隨著PPP模式及特許經營在國內的發(fā)展與推進，基礎設施和公共事業(yè)特許經營項目在實踐中呈現(xiàn)增多的態(tài)勢?；谔卦S經營項目的特殊性質，關于該等項目的承包人可否主張建設工程價款優(yōu)先受償權的問題日漸成為實踐中的爭議焦點，但目前司法審判實踐尚無定論。筆者認為，承包人不能就特許經營項目主張優(yōu)先受償權，理由如下：

第一，特許經營項目具有公益性，屬于不宜折價、拍賣的建設工程，承包人無權就其主張優(yōu)先受償權。

特許經營項目多為服務于公共利益的公共產品和基礎設施項目，例如高速公路項目和供水污水處理等。我國《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第286條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?！辫b于特許經營項目的公益性特征，如將該工程進行折價、拍賣勢必對公共利益造成一定的損害，故依據上述規(guī)定，特許經營項目屬于不宜拍賣、折價的建設工程，承包人不能就其主張優(yōu)先受償權。

第二，鑒于優(yōu)先受償權僅指向建設工程本身，承包人亦無權就項目的特許經營權主張優(yōu)先受償權。

基于公益性，特許經營項目工程不適用優(yōu)先受償權，但實踐中有觀點主張承包人就特許經營權享有優(yōu)先受償權。筆者認為此種觀點源于最高院發(fā)布的指導性案例中對特許經營權的收益權質押及質權人可就收益權的應收賬款優(yōu)先受償的認可^[1]。上述裁判觀點僅僅承認在質押情形下對特許經營權應收賬款的優(yōu)先受償，但將其延伸適用于建設工程價款的優(yōu)先受償欠缺依據。因此，筆者認為《合同法》第286條規(guī)定的優(yōu)先受償權是針對建設工程本身的，承包人僅可以就建設工程本身拍賣、折價的價款主張優(yōu)先受償，而不能就其延伸出的權利行使優(yōu)先受償權。

綜上所述，筆者認為在特許經營項目中承包人不能依據《合同法》第286條的規(guī)定主張優(yōu)先受償權。

關于該問題，筆者結合PC總承包施工合同糾紛案例予以分析。

2012年，發(fā)包人就項目工程進行招標，招標范圍為建筑安裝施工，不包括設計部分，因招標時沒有施工圖紙，投標人只能依據發(fā)包人提供初步設計說明及沒有具體工程量的報價清單進行投標報價，A公司參與了投標并最終中標。其后，A公司與發(fā)包人簽訂《采購施工總承包合同》，即《PC總承包合同》。

履約過程中，承包人A公司依據發(fā)包人提供的施工圖紙進行施工，但因該施工圖紙與當初招標文件所描述的施工內容完全不符，導致施工項目增多，工程量急劇增加，實際施工費用遠超合同總價。工程竣工后，A公司認為，因發(fā)包人在施工階段提供的施工圖紙與其招標文件所描述的內容差異巨大，導致其就本案工程的實際投入遠遠超出合同價款，原合同總價已完全不能涵蓋實際施工費用，項目工程價款應據實結算。但發(fā)包人認為，施工合同約定的價格形式為固定總價，承包人需要對一切風險包干，故應以合同約定的固定總價進行結算而不應據實結算，導致雙方在結算金額上產生重大爭議。

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第22條規(guī)定：“當事人約定按照固定價結算工程價款，一方當事人請求對建設工程造價進行鑒定的，不予支持?！睋艘?guī)定，在總價合同的工程款糾紛中，當事人無權主張據實鑒定以確定工程價款，在司法實踐中，當事人僅能要求就變更部分進行鑒定，按“總價+變更”的方式確定爭議總價合同項下的價款。雖然當事人雙方簽署了總價合同，但在施工合同履行過程中，實際施工圖紙與合同簽訂時作為報價依據的圖紙相比發(fā)生了重大變化，以致于無法通過兩圖比對來確定“變更”部分的施工內容的情形下，如仍按照“總價+變更”的方式進行結算，則很容易產生對當事人一方顯失公平的結果。江蘇高院《建設工程施工合同糾紛案件司法鑒定操作規(guī)程》第32條規(guī)定：“建設工程施工合同約定工程價款按照固定總價結算，合同履行過程中建設工程發(fā)生重大變更導致難以區(qū)分合同內工程量與變更部分工程量，一方當事人申請對建設工程全部造價進行鑒定的，人民法院可以準許，但鑒定結論應當計入固定總價體現(xiàn)的下浮水平?！惫使P者認為，對于存在重大變更導致難以區(qū)分合同內工程量與變更部分工程量時，應當允許突破PC固定總價，根據施工圖結算工程價款，但應當考慮簽訂合同時所作出的價格讓利。

建設工程合同履行過程中，因受不可抗力、不利物質條件、圖紙遲延、設計變更、發(fā)包人付款遲延、承包人施工組織不力等多種原因的影響，工程工期往往會產生延誤。工程工期延誤的，發(fā)包人、承包人均有可能向對方主張工期延誤損失賠償。然而，實踐中，因導致工期延誤的原因較為復雜，且工期延誤責任的認定涉及工程關鍵線路認定、工程項目管理技術等問題，專業(yè)性較強，故根據《中華人民共和國民事訴訟法》第76條^[2]規(guī)定，就工期延誤責任及損失的認定等專業(yè)性問題，當事人可以向法院申請鑒定。

但在涉及工期延誤認定問題時，案件當事人利用鑒定程序否認雙方已經確定的事實，或者利用鑒定程序拖延案件審理時間的情形并不鮮見。此時，法院或仲裁庭是否應當啟動工期鑒定程序，筆者認為應當從以下兩方面條件考慮：

1.當事人有主張工期延誤的實體請求。當事人在訴訟或仲裁過程中提出了工期方面的索賠請求，應是其申請工期鑒定的前提條件。當事人的索賠請求既包括時間上的順延請求，也包括因工期順延導致發(fā)生額外費用損失的賠償請求，如工期延誤期間的人材機損失等。

2.申請鑒定的當事人有初步證據證明存在工期延誤的事實。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第23條規(guī)定：“當事人對部分案件事實有爭議的，僅對有爭議的事實進行鑒定，但爭議事實范圍不能確定，或者雙方當事人請求對全部事實鑒定的除外?！痹撘?guī)定的實質意義是，啟動工期鑒定程序的前提為存在與工期有關的“爭議事實”。

鑒于工期延誤舉證責任的劃分是當事人進行工期鑒定最核心的爭議，根據上述規(guī)定，工期鑒定需要當事人雙方，尤其是申請工期鑒定的一方當事人提舉初步證據證明工期延誤的事實。筆者認為，該“有爭議的事實”至少應當包括延誤結果的事實以及延誤事件的事實，同時當事人應當能夠初步舉證證明延誤事件與延誤結果之間存在因果關系，但該種因果關系的證明并非一定需要達到法律邏輯推理和認定的程度。以承包人主張工期延誤索賠，申請進行工期鑒定為例，承包人應當完成以下舉證責任：

第一，證明存在工期延誤的事實。該項事實相對容易舉證，承包人只需提供施工合同、證明實際開工的文件和竣工驗收文件，證明工程實際工期超出了合同約定的工期即可。

第二，證明工期延誤系由可歸責于發(fā)包人的工期延誤事件造成的。承包人可提供工程簽證、監(jiān)理會議紀要、設計變更單、經發(fā)包人或監(jiān)理確認的索賠報告等，證明存在設計變更、圖紙下發(fā)延誤等可歸責于發(fā)包人的工期延誤事件。

需要注意的是，非關鍵線路上的分部分項工程的延誤并不必然導致總工期延誤，故嚴格意義上講，承包人需進一步舉證證明該等工期延誤事件處于關鍵線路、該延誤事件引起工期實際延誤的天數等，才能視為此項舉證責任完成。但鑒于工期延誤索賠實務中，承包人證明關鍵線路、延誤天數等問題的難度較大，故堅持嚴格的舉證責任將導致絕大部分承包人的工期索賠權益難以實現(xiàn)。

因此，筆者認為，只要承包人能舉證證明存在設計變更、圖紙延誤等可歸責于發(fā)包人原因的工期延誤事件的，結合承包人向發(fā)包人主張過工期順延等事實，即可認定承包人已經完成了啟動鑒定的舉證責任，至于工期延誤事件是否處于關鍵線路、延誤事件對總工期延誤天數的影響等，可由鑒定機構予以確認。

[1] 參見最高人民法院2015年第11批指導性案例第53號“福建海峽銀行股份有限公司福州五一支行訴長樂亞新污水處理有限公司、福州市政工程有限公司金融借款合同糾紛案”，該指導性案例反映出的裁判觀點：第一，特許經營權的收益權可以質押，并可作為應收賬款進行出質登記；第二，特許經營權的收益權依其性質不宜折價、拍賣或變賣，質權人主張優(yōu)先受償權的，人民法院可以判令出質債權的債務人將收益權的應收賬款優(yōu)先支付質權人。

[2] 《中華人民共和國民事訴訟法》第76條規(guī)定：“當事人可以就查明事實的專門性問題向人民法院申請鑒定。當事人申請鑒定的，由雙方當事人協(xié)商確定具備資格的鑒定人；協(xié)商不成的，由人民法院指定。當事人未申請鑒定，人民法院對專門性問題認為需要鑒定的，應當委托具備資格的鑒定人進行鑒定。”