于爾根·哈貝馬斯：

《在事實與規(guī)范之間》

■　本書精要

《在事實與規(guī)范之間》闡發(fā)了哈貝馬斯獨特的法律觀和法律方法論，氣勢宏大，包羅萬象，涉及程序民主與現(xiàn)代法治、人權(quán)與主權(quán)、市民社會與政治國家、公共領(lǐng)域與私人領(lǐng)域、立法的合法性與私法的合理性、形式法范式與福利法范式以及司法審查等重大理論和實踐問題。^【1】本書誕生于西、東德統(tǒng)一的時代，具有十分獨特的話語背景，哈貝馬斯在很多標題中將原本在傳統(tǒng)上被二分看待的事物屬性并列在一起，并在行文中試圖找到可以使二者相容的耦合點。

■　作者簡介

于爾根·哈貝馬斯（Jürgen Habermas），20世紀最為著名的西方哲學家和社會學家之一，他是西方馬克思主義流派“法蘭克福學派”第二代的代表人物。

哈貝馬斯1929年6月18日出生于北萊茵威斯特法倫地區(qū)的杜塞爾多夫市一個新教背景的家庭，哈貝馬斯的祖父曾經(jīng)擔任過當?shù)匾凰駥W院的校長。高中畢業(yè)之前，哈貝馬斯一直居住在科隆附近的古梅斯巴赫市。1949年開始直至1954年，哈貝馬斯游學于哥廷根大學、蘇黎世大學和波恩大學，學習哲學、心理學、歷史學、經(jīng)濟學等，并最終以一篇名為《絕對與歷史：謝林思想中的矛盾》（Das Absolute und die Geschichte. Von der Zwiesp? ltigkeit in Schellings Denken）的論文從波恩大學獲得了哲學博士學位。

1956年，哈貝馬斯來到法蘭克福大學社會學研究所。在法蘭克福學派代表人物霍克海姆和阿德爾諾的指導下，他開始了在哲學和社會學領(lǐng)域的研究工作。但是，哈貝馬斯在法蘭克福的工作并不順利，他最終選擇去馬堡大學的政治系申請大學教席，幫助他獲得教席的論文名為《公共領(lǐng)域的結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型：市民社會的類型研究》（Strukturwandel der ?ffentlichkeit; Untersuchungen zu einer Kategorie der Bürgerlichen Gesellschaft）。1961年，哈貝馬斯成為馬堡大學的編外教員，并于1962年被海德堡大學授予哲學“名譽教授”的頭銜。1964年，在阿德爾諾的推薦下，哈貝馬斯重回法蘭克福，并接替了霍克海姆在哲學和社會學方向的教席。1971年至1983年，哈貝馬斯在施塔恩貝格為馬克思普朗克研究所（Max Planck Institute）工作。此后，哈貝馬斯回到法蘭克福大學繼續(xù)任教，直到1993年退休。2001年4月，哈貝馬斯赴華訪問，并應邀在清華大學發(fā)表了題為“我應當做什么？”的演講，得到了中國學者的熱烈回應。

哈貝馬斯是一位多產(chǎn)的作家，其有影響力的著作主要有：1962年，《公共領(lǐng)域的結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)化》（The Structural Transformation of the Public Sphere）；1963年，《理論與實踐》（Theory and Practice）；1967年，《社會科學的邏輯》（On the Logic of the Social Sciences）；1967年，《走向合理的社會》（Toward a Rational Society）；1968年，《科技、科學與意識形態(tài)》（Technology and Science as Ideology）；1968年，《知識與人類的利益》（Knowledge and Human Interests）；1975年，《合法化的危機》（Legitimation Crisis）；1976年，《交往與社會演變》（Communication and the Evolution of Society）；1976年，《社會交往理論》（On the Pragmatics of Social Interaction）；1981年，《交往行動的理論》（The Theory of Communicative Action）；1983年，《道德意識與交往行動》（Moral Consciousness and Communicative Action）；1985年，《現(xiàn)代性的哲學討論》（The Philosophical Discourse of Modernity）；1985年，《新保守主義》（The New Conservatism）；1988年，《后形而上學思想》（Postmetaphysical Thinking）；1992年，《在事實與規(guī)范之間》（Faktizit?t und Geltung: Beitr?ge zur Diskustheorie des Rechts und des demokratischen Rechtstaats）；1998年，《后民族主義的命運》（The Postnational Constellation）；1998年，《理性與宗教》（Rationality and Religion）；2003年，《人性的未來》（The Future of Human Nature）；2005年，《舊歐洲，新歐洲，歐洲中心》（Old Europe, New Europe, Core Europe）；2006年，《分裂的西方》（The Divided West）等等。

哈貝馬斯首先是一位目光敏銳的批判者，他的學術(shù)生涯便是不斷向各種不同的思想路線提出挑戰(zhàn)的生涯。較為著名的論戰(zhàn)包括：他與波普爾、伽達默爾等的方法論之爭；與?？频默F(xiàn)代性之爭；與亨利希的形而上學之爭；與諾爾特等的歷史學之爭；與魯曼的社會理論之爭、與羅爾斯的規(guī)范民主之爭、與斯洛特迪杰克的基因技術(shù)之爭等等。

哈貝馬斯是一位當代杰出的哲學綜合大師，他能夠做到將不同的思想路線、理論范疇有機地結(jié)合起來，例如對于馬克思主義與精神分析的綜合、對于德國唯心主義哲學傳統(tǒng)與美國實用主義哲學傳統(tǒng)的綜合、對于哲學先驗主義與哲學經(jīng)驗主義的綜合等等。哈貝馬斯致力于重新梳理古典希臘哲學和德國哲學的若干中心命題，諸如真理與道義的不可分割性，事實與價值的不可分割性，以及理論與實踐的不可分割性等等。

沿著德國古典哲學的進路，哈貝馬斯亦十分重視理論體系的建構(gòu)。長期以來，他逐步從方法論、認識論、語言哲學、社會學、美學、政治學、法學等角度，建立和完善了自己的交往行為理論體系，試圖從規(guī)范的角度對馬克思主義，特別是法蘭克福學派的批判理論加以系統(tǒng)重建。哈貝馬斯的最終目的是建立一個能夠兼收并蓄社會科學研究中許許多多顯然是相互匹敵的方法的框架結(jié)構(gòu)，其中包括意識形態(tài)批判，行動理論，社會制度分析以及進化理論等等。除此之外，哈貝馬斯十分重視自身思想的實踐性，這使得他在德國的政治實踐領(lǐng)域一直都發(fā)揮著巨大的影響力。

■　內(nèi)容概述

除前言和后記之外，《在事實與規(guī)范之間》一書共包括正文9章和附錄3章。哈貝馬斯通過這些文字系統(tǒng)地闡發(fā)了他對于法律本身以及法律與社會之間關(guān)系的理解。

一、作為事實性和有效性之間社會媒介的法律

哈貝馬斯通過第一章的論述將本書與其先前闡發(fā)的關(guān)于“交往行為”的重要理論銜接在一起，使得本書成為他的完整的思想體系中的一個重要環(huán)節(jié)。

哈貝馬斯首先借助弗萊格和皮爾斯在語言學中的成就考察了語言層面的事實性與有效性。哈貝馬斯認為，語言本身導致人們在語言使用的過程中具有兩種傾向，其一為關(guān)于意義普遍性的理想化追求，其二為關(guān)于命題有效性的理想化追求。但是，由于這兩種傾向在任何一個現(xiàn)實的陳述之中都不能得到完滿的實現(xiàn)，因此它們造成了語言之中事實性與有效性之間的巨大張力——陳述所主張的超越時空的無條件的有效性，既面對著語言符號和語法規(guī)則不可能具有絕對同一性這樣的事實，也面對著任何陳述都無法超越時空而只能在具體的語境下提出和接受這樣的事實。^【2】沿著皮爾斯的研究，在交往行為理論的基礎(chǔ)之上，哈貝馬斯提出了與語言的三種功能相對應的三種有效性，即與表現(xiàn)功能（客觀世界）相對應的真實之有效性，與互動功能（社會世界）相對應的正當之有效性，與表達功能（主觀世界）相對應的真誠之有效性。

哈貝馬斯在其《交往行為理論》一書中曾指出，社會行為可以被分為四種基本類型，其中前三種類型，即目的行為、規(guī)范調(diào)解行為、戲劇行為分別片面發(fā)揮語言的表現(xiàn)功能、互動功能、表達功能，而行為的第四種類型，即交往行為，則汲取前三種行為的積極方面，“把語言看做是一種達成全面溝通的媒介。在溝通過程中，言語者和聽眾同時從他們的生活世界出發(fā)，與客觀世界、社會世界以及主觀世界發(fā)生關(guān)聯(lián)，以求進入一個共同的語境”^【3】。這使得以理解為取向的語言本身具有一種內(nèi)在約束力，它可以將不同行動者之間不同的行動協(xié)調(diào)起來，形成共享的信念，進而形成和維護社會秩序。因此，當語言作為整合社會媒介發(fā)揮作用的時候，其內(nèi)部事實性與有效性的張力也就涌現(xiàn)出來，進而體現(xiàn)為現(xiàn)實生活中無所不在的異議風險。

面臨異議風險，哈貝馬斯展開了他在社會層面對事實性與有效性的研究，并分別在生活世界^【4】、古代權(quán)威建制和現(xiàn)代法律這三種社會整合環(huán)境下探討如何應對異議風險。哈貝馬斯認為，事實性與有效性的混同將發(fā)生在生活世界和古代權(quán)威建制中，在這里，人們可以通過限制交往機制的手段達到規(guī)避異議風險的目的；而在多元復雜的現(xiàn)代社會中，生活世界發(fā)生萎縮，古代神靈世界觀開始崩潰，真實性、正當性和真誠性從一體化的狀態(tài)被分化出來，并各自提出自身的有效性主張，在這里，人們須訴諸交往行為，而非策略行為，即借助開放交往機制的手段達到將事實性與有效性在相互分離開來的局面之下具有可控性的目的，完成社會整合。

來到法律層面，事實性與有效性之間的張力可以從法律自身的由主觀權(quán)利和客觀法所形成的二重結(jié)構(gòu)加以說明：現(xiàn)代法律以主觀行動自由為核心構(gòu)造起來，卻以國家強制力作為這一核心的外部保障。法律逡巡于自由與強制之間，既需要是實證之法，又需要是合法之法。法律實證性的意義在于使行為期待因受到國家強制力的擔保而變得穩(wěn)定，而提供擔保的國家力量也并非是一種隨意的和不確定的意志，而是來自“政治上自主之公民的被認為理性的自我立法過程”^【5】。法律合法性意味著，法律本身必須被置于受到法律承受者批判的位置，并由法律承受者作為一個整體通過商談為法律提供必要的理由。換言之，法律承受者只有把自己理解為法律創(chuàng)制者的時候，法律才具有合法性。因此，在民主的立法過程之中，每一位法律共同體的成員都必須走出“私”的視角，而充分考慮到所有人重合的和聯(lián)合的意志。那么，立法參與者所追求的不僅僅是個人利益的成功，更多的是參與者之間的相互理解，即最終落實于交往行動的團結(jié)，從而實現(xiàn)法律的社會整合功能。

二、社會學的法律概念和哲學的正義概念

在第二章之中，哈貝馬斯將法律離析為兩重視角，即從外部出發(fā)的社會學的法律視角和從內(nèi)部出發(fā)的哲學的法律視角。

從外部視角出發(fā)，傳統(tǒng)意義上以理性為核心的法律遭遇了祛魅的過程。古典政治經(jīng)濟學和馬克思主義政治經(jīng)濟學從根本上反對將市民社會視為一個“自主和平等的社會成員的自由聯(lián)合所形成的意向整體”^【6】，而將其視為一個自發(fā)形成的經(jīng)濟共同體，這從根本上動搖了理性法傳統(tǒng)。在此，相對于社會經(jīng)濟而言，法律成為一種喪失了主體性的附庸性質(zhì)的社會實在。哈貝馬斯著重論述了盧曼的系統(tǒng)論，因為盧曼最為典型地使用“封閉而且循環(huán)的系統(tǒng)”這一概念來理解法律，從而導致法律的社會整合功能消失殆盡。

社會學對法律的祛魅遭到了以羅爾斯的《正義論》為典型代表的猛烈還擊。針對盧曼將社會離析為各個系統(tǒng)的理論，羅爾斯提出“組織良好的社會”的概念，并將其定義為受到一種公正的正義觀念有效地調(diào)節(jié)的社會。羅爾斯將法律使行為期待獲得穩(wěn)定性保障的原因解釋為正義原則自身培養(yǎng)的正義感和正義與善的一致性，擺脫了穩(wěn)定性對于國家強制力的依賴。哈貝馬斯認為這樣的觀點并不符合事實，僅僅是一廂情愿的理解。相應的，哈貝馬斯認為穩(wěn)定性來源于正義建制之下的生活的社會化力量，而正是這種來自事實性的擔保，使得法律的有效性得以兌現(xiàn)。盡管如此，在盧曼和羅爾斯之間，哈貝馬斯還是更加傾向于采納后者的方案。簡言之，哈貝馬斯的努力使得法律在遭遇祛魅之后重遇返魅，法律的雙重視角均被重視，其目的在于將法律視為社會整合的媒介。

三、法律的重構(gòu)（1）：權(quán)利的體系

哈貝馬斯在本章和下一章之中分別從橫向和縱向兩個維度重構(gòu)了民主法治國家內(nèi)部蘊涵的兩種法律關(guān)系，即公民之間的平等關(guān)系，以及公民與國家之間的不平等關(guān)系。

就第一重關(guān)系，哈貝馬斯認為，主觀權(quán)利是地位平等的公民相互承認的結(jié)果，是合作的產(chǎn)物，而簡單基于個人主義和國家主義立場對主觀權(quán)利的理解都是錯誤的。就客觀法的合法性，哈貝馬斯認為，只有當法律承受者通過某種程序成為法律創(chuàng)制者的時候，它才能達成，而主觀權(quán)利與客觀法才能協(xié)調(diào)一致。同樣，人權(quán)與主權(quán)之間的緊張關(guān)系在自由主義傳統(tǒng)和共和主義傳統(tǒng)的話語中均得到保持，康德和盧梭的設(shè)計并未解決二者之間的協(xié)調(diào)統(tǒng)一，因此，只有將兩者關(guān)聯(lián)起來，使二者建立在主體之間的交往過程中，其內(nèi)容體現(xiàn)為民主立法的產(chǎn)物，才能獲得協(xié)調(diào)。基于以上兩對范疇的闡述，哈貝馬斯實際上已經(jīng)改變了傳統(tǒng)意義上人們對私人領(lǐng)域和公共領(lǐng)域相互對立存在的理解。在本章中，哈貝馬斯還談到了現(xiàn)代法律與道德之間的關(guān)系這一經(jīng)典的命題。依據(jù)同樣的思路，他認為，在現(xiàn)代社會，盡管法律的合法性不再基于道德，但是法律應當與道德保持一致，即道德和法律的合法性論證都應當服從商談原則。

哈貝馬斯提出了他的獨具特色的權(quán)利體系，包括五項內(nèi)容，分別是①平等的個人自由權(quán)；②成員身份權(quán)；③受法律保護權(quán)；④政治參與權(quán)；⑤生存條件權(quán)。^【7】在這五項權(quán)利中，前三項的目的在于保障私人自主，即保障個人的主觀權(quán)利，其中第一項是主要權(quán)利，而后兩項則為補充，它們都是商談條件下所能夠得出的關(guān)于個人的必然結(jié)果。第四項權(quán)利的目的在于保障公共自主，主要是為客觀法提供一個商談的條件。第五項權(quán)利的目的在于人類不致淪于惡劣的生存環(huán)境，從而保障前四項權(quán)利能夠得到行使。在這三類五項權(quán)利的系譜中，各類權(quán)利同等重要，任何一類缺失都將導致其他類不復存在。

四、法律的重構(gòu)（2）：法治國諸原則

哈貝馬斯認為，在復雜和多元的現(xiàn)代社會中，除了對法律與道德進行橫向解析之外，還需要考慮到國家權(quán)力等縱向的體制性要素。

國家在西方的傳統(tǒng)思維中有著不同的形象，自由主義把它視為既保護又可以同時侵犯個人基本權(quán)利的雙刃劍，個人因而需要保留部分“自然權(quán)利”，不向國家讓渡；共和主義則把國家完全置于人民主權(quán)之下，個人無需保留任何權(quán)利，因為只有他們把權(quán)利讓渡給國家，才能得到最完整的保護；馬克思認為國家是一種多數(shù)人壓迫少數(shù)人并最終通向沒有壓迫的社會的過渡形態(tài)；無政府主義則摒棄國家觀念，主張通過自組織實現(xiàn)社會自治。對于這一問題，哈貝馬斯則力圖開辟新的進路，他主張個人基本權(quán)利和國家權(quán)力既非相互對立，也非混為一體，而是統(tǒng)一地存在于合法的法律當中，成為一種彼此構(gòu)成對方伙伴的關(guān)系，而法律的合法性則建立在可以為所有法律參與者接受的商談性意見之上。

哈貝馬斯關(guān)注如何擺脫現(xiàn)代法律的合法性危機，即合法的法律究竟如何產(chǎn)生的問題。如果說商談原則是合法性的源泉，那么商談原則的法律形式便是民主原則，也就是說，民主原則將是法律獲得合法性的重要保證。立法商談即立法機構(gòu)通過民主程序進行的論證性商談，它以道德商談作為基礎(chǔ)，還需要經(jīng)過“建制化”的努力。

由此，哈貝馬斯確認民主法治國的四項原則，包括①人民主權(quán)原則；②保護個人權(quán)利原則；③行政合法性原則；④國家與社會相分離原則。所謂人民主權(quán)原則，是指一切政治權(quán)力都扎根于生活世界并經(jīng)歷了建制化商談的公民的交往權(quán)利。保護個人權(quán)利原則要求在國家層面上為公民基本權(quán)利提供法律保護，使得主觀權(quán)利得到客觀法的保障。行政合法性原則要求行政機構(gòu)能夠依據(jù)由建制化商談得來的合法之法來行使權(quán)力。國家與社會相分離原則是使國家權(quán)力與社會權(quán)力保持距離，以使得每個公民都有平等的機會行使交往權(quán)利。

五、法律的不確定性和司法的合理性

哈貝馬斯在本章和下一章中對更為專業(yè)的司法領(lǐng)域展開對其商談理論的討論，目的在于論證其理論的廣泛適用性。法律的事實性和有效性之間的緊張關(guān)系在司法領(lǐng)域中表現(xiàn)為法的確定性原則和法的合法運用二者之間的矛盾。所謂確定性原則，是指判決必須是受到法律支配的產(chǎn)物，而不是受法官個人因素影響所產(chǎn)生的結(jié)果，只有這樣，法律的穩(wěn)定行為期待的功能才能實現(xiàn)。

實在論者認為司法審判的過程取決于與法官相關(guān)的外在因素，他們完全排斥法律的確定性。實證論者承認法律規(guī)則具有語義的一般約束力量，但是他們把某些難于被涵攝于某一規(guī)則之下的案件視為這一“開放結(jié)構(gòu)”的邊緣地帶，實際上，實證論者在為法律的確定性進行辯護的同時，也承認了法律的不確定性。

詮釋學的觀點認為，法律適用的過程并非是一個簡單的涵攝過程，而是一個在規(guī)則與事實之間往返運動來尋找法律規(guī)則的過程^【8】，這一溝通過程需要由法官的理解來實現(xiàn)，而法官的理解則與法官個人生活情境息息相關(guān)。在這里，法律的確定性又遭遇了貶損。在詮釋學的基礎(chǔ)上，德沃金將法律拆分成體現(xiàn)為條件性綱領(lǐng)的法律規(guī)則和沒有預設(shè)適用條件的法律原則，并要求法官能夠?qū)ψ鳛檎w的法律發(fā)動“建構(gòu)性詮釋”，最終得到一個“最佳”的結(jié)論。由于法律原則的存在，即使“疑難案件”也必須要有一個唯一的“正解”，即那個最符合“在法律中普遍存在的正義原則”的答案。

盡管哈貝馬斯認為德沃金對于規(guī)則和原則的區(qū)分是他的理論中的不足之處，但二者實際上只有程度上的差異。并且，德沃金的理論已經(jīng)悄悄地將法律的確定性從古典意義上依據(jù)語義學的形式推理而出現(xiàn)的“真理性”標準轉(zhuǎn)移為依據(jù)語義學的實質(zhì)性理由構(gòu)建起來的能夠令人信服的“融貫性”標準。但是哈貝馬斯仍然認為，在上述理論之中，唯有德沃金的理論可以同時滿足法律的確定性要求與法律的合理可接受性的要求。在此基礎(chǔ)上，哈貝馬斯提出了商談?wù)摰姆纱_定性理論：新的法律確定性表現(xiàn)為每個案件只有唯一正確的答案，但是這個答案無法僅僅在邏輯和語義的層面獲得，而是由一個具有“融貫性”的法律體系的理想整體所確保的，即這一答案須體現(xiàn)為司法過程中諸多參與者就有疑問的有效性主張達成的自愿同意。

六、司法和立法：論憲法判決的作用和合法性

哈貝馬斯在本章中探討了司法和立法之間的關(guān)系，并且挑戰(zhàn)了司法審查這一既存制度的合理性。

首先，在卡爾·施密特和凱爾森的爭論中，施密特認為，違憲審查意味著法院要將憲法規(guī)范與被審查的法律規(guī)范這兩種抽象的規(guī)范加以權(quán)衡，這一過程與一般的司法審判中將特定案件事態(tài)涵攝入有效的法律規(guī)范的過程是不一樣的；但是，凱爾森則認為違憲審查的過程就是普通的司法過程，只不過被涵攝入憲法規(guī)范的事態(tài)是“法律的產(chǎn)生”，而不是普通的案件事態(tài)。哈貝馬斯傾向于凱爾森的觀點，因為在哈貝馬斯看來，原先在自由主義傳統(tǒng)之下?lián)斨烙鶉覚?quán)力侵害功能的基本權(quán)利已經(jīng)隨著國家與社會的相互融合而發(fā)生了轉(zhuǎn)變，基本權(quán)利已經(jīng)成為一種目的并不在于厘清個人自主和公共自主的法律秩序的基礎(chǔ)性和“起源性”原則。如此一來，一項規(guī)范是否符合基本權(quán)利的要求就不能被理解為抽象內(nèi)容之間的權(quán)衡，而應當被理解為基本權(quán)利對于“立法的商談過程是否滿足了合理商談所預設(shè)條件”這一事態(tài)的確認。某種意義上，哈貝馬斯只是借助商談?wù)摓閯P爾森那含糊不清的表述為“法律的產(chǎn)生”的事態(tài)填充了內(nèi)容。

既然如此，哈貝馬斯必須面對另一個層面的論證，即基本權(quán)利究竟是價值的體現(xiàn)，還是僅僅為一種規(guī)范？如果是前者，那么前文中哈貝馬斯對凱爾森的支持就會出現(xiàn)問題，因為當法官把與立法事態(tài)涵攝入一個價值的體系，司法對立法的超越將立即顯現(xiàn)出來。事實上，基于商談理論，哈貝馬斯力圖反駁那種將基本權(quán)利理解為價值的立場，并堅持將其理解為規(guī)范。

對于違憲審查制度本身，哈貝馬斯將其解釋為對立法合理性的一種理解。具體來說，如果某一法律規(guī)范能夠通過法律體系的整體的融貫性檢驗，即為滿足了立法過程中由基本權(quán)利這一“起源性”規(guī)范所要求的民主條件，反之，如果沒有通過融貫性檢驗，即不能滿足基本權(quán)利所要求的民主條件。由此，哈貝馬斯維護了該制度的低于立法的司法屬性，同時也說明了該制度與民主之間的內(nèi)在聯(lián)系。在這個意義上，哈貝馬斯堅持認為，違憲審查的權(quán)力來自于立法機關(guān)的委托，議會優(yōu)先為民主原則所必需。

七、商議性政治：一種程序的民主概念

哈貝馬斯試圖通過本章將討論由應然性的法律重構(gòu)轉(zhuǎn)向?qū)嵢恍缘膶κ聦嵟c規(guī)范之間對立關(guān)系的評論，這就要求他必須跳出法律理論的內(nèi)在視角，進入到政治學和社會學的領(lǐng)域。

哈貝馬斯把民主的本質(zhì)視為一種程序，并將其稱為商議性政治，用以與傳統(tǒng)的自由主義政治和共和主義政治等量齊觀。哈貝馬斯認為，民主政治之所以有效，原因不在于狹隘的“自我利益追求”，而仍在于正義和善等規(guī)范性因素，這是因為政治權(quán)力與法律具有內(nèi)在的聯(lián)系。在哈貝馬斯看來，自由主義與共和主義作為傳統(tǒng)政治思維都體現(xiàn)著極端的，并且與社會現(xiàn)實不相符合的一面，它們要么希冀國家控制社會，要么希冀社會控制國家，而唯有商談?wù)摰拿裰髂Ｊ剿A設(shè)的一種非中心化的社會觀才是現(xiàn)實可行的，因為商談?wù)撛诖_保國家與社會分離的同時，將二者分離的目的僅僅置于保障一個脫離市場經(jīng)濟的市民社會的獨立性，而這樣的市民社會，其存在的意義便在于產(chǎn)生獨立的公共輿論。為了進一步說明商談?wù)摰淖饔?，哈貝馬斯將商議性政治的模式拆分為建制化的議會商談與非建制化的民間商談兩部分，前者具有決策功能，而后者則為前者提供必要的補充。具體來說，當社會出現(xiàn)亟須解決的問題的時候，建制化的民主程序應當提供解決問題的辦法，但是由于議會缺乏必要的專業(yè)知識，這些問題被拋給行政機構(gòu)加以專業(yè)化處理，而行政機構(gòu)的處理由于脫離了道德和倫理的商談，又不足為信。此種情況之下，充分發(fā)揮交往行動促進社會整合的功能將有效地提高民主程序的質(zhì)量，也就是說，能夠形成公共輿論的非建制化商談在這里將發(fā)揮重大的作用。

八、市民社會和政治公共領(lǐng)域的作用

延續(xù)著上一章的討論，哈貝馬斯在本章之中著重展開對從馬克思市場經(jīng)濟的市民社會中抽離出來的獨立市民社會的討論。

哈貝馬斯承認，價值多元是現(xiàn)代社會的基本特征，盡管在邊沁那里，諸多價值被通約為相對客觀的“利益”，但是邊沁的理論并不能解決多元主義民主之下“合法化匱乏”與“導控匱乏”的雙重困境：所謂“合法化匱乏”是指民眾發(fā)現(xiàn)自己選舉的對象是與自身利益無關(guān)的少數(shù)精英，這使得民眾喪失參與政治的熱情，而當選者進行統(tǒng)治的合法性基礎(chǔ)是不牢固的；所謂“導控匱乏”是指行政系統(tǒng)在面對大型利益集團的時候缺乏控制和防范的能力。這兩重困境不僅同時存在，而且還會彼此惡化。

針對這兩重困境的解決方案，哈貝馬斯隨后考察了經(jīng)濟學的民主理論和系統(tǒng)論的民主理論。他發(fā)現(xiàn)，經(jīng)濟學民主理論試圖通過避免個人利益在輸入政治權(quán)力的過程中遭到扭曲，這在一定程度上解決了“合法化匱乏”的問題，但是經(jīng)濟學民主理論僅對民主過程予以經(jīng)驗性的描述，脫離了對規(guī)范性的把握，其個人本位的方法論遮蔽了對于個體、社會和國家的準確認知，將民主過程僅僅視為一種工具性存在，最終陷于一種輕飄飄的境地。至于盧曼和他的系統(tǒng)論，哈貝馬斯認為，盡管該理論試圖解決“導控匱乏”，但是它所付出的代價是巨大的，歐洲可能重蹈覆轍并走向國家中心主義和顛覆民主的終點。^【9】

哈貝馬斯認為，市民社會既具有私人性，又具有公共性；既具有開放性，又具有穩(wěn)定性；既具有多樣性，又具有“合法性”的普遍性。因此，市民社會具備社團、組織和運動這三對商談性的配置，而公共交往的過程越是服從于這三對配置彼此協(xié)調(diào)的內(nèi)在機制，就越是會不受到扭曲。在此基礎(chǔ)上，哈貝馬斯對于他所寄望的消解規(guī)范有效性與事實有效性的張力的公共領(lǐng)域作出界定：公共領(lǐng)域是一個建立在市民社會基礎(chǔ)上并扎根于生活世界的“交往網(wǎng)絡(luò)”，它以論壇和舞臺的形象為生活世界與社會系統(tǒng)提供了相銜接的空間。在推出市民社會和公共領(lǐng)域這一系列經(jīng)過革新的概念之后，哈貝馬斯解決了“合法化匱乏”與“導控匱乏”的難題：前者可以由公共領(lǐng)域的合法性輸送所克服，后者可以由市民社會的自主與自治所補充。^【10】

九、法律的范式

哈貝馬斯在本章概述了資本主義法范式的轉(zhuǎn)型過程，指出其缺陷所在，進而提出了一種新型的法范式。

借助馬克斯·韋伯的理解，哈貝馬斯把早期資本主義的法范式稱為“形式法”，即那個包括以個人主義為基礎(chǔ)，個人主觀權(quán)利受到客觀法保護，堅持市民社會與政治國家二元對立，國家僅以消極守夜人的角色為個人安全提供保障等特征的法范式。二戰(zhàn)之后，隨著自由競爭向社會福利的過渡，這種“形式法”的范式被“福利法”范式取代。與“形式法”不同，“福利法”范式的基本特征體現(xiàn)為法律的合目的性增強，公法地位一躍超過私法，實質(zhì)性地考慮社會正義，司法能動主義愈演愈烈等等。哈貝馬斯認為，這兩種范式存在某些共同的缺陷^【11】：例如在方法論上僅從孤立的主體出發(fā)，而拒絕考慮主體之間的關(guān)系；均對私人自主與公共自主強行割裂對待；均把基本權(quán)利視為一種對立于主體的物等等。

哈貝馬斯對前人作出的新的法范式方面的研究進行了梳理和探討，包括庫伯勒的司法核心論觀點和弗里德曼的法律文化論觀點，而后，他提出了獨具特色的程序主義法范式。程序主義法范式與交往行動理論密切相關(guān)。哈貝馬斯認為，現(xiàn)代社會的危機根本在于主體的目的理性行為占據(jù)統(tǒng)治地位，因此只有避免從主體出發(fā)，而是從主體之間關(guān)系出發(fā)，以理解為旨向的交往行為取代目的行為的支配地位，方能走出誤區(qū)。據(jù)此，人們應當通過平等和自由的理性協(xié)商與商談?wù)撟C協(xié)調(diào)一致并達成規(guī)則共識，形成法律規(guī)則。在這里，哈貝馬斯強調(diào)，法律規(guī)則體現(xiàn)出何種價值并不是確定的，這取決于人們的協(xié)商，也就是說，唯有達成規(guī)則的過程是具有確定性的。就形成法律規(guī)則的過程，哈貝馬斯進一步將其分為兩個階段：其一為在公民行使政治自主權(quán)過程中形成的非正式的政治意見；其二為議會的立法階段。程序主義法范式與民主立法基本同構(gòu)，但是前者強調(diào)公民之間互相賦予五項基本權(quán)利，這些基本權(quán)利被理解為程序性的權(quán)利，它們?yōu)槌绦蛑髁x的立法提供前提條件。盡管如此，這樣的法律仍然有可能犯錯誤，但是商談?wù)撓碌某绦蚓哂虚_放和反思的特征，因而錯誤最終會通過持續(xù)的商談得到糾正。^【12】

■　簡要評價

哈貝馬斯是一個擅于發(fā)現(xiàn)并整合二元結(jié)構(gòu)的大師。他對于現(xiàn)代法律的基本觀點同樣建立在這樣的二元框架之上：現(xiàn)代法律限于具有彼此相矛盾的二重屬性，即事實性與有效性。具體來說，事實性是指法律是一個由強制規(guī)范和非個人程序所構(gòu)成的系統(tǒng)；有效性是指法律也涉及理性的要求，以便所有公民應該或至少理想地感到是可以接受的。在法律的兩重性中，哈貝馬斯的重點是解決有效性，即合法性的論證問題，換言之，處于價值多元的現(xiàn)代社會之中的人們?nèi)绾尾拍軐⒎山邮転樽陨淼男袨闇蕜t。

就合法性的概念，哈貝馬斯深受康德的影響，盡管康德關(guān)于合法性的論述建立在一個并不可靠的形而上學的框架上，并得出了法律最終要服從于道德的結(jié)論。哈貝馬斯認為，隨著經(jīng)驗科學的增長，世界觀的多元化，那種包羅萬象的形而上學體系或在歷史哲學中和意識哲學中大行其道的理性要求的理論已經(jīng)變得普遍不可靠。因此，當前要想拯救理性的觀念，就必須采用“后形而上學”的方法?；蛘哒f，只有在哲學能夠表明語言的使用和一般意義上的社會交往必然依賴于有效性這一概念的范圍內(nèi)，在任何情況下對理性作后形而上學的維護才是可能的。具體來說，唯有交往行為理論堪當大任，因為它特別適用于分析二元結(jié)構(gòu)之間的張力并能建設(shè)性地處理其間的矛盾和問題。

交往行為是哈貝馬斯對人類社會行為的若干種分類中的其中一種，它的旨向在于理解，即各方在運用共同的語法規(guī)則的前提下，真誠地參與論辯、適當回應、充分討論達成相互的理解。與交往行為相針對的是旨向成功的目的行為，這是一種主體為了實現(xiàn)個人目的而故意曲解與其交談的對方的話語的行為，因而是一種被工具理性所扭曲的社會行為。那么，在有效性受到爭議的情況下，唯有交往行為可以達成具有普遍可接受性的共識，而目的行為只能進一步加深爭議。在這一理論基礎(chǔ)之上，哈貝馬斯提出把民主理解為一種交往行為發(fā)生的過程，并認為在價值多元的現(xiàn)代社會，無論作為結(jié)果的法律規(guī)則最終體現(xiàn)出怎樣的價值，它們都不能缺少在形成時期所經(jīng)歷的民主商談程序。借此，哈貝馬斯從自由主義傳統(tǒng)的形式法范式與共和主義傳統(tǒng)中的福利法范式的爭辯中解脫出來，形成了獨到的程序主義法范式?？偟膩碚f，哈貝馬斯以其交往行為理論為在現(xiàn)代社會具有整合功能的法律提供了全新的詮釋，并針對資本主義法律的積弊開出了一劑良藥。

（高仰光）

【參考文獻】

1．〔德〕于爾根·哈貝馬斯著：《在事實與規(guī)范之間》，童世駿譯，三聯(lián)書店，2003年版。

2．高鴻鈞著：《商談法哲學與民主法治國——〈在事實與規(guī)范之間〉閱讀》，清華大學出版社2007年版。

注　釋

【1】　高鴻鈞著：《商談法哲學與民主法治國——〈在事實與規(guī)范之間〉閱讀》，清華大學出版社2007年版，內(nèi)容簡介。

【2】【3】　高鴻鈞著：《商談法哲學與民主法治國——〈在事實與規(guī)范之間〉閱讀》，清華大學出版社2007年版，第28、29頁。

【4】　哈貝馬斯對于“生活世界”有著特殊的說明，即“生活世界總是作為不成問題的、非對象化的和前理論的整體性，作為每天想當然的領(lǐng)域和常識的領(lǐng)域而讓我們大家直覺地感知到?！眳⒁姽愸R斯著，曹衛(wèi)東、付德根譯：《后形而上學思想》，譯林出版社2001年版，第80頁。

【5】　高鴻鈞著：《商談法哲學與民主法治國——〈在事實與規(guī)范之間〉閱讀》，清華大學出版社2007年版，第40頁。

【6】　高鴻鈞著：《商談法哲學與民主法治國——〈在事實與規(guī)范之間〉閱讀》，清華大學出版社2007年版，第45頁。

【7】　高鴻鈞著：《商談法哲學與民主法治國——〈在事實與規(guī)范之間〉閱讀》，清華大學出版社2007年版，第87頁。

【8】　高鴻鈞著：《商談法哲學與民主法治國——〈在事實與規(guī)范之間〉閱讀》，清華大學出版社2007年版，第146頁。

【9】【10】【11】　高鴻鈞著：《商談法哲學與民主法治國——〈在事實與規(guī)范之間〉閱讀》，清華大學出版社2007年版，第258、281、297頁。

【12】　高鴻鈞著：《商談法哲學與民主法治國——〈在事實與規(guī)范之間〉閱讀》，清華大學出版社2007年版，第308—310頁。