1. 圈律師
為了保證律師對委托人的忠誠,防止律師因個人私利侵犯委托人的利益,中外的法律都規(guī)定一個律師事務所不得同時代理原被告雙方,這就是利益沖突規(guī)則。
但成功的知識產(chǎn)權律師事務所非常有限,這就造成了資源緊缺。很多大公司“圈住”了最好的知識產(chǎn)權律師事務所和專家??鐕酒匠>蜁⑵浞蓸I(yè)務分散給很多家知名的律師事務所,或是委托特定技術領域最具權威的研究機構(gòu)、研究人員或大學教授從事專利研究,提供大筆專業(yè)研究經(jīng)費。所謂“吃人嘴軟”,借此變相控制這些專家力量。如此,一旦發(fā)生訴訟,這些頂尖的律師事務所或是權威專家便會因為利益沖突而無法代理被告。這樣,一旦知識產(chǎn)權糾紛發(fā)生,那些“平時不燒香”的被指控侵權人就會發(fā)現(xiàn)找不到合適的知識產(chǎn)權律師。在英美法系訴訟制度下,律師的選擇事關訴訟的成敗,所以找不到律師就會嚴重挫傷被控侵權者訴訟的信心,迫其就范。
很多在美國有訴訟經(jīng)驗的公司都發(fā)現(xiàn),找一家合適的律師事務所非常不容易,在選任專家證人時,也會出現(xiàn)這種情況。
現(xiàn)在很多外企也在國內(nèi)采取相同策略,向一些專業(yè)的知識產(chǎn)權服務機構(gòu)、律所撒錢,簽訂“戰(zhàn)略合作協(xié)議”。
2. 武器甄選
選擇什么樣的知識產(chǎn)權提起訴訟是一個重大問題。一般來說,參與訴訟的專利最好是曾經(jīng)過訴訟、行政無效程序或已經(jīng)有過授權歷史的專利,因為這些專利被認定是穩(wěn)固的。其次選擇授權期長的專利,因為這樣的專利一是比較穩(wěn)固,而且由于距離授權時間越長,尋找在先技術的工作就越難。第三是選擇有效性強的專利,這就要求對有關專利作內(nèi)部有效性分析。如果專利不穩(wěn)固,訴訟失利,只可能徒勞無功,白白浪費資源。
專利權人還經(jīng)常選擇能夠應用到多個公司的產(chǎn)品和服務的專利或者覆蓋某行業(yè)標準的專利,這樣的專利可以給企業(yè)帶來更多的訴訟利益,因為能以較低的訴訟費同時起訴多家企業(yè)。
3. 選擇保護方式
知識產(chǎn)權侵權案件的處理方式有三: 民事訴訟、刑事訴訟、行政處罰程序。在國內(nèi),行政處罰程序一般由海關一類的行政機構(gòu)負責,民事訴訟和刑事訴訟在法院進行。行政處罰程序的特征是快速便捷,但不能決定賠償問題,一般作為民事訴訟前的取證辦法使用; 民事訴訟可以獲得經(jīng)濟賠償,但周期較長; 刑事訴訟可以對侵權者人身進行執(zhí)行,強制力最大。世界各國對知識產(chǎn)權刑事制裁多有明確規(guī)定,限制擴大使用,所以民事和行政程序就成為知識產(chǎn)權糾紛解決的主要程序。
如果在美國維權,有兩種主要救濟程序: 一是聯(lián)邦法院的民事訴訟,二是國際貿(mào)易委員會的337行政調(diào)查程序。這兩種程序的區(qū)別是效率,前者的一個審級往往需要3~5年始能結(jié)案,后者短則不到1年、長則18個月就會終結(jié)。兩者可用的懲戒手段也有區(qū)別。國際貿(mào)易委員會只能要求侵權者停止進口侵權產(chǎn)品,雖不能提供經(jīng)濟賠償,但威力也不小。地方法院則以賠償為主,也可判決終止侵權。
4. 選擇起訴對象
訴訟對象的選擇取決于是否行業(yè)競爭者或參與者。如果是生產(chǎn)型企業(yè),一般會投鼠忌器,不起訴專利儲備充足的競爭對手,也不起訴有商務合作關系的企業(yè)。非生產(chǎn)型的專利許可公司則無所不告。
對待多個潛在被起訴對象時專利權人也有選擇。起訴實力較弱的公司利于獲勝,但有可能造成負面影響,造成多訴,增加成本。因為強者相信自己可以收集更好的在先技術,雇用更好的律師。起訴行業(yè)大哥或行業(yè)代表,勝了可以起示范作用,利于許可計劃的推廣,但大公司資金充足,訴訟經(jīng)驗豐富,企業(yè)要面臨更大的風險。如果專利持有人為訴訟準備的費用充足,也可一網(wǎng)打盡,將所有侵權者列為被告,通過一次訴訟解決問題,節(jié)約時間和資金成本。這樣做的風險是可能同時面對整個行業(yè)的資源和技術能力。
專利許可公司經(jīng)常采取由易到難的路徑。開始時,他們對最小的公司下手,因為小公司沒有時間和資源對抗。然后以戰(zhàn)養(yǎng)戰(zhàn),用從小公司授權中取得的資金來對更成熟的大公司發(fā)動法律攻勢。
針對不同企業(yè)文化的企業(yè)可以采取不同的策略,如果被許可人歷史傾向于接受許可,則可以先進行許可談判; 如果被許可人歷史上對專利授權的態(tài)度是不告不付,則應直接訴訟解決,以免對方提起確認不侵權之訴,搶奪訴訟管轄地選擇的先機。
一般來講,技術領域涉及的專利越密集,直接訴訟越有必要,因為被許可的企業(yè)不愿主動向任何專利權人繳納許可費,以免引來更多的掠食者。
從技術生命周期來看,在技術萌芽階段,專利授權較少,生產(chǎn)企業(yè)支付的專利許可費尚少,容易接受專利許可。到技術成熟期,專利叢林形成,專利持有人很多,生產(chǎn)企業(yè)一般不會輕易接受專利許可,這個時期訴訟就是必須的。愿意在訴訟中妥協(xié)的是小市場占有率者,而市場占有率高、賠償額巨大的企業(yè)一般傾向于訴訟到底。
為了增加專利訴訟的威懾力,專利持有人還會將專利侵權者和其下游客戶一起作為被告,例如2005年日本松下電機公司在美國對聯(lián)發(fā)科提起專利侵權訴訟,指控聯(lián)發(fā)科的芯片侵害其專利,同時將采用聯(lián)發(fā)科芯片的微星公司與美國加州OPPO Digital公司列為被告。
在美國,一般專利訴訟的被告有三個特點: 第一是成功盈利的公司,比如前幾年的微軟,近幾年的蘋果; 第二是該公司缺少在美國訴訟的經(jīng)歷; 第三是該公司很難博得美國陪審團的同情,比如中國人。
5. 選擇時機
知識產(chǎn)權維權可以看做是一種“經(jīng)營性運作”,挑起知識產(chǎn)權糾紛一般要仔細選擇時機,第一要選擇對方最弱的時候,例如選擇對手正在進行重組、收購、兼并、轉(zhuǎn)投資、減資、杠桿收購、公開發(fā)股等時機。因為公司在這個時候最不愿意面臨訴訟風險,最不愿意因為其他的訴訟活動而分散注意力,也最不愿意因此而破壞自己在股民中的形象,“小不忍則亂大謀”,最后只得決定接受專利許可,盡快尋求和解。2006年,當中國的一家網(wǎng)絡游戲公司在日本申請上市時,一家韓國公司就跳出來指稱該公司侵犯了他們的著作權,最后逼迫這家中國公司延期上市,與他們簽訂了著作權授權協(xié)議。第二是選擇有利可圖的時機。例如在DVD專利許可費糾紛中,中國企業(yè)的專利侵權其實已存在數(shù)年,6C、3C專利池管理者并非不知情,他們之所以選擇在2003年才挑起糾紛,是因為中國的DVD企業(yè)已經(jīng)成長,挑起糾紛有利可圖。在國際上,這一種許可費收取方法被稱為“放水養(yǎng)魚”。
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