（二）我國行政訴訟法及司法解釋中的證據(jù)合法性

我國《行政訴訟法》第五章專門規(guī)定證據(jù)，只有六個條文。其中規(guī)定“查證屬實的證據(jù)”才能成為定案根據(jù)，并且禁止被告在訴訟中向原告收集證據(jù)，但未能從證據(jù)排除上明確其證據(jù)資格，規(guī)制重點只是禁止取證行為，而非否定證據(jù)能力，^[36]可以說，立法尚未確立證據(jù)合法性審查的地位和全貌。

司法解釋方面，2002年《行政訴訟證據(jù)規(guī)定》頒布前，先后共有兩個司法解釋涉及證據(jù)審查:1991年6月頒行至2000年失效的“最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見（試行）》”中的三條規(guī)定，只是涉及舉證責(zé)任分配和被告不舉證或舉不出證據(jù)的情形，對證據(jù)本身如何審查，并無規(guī)定。2000年3月頒行的最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》中對證據(jù)審查的規(guī)定共六條，其中有三條涉及證據(jù)審查，確立了直接言辭^[37]和違反時限^[38]、嚴重違反法定程序取證之三個審查標準，主要從違法排除角度審查證據(jù)。值得肯定的是，它改《行政訴訟法》禁止訴訟中取證為禁止具體行政行為作出之后取證，并且直接否定了其證據(jù)能力，是證據(jù)審查上的一大進步，但條文過于簡單，尚未指出證據(jù)合法性審查的全貌且對“嚴重違反法定程序”的“嚴重”應(yīng)如何理解未能盡言?！缎姓V訟證據(jù)規(guī)定》對“行政訴訟證據(jù)合法性”有著較前者詳細的規(guī)定，其對行政訴訟證據(jù)制度的確立和構(gòu)建功不可沒，但依然存在對證據(jù)合法性規(guī)定上的幾處問題。

首先，合法性審查和違法性審查雙重標準并存。合法性的審查標準遠遠高于違法性審查標準，^[39]證據(jù)審查若采用違法性審查標準，只須審查證據(jù)本身是否違反禁止性法律規(guī)范即可。證據(jù)合法性審查不僅審查證據(jù)是否違反禁止性法律規(guī)范，更須審查其是否符合授權(quán)性法律規(guī)范?！缎姓V訟證據(jù)規(guī)定》第55條認為法庭應(yīng)當根據(jù)案件的具體情況，從三個方面審查證據(jù)的合法性:（1）是否符合法定形式；（2）證據(jù)的取得是否符合法律、法規(guī)、司法解釋和規(guī)章的要求；（3）是否有影響證據(jù)效力的其他違法情形。該條一方面認為符合法定形式、取得合法是證據(jù)合法性具備的情形，一方面以“是否有影響證據(jù)效力的其他違法情形”為兜底條款，若有違法情形導(dǎo)致證據(jù)能力喪失，即屬合法性不具備，到底是合法性審查還是違法性審查學(xué)界和實務(wù)界均有不同理解，甚至揣測只要不屬于前兩款情形者，證據(jù)審查就改合法性審查為違法性審查。

其次，條款存在一定沖突。證據(jù)合法性判斷的依據(jù)包括法律、法規(guī)、司法解釋、規(guī)章等值得商榷。證據(jù)合法性之判斷，法律應(yīng)是唯一的標準，在法律授權(quán)的前提下，才能適用其他效力等級的規(guī)范。司法解釋第55條第2款規(guī)定與行政訴訟法法律適用總原則相悖。

再次，證據(jù)審查已圍繞合法性但尚未構(gòu)建完善，對證據(jù)內(nèi)容合法性^[40]的要求語焉不詳，合法性認定之利益權(quán)衡標準缺失，缺乏行政訴訟證據(jù)制度的獨特規(guī)定?！缎姓V訟證據(jù)規(guī)定》對證據(jù)的審查，重點在合法性和真實性兩方面。誠如前文所述，真實性是客觀性的另名，對其之審查焦點是證明力大小的審查，本身非證據(jù)資格之確定，該司法解釋作為證據(jù)審查的核心依然是合法性審查毫無疑問。司法解釋的概括性規(guī)定，法定形式之具備、是否符合規(guī)章（包括規(guī)章在內(nèi)）以上規(guī)范性文件的規(guī)定，是否有其他違法情形這三個總體標準，并列舉了數(shù)個不具備證據(jù)合法性的情形，但單獨僅強調(diào)形式合法性，對內(nèi)容合法性是否要求語焉不詳。行政訴訟證據(jù)合法性認定的權(quán)衡標準缺失。侵犯合法權(quán)益證據(jù)和嚴重違反程序獲取的證據(jù)本身都蘊含相當?shù)睦婧饬恳?，并不能一概而論排除或者采納。并且，在何種情況下認定是侵犯合法權(quán)益，侵犯是一種可能性還是造成現(xiàn)實后果均無進一步規(guī)定?！皣乐剡`反法定程序”的標準本身就暗含一個假設(shè)，違法存在嚴重違反和輕微違反之分，同樣違反卻給予證據(jù)效力的不同認定，說明應(yīng)當另有認定的標準，違法并不成為排除的理由；但這種標準是否以嚴重和輕微劃分呢?嚴重和輕微的區(qū)分標準是什么?在行政訴訟證據(jù)制度的特有內(nèi)容方面，行政訴訟證據(jù)和行政案卷排他性要求之間的聯(lián)系并未能得到徹底的貫徹。如最高人民法院《關(guān)于審理反傾銷行政案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》（法釋〔2002〕35號）第7條第2款規(guī)定:“人民法院依據(jù)被告的案卷記錄審查被訴反補貼行政行為的合法性。被告在作出被訴反補貼行政行為時沒有記入案卷的事實材料，不能作為認定該行為合法的根據(jù)?！痹摋l明確規(guī)定行政程序案卷外的材料不具備行政訴訟證據(jù)合法性。最高人民法院《關(guān)于審理反補貼行政案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》也有類似的規(guī)定，但該規(guī)定只適用于反傾銷反補貼的行政案件，其他類型的行政案件能否適用尚待明確。在取證主體適格、證據(jù)形成時間、是否單獨取證、相對人和利害關(guān)系人行政程序舉證義務(wù)與證據(jù)合法性的聯(lián)系等方面仍然存在缺失。

最后，該司法解釋存在訴訟程序義務(wù)和訴訟實體義務(wù)違反之后的承擔(dān)法律責(zé)任的方式的混淆?！缎姓V訟證據(jù)規(guī)定》第36條規(guī)定:“經(jīng)合法傳喚，因被告無正當理由拒不到庭而需要依法缺席判決的，被告提供的證據(jù)不能作為定案的依據(jù)，但當事人在庭前交換證據(jù)中沒有爭議的證據(jù)除外?！睂⒈桓娉鐾ヅc否也作為證據(jù)合法性判斷的標準之一，似有不妥。2010年1月4日生效實施的最高人民法院《關(guān)于審理行政許可案件若干問題的規(guī)定》（法釋〔2009〕20號）對《行政訴訟證據(jù)規(guī)定》第1條進行了重大修改，該法第8條規(guī)定行政許可案件中，即使被告未舉證，法院依職權(quán)調(diào)取證據(jù)能證明行政行為的合法性的，不再一概以被告未能舉證為由視為被訴行政行為沒有證據(jù)，而是判決駁回原告訴訟請求。行政訴訟證據(jù)合法性認定有了重大變化，顯示出類型化的特點，區(qū)分出授益行政行為和負擔(dān)性行政行為進入行政訴訟后，其證據(jù)合法性之認定差別，值得充分肯定。

概言之，我國行政訴訟法中對證據(jù)審查問題的規(guī)定較為“粗線條”，司法解釋中對證據(jù)合法性的制度安排，雖然一定程度上構(gòu)建了證據(jù)合法性之審查，但在內(nèi)在邏輯等方面，還需要進一步完善。司法解釋和行政訴訟法之間也存在適配和協(xié)調(diào)的不足。在立法和司法解釋中，我國雖然采用了“證據(jù)合法性”的提法，并對證據(jù)合法性是形式合法、取得合法等有一定的明確，初步揭示了證據(jù)合法性在訴訟證據(jù)的不同形態(tài)如可采的證據(jù)、定案根據(jù)中有不同的內(nèi)涵。但還沒有完整回答三個涉及訴訟證據(jù)合法性內(nèi)涵界定的重要問題:一是證據(jù)合法性，是證據(jù)形式合法還是形式、內(nèi)容一體之合法。二是證據(jù)合法性和關(guān)聯(lián)性以及證據(jù)排除之間的關(guān)系未能明確:現(xiàn)行立法中有真實性等提法的存在，何謂合法性不滿足而被排除的情形與真實性之間的關(guān)系值得商榷。三是對行政訴訟證據(jù)合法性特殊性雖有一定程度的認識，但尚需進一步確認和完善。