quán)人在新形勢(shì)下可以主動(dòng)采取的，能有效控制他人未經(jīng)許可的訪問、復(fù)制、操縱、散發(fā)和傳播作品，防止其合法權(quán)益受到侵犯的一種手段。技術(shù)措施為版權(quán)的權(quán)利人管理、控制、甚至追查作品的傳播和使用提供了方法。技術(shù)措施包括設(shè)置密碼、數(shù)字證書、密鑰技術(shù)、禁止復(fù)制技術(shù)以及電子水印等。技術(shù)措施的法律保護(hù)最初是由1988年英國(guó)《版權(quán)、外觀設(shè)計(jì)和專利法》中首次予以規(guī)定的，1991年歐共體《計(jì)算機(jī)軟件法律保護(hù)指令》中要求對(duì)規(guī)避保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件的行為予以規(guī)制，1992年美國(guó)《家庭錄音法》對(duì)數(shù)字錄音中的規(guī)避版權(quán)的行為予以禁止，這三部法律的相關(guān)內(nèi)容構(gòu)成了技術(shù)措施知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的基本內(nèi)容。到1996年，《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》（WCT）和《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織表演和錄音制品條約》（WPPT）闡釋了技術(shù)措施保護(hù)的宗旨，明確要求各成員國(guó)為技術(shù)措施提供版權(quán)法保護(hù)。隨后世界各國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度立法相繼跟進(jìn)，例如美國(guó)的《數(shù)字千年版權(quán)法》、歐盟的《信息社會(huì)版權(quán)指令》、澳大利亞的《數(shù)字議程法案》。我國(guó)在2001年《版權(quán)法》修改時(shí)，也明確規(guī)定了“未經(jīng)版權(quán)人或者與版權(quán)有關(guān)的權(quán)利人許可，故意避開或者破壞權(quán)利人為其作品、錄音錄像制品等采取的保護(hù)版權(quán)或者與版權(quán)有關(guān)的權(quán)利的技術(shù)措施的，法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外”，應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任。與此同時(shí)，《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》還規(guī)定，“任何組織或者個(gè)人不得故意避開或者破壞技術(shù)措施，不得故意制造、進(jìn)口或者向公眾提供主要用于避開或者破壞技術(shù)措施的裝置或者部件，不得故意為他人避開或者破壞技術(shù)措施提供技術(shù)服務(wù)。但是，法律、行政法規(guī)規(guī)定可以避開的除外”。技術(shù)措施作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的一項(xiàng)制度規(guī)定得到了肯定。技術(shù)措施已經(jīng)成為權(quán)利人控制作品使用的基本途徑之一，成為數(shù)字時(shí)代權(quán)利人維護(hù)自身權(quán)益的新型工具，但數(shù)字技術(shù)的一大特性就是專業(yè)性，可以說任何沒有接受專業(yè)訓(xùn)練的人在面對(duì)一般的加密技術(shù)時(shí)都會(huì)一籌莫展，因此技術(shù)措施在使用推廣之初，雖然達(dá)到了有效保護(hù)作品的目的，但也為權(quán)利人無限擴(kuò)大權(quán)利范圍、擠壓公共利益、排斥合理使用空間提供了可能性。就是說技術(shù)措施為維護(hù)權(quán)利人的利益提供了一道新的制度屏障，但是由于缺乏相應(yīng)的制度制約，權(quán)利人在使用這種技術(shù)工具的同時(shí)往往會(huì)超越保護(hù)的界限，蠶食社會(huì)公眾在公共領(lǐng)域本應(yīng)能夠享受到的各項(xiàng)公益，從而使得知識(shí)傳播和文化宣傳受到了不當(dāng)?shù)南拗?。由于受技術(shù)措施保護(hù)的權(quán)益在版權(quán)制度中也同樣受到限制，因此，即使技術(shù)措施具有法理上的正當(dāng)性，但是同樣需要受到約束。

事實(shí)上，技術(shù)措施通過技術(shù)系統(tǒng)對(duì)公民所享有的匿名閱讀的潛在權(quán)利造成了侵害，那么即使版權(quán)制度對(duì)技術(shù)措施的保護(hù)是可行的，可是出于合理的目的，公民同樣有權(quán)利去抗拒這些技術(shù)和系統(tǒng)。^[19]這就是基于合理規(guī)避權(quán)而產(chǎn)生的技術(shù)措施的例外制度。它是指在版權(quán)制度保護(hù)技術(shù)措施不受破解、規(guī)避的同時(shí)，允許為了某一特定目的且在一定范圍內(nèi)由特定人員對(duì)技術(shù)措施采取規(guī)避行為不受法律的制約，具有時(shí)效性和公益性的特點(diǎn)。時(shí)效性是指在判斷技術(shù)措施例外是否適用時(shí)，應(yīng)根據(jù)不同時(shí)代的技術(shù)水平和版權(quán)傳播的事實(shí)狀態(tài)區(qū)分有效性和合法性；公益性則是指技術(shù)措施的例外制度的宗旨在于保障并繼續(xù)保有公共利益的空間。技術(shù)措施的出現(xiàn)，使得原本版權(quán)制度中公眾“合理使用”的空間被壓縮，原本可以通過合理使用傳送或接受合法獲取的作品，因?yàn)閲?yán)格技術(shù)措施的存在而變得“觸不可及”。例如，DeCCS作為免費(fèi)軟件可以被用戶用來解碼合法獲取的DVD，但卻被美國(guó)唱片協(xié)會(huì)和電影協(xié)會(huì)以違反美國(guó)《數(shù)字千年版權(quán)法》的規(guī)定，非法破壞技術(shù)措施為由告到法院，并最終得到法院支持，強(qiáng)制發(fā)布方刪除了下載鏈接。這是版權(quán)人通過在產(chǎn)品上設(shè)置相關(guān)技術(shù)措施，并從法律上排除他人破解這種技術(shù)措施的可能性，從而剝奪使用人自主選擇接觸產(chǎn)品的途徑而只能從他們?cè)S可的途徑來接觸產(chǎn)品的做法。這樣的技術(shù)措施使得版權(quán)人可以獲得保護(hù)的權(quán)益已超越了版權(quán)制度本身賦予權(quán)利人的權(quán)益范圍，如果對(duì)此不加以合理限制，必然導(dǎo)致版權(quán)制度所維護(hù)的公共利益的縮小以及不合理壟斷的形成。因此，在數(shù)字技術(shù)時(shí)代，有效地利用技術(shù)措施保護(hù)權(quán)利人利益和對(duì)技術(shù)措施予以適當(dāng)限制來保障公眾獲取文化知識(shí)是需要在社會(huì)環(huán)境下進(jìn)行綜合評(píng)估的。

無論是權(quán)利人使用技術(shù)措施維護(hù)自身版權(quán)還是公眾通過合理規(guī)避來破解技術(shù)措施，都可以成為在數(shù)字環(huán)境下維護(hù)國(guó)家文化安全的重要手段。因?yàn)榧夹g(shù)措施及其規(guī)避措施都是數(shù)字環(huán)境下的技術(shù)成果，是文化技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的組成部分，而使用是否得當(dāng)所能起到的效果會(huì)截然不同。例如，2009年我國(guó)工業(yè)信息化部發(fā)出通知，要求所有電腦廠商都必須安裝一款上網(wǎng)過濾軟件“綠壩”。^[20]該軟件就是一項(xiàng)技術(shù)措施，可以在電腦連網(wǎng)時(shí)有效識(shí)別色情圖片、色情文字等不良信息，對(duì)之進(jìn)行攔截屏蔽，同時(shí)還具有控制上網(wǎng)時(shí)間、管理聊天交友、管理電腦游戲等輔助功能。但是這項(xiàng)技術(shù)措施由于技術(shù)還不成熟，適用固件不兼容，與其他軟件形成沖突等反而引發(fā)關(guān)于隱私泄密、侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)等諸多爭(zhēng)議。雖然這項(xiàng)技術(shù)措施實(shí)質(zhì)上是政府為維護(hù)網(wǎng)絡(luò)安全，為青少年構(gòu)筑綠色健康網(wǎng)絡(luò)環(huán)境而專門推出的，但是這種通過國(guó)家權(quán)力推行的文化安全保護(hù)措施沒有得到公眾有效的支持。自從數(shù)字技術(shù)發(fā)展突破了過往所有的傳播形態(tài)后，網(wǎng)絡(luò)為信息的多樣化和言論自由空間的拓展提供了極大便利，但也導(dǎo)致了各種色情、暴力等不良有害信息的泛濫，給文化安全帶來惡劣影響，特別對(duì)未成年人造成危害。包括中國(guó)在內(nèi)的世界各國(guó)都在嘗試通過各種技術(shù)措施來對(duì)網(wǎng)絡(luò)傳送內(nèi)容進(jìn)行合理篩選，從而實(shí)現(xiàn)有效監(jiān)管。例如，在美國(guó)可以在獲得監(jiān)護(hù)人授權(quán)的情況下，通過各種技術(shù)措施來過濾網(wǎng)絡(luò)不良信息，從而達(dá)到保護(hù)未成年人的目的。因此，有效合理地應(yīng)用技術(shù)措施和規(guī)避措施是數(shù)字技術(shù)發(fā)展中維護(hù)國(guó)家文化安全的重要手段，可以將開放的網(wǎng)絡(luò)世界納入到國(guó)家安全統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)的體系中，實(shí)現(xiàn)國(guó)家文化安全的有效控制。