內容提要: “民法危機”論由來已久。本文以現代性理論為視角，提出所謂“民法危機”本質上是近代民法的現代性危機；所謂“現代民法”，則是近代民法發(fā)生后現代轉向的產物，所謂的“現代民法”其實是一種后現代法律現象。當代中國民法要通過重新書寫近代民法、超越現代民法而重新擔負啟蒙的使命，當代民法發(fā)展面臨溝通東西方文化、由近代民法向現代民法轉型和重申啟蒙精神的三重任務。

關鍵詞: 近代民法；現代民法；當代民法；現代性；后現代轉向

　　  無論我們作出怎樣的選擇，通向后現代的多條道路已經引導我們進人了一種建立在各種新的社會過程、理論、美學實踐、科學和政治基礎上的后現代的冒險中。后現代的轉向已經在挑戰(zhàn)和根除已確立的各種規(guī)范、實踐、理論和觀看方式，既產生碎片化、不穩(wěn)定性、不確定和不定性，也產生發(fā)展出新的思考與行為方式的新興奮與可能性。后現代的冒險，在現代和后現代黎明間展開，包含對這新的時空連續(xù)體的描繪，使我們處在了當前歷史的交叉路口，在這里，我們能夠探索我們的各種選擇，并為這個星球上遭受生活困擾的精神提供一些新的指導。

　　 ——  道格拉斯·凱爾納/斯蒂文·貝斯特

　　  近代民法崇尚個體自由，促進經濟繁榮，推動社會進步，曾經成就輝煌；但一步入20世紀，卻身陷“內憂外患”境地：之謂“內憂”，因在民法學界內部，“過錯死亡”、“契約死亡”、“合同法危機”、“侵權法危機”之論調時有耳聞，附和者眾；之謂“外患”，則指經濟法、環(huán)境法等新興部門法學，它們往往從其學科問題領域出發(fā)來檢討民法制度設計，并由此詬病近代民法因無法適應社會發(fā)展而招致諸多經濟、社會問題——“20世紀民法出了什么問題？”[1]——本文也由此出發(fā)，運用有關“現代性”的理論觀點來梳理民法的制度變遷和闡釋當代民法學的生存處境，并試圖通過定義“近代民法”、“現代民法”和“當代民法”這三個范疇，來闡釋“民法危機”的由來、本質及當代中國民法發(fā)展的應然走向。

　　   一、近代民法模式的現代性解讀

　　 按學界通識，所謂近代民法是指“經過17、18世紀的發(fā)展，于19世紀歐洲各國編撰民法典而獲得定型化的、一整套民法概念、原則、制度、理論和思想體系”[2]；而所謂“近代民法模式”即指近代民法規(guī)范設計因秉承意思自治、私權神圣和自己責任這三大原則而呈現出的一種民法類型形態(tài)。但是，如果通過“現代性”的理論視角來考察可以發(fā)現：近代民法是“現代性”塑造私法領域的相應產物；“現代性”構成近代民法精神的內核。[3]近代民法和現代性都植根啟蒙運動的思想體系，以理性主義、自由主義和科學主義為根基，形成耦合關系并具有共同的精神氣質——即，一種“反抗中世紀社會及其制度和思想的精神”，一種“在思想和行動的領域里人類理性的自我伸張”[4]。

　　 （一）理性主義、現代性和近代民法

　　 康德說，“啟蒙就是人類脫離自我招致的不成熟?！杏職膺\用你自己的理智!這就是啟蒙運動的座右銘?！盵5]因此說，啟蒙時代在一定意義上就是人類對自身的理性賦予至高無上地位的時代。理性也是現代性的構成要素。哈貝馬斯就把現代性視為源于理性的價值系統(tǒng)和社會模式設計。韋伯也把“理性主義”視為西方文化所特有的東西，理性、理性化既是韋伯社會理論的核心命題，在韋伯看來，資本主義“現代化”的過程就表現為一個全面理性化的過程。[6]

　　 正是受到啟蒙理性主義精神的影響，17世紀歐洲理性自然法學派興起，啟動了古典民法的近代化歷程。理性自然法學派主張，法律之正當性的根基應植根于理性之上，而非神啟、情感、同情或其他的非理性基礎，這一觀念確立了理性在近代民法價值觀和方法論層面所具有的基礎性地位。同時，由于受到16世紀至18世紀笛卡爾、斯賓諾莎和萊布尼茨所創(chuàng)立的近代數學思維的影響，理性自然法學派將數學式的抽象思維方法首次引入私法領域，確立了近代民法思維方法崇尚邏輯嚴謹、推理嚴密的形式主義取向，并影響了后世德國對法典的完備性、自足性高度推崇的法學傳統(tǒng)。[7]

　　 “近代精神是反抗中世紀社會及其制度和思想的精神”，因此啟蒙的過程也是社會世俗化、現代性世俗化的過程。宗教蒙昧對文明進步構成巨大障礙，“宗教信仰的權威化、神圣化是中世紀基督教的本質特征”[8]；而植根啟蒙精神的理性主義對宗教信條的批判，導致宗教世界觀逐漸瓦解，這即是韋伯所謂的“祛魁”過程。啟蒙的這種世俗精神和人文主義思想為15、16世紀人文主義法學派興起奠定了思想基礎。人文主義學者推崇古希臘、古羅馬的文化遺產，通過弘揚古希臘古羅馬的“古典精神”——即世俗理性精神，試圖打破基督教會對人類精神生活的壟斷，“謀求從教會學說以外的視角來看待自身所處的社會和世界” [9]；人文主義法學派努力重現羅馬法的本來面目，通過增進人們對羅馬法的理性知識，來改革中世紀后期司法實踐中的弊端，這為近代民法興起奠定重要的人文基礎。

　　 （二）自由主義、現代性和近代民法

　　 自由是啟蒙精神的一面旗幟。自由主義是現代性的重要基礎。啟蒙時期的自由主義，是一種“個人主義”的自由：對個人自身，自由乃是天賦人權，自由規(guī)定著人的本質屬性，個人自由高于一切；針對國家，這種自由主義旨在維護和保障個人自由不受侵犯，認為國家統(tǒng)治的合法性源自被統(tǒng)治者的同意。針對個體，啟蒙的個人自由主義的實質就是人本主義，在人與社會的關系中，確認了個人是目的，社會是手段；針對自由主義的國家，啟蒙的自由主義包含了自由、平等、民主等政治哲學觀念。

　　 自由是近代民法的根本價值。近代民法以私法自治為基本原理，傳統(tǒng)民法三大原則也以意思自治原則為核心。意思自治理念最早濫觴于羅馬法；19世紀的德國歷史法學派與近代私法個人主義范式的興起，為近代民法自由價值的回歸奠定基礎[10]；及至1804年《法國民法典》頒布，作為近代民法的標志，它宣告了“意思自治”在近代民法中作為基本原理和基本理念的地位[11]——而這又得益于意思自治與“契約自由”近代資本主義市場經濟的理念相吻合，最初“意思自治”正是在契約自由的意義上被加以規(guī)定。[12]對個體自由的推崇和保障是近代民法的根本性特征，也是民法體系寶貴的歷史遺產。

　　 （三）科學主義、現代性和近代民法

　　 英國哲學家以賽亞·伯林把啟蒙運動的“核心觀念”概括為：“宣揚理性的自律性和以觀察為基礎的自然科學方法是唯一可靠的求知方式，從而否定宗教啟示的權威，否定傳統(tǒng)、各種清規(guī)戒律和一切來自非理性的、先驗的知識形式的權威。”[13]因此，對科學和科學精神的推崇，是啟蒙時代思想的重要特征，科學精神構成現代性觀念的重要基石。需要說明的是，“科學主義”概念在當代語境下飽受批判。但在啟蒙時代，科學主義實際上主要是一種科學精神，按照韋伯斯特詞典解釋，“科學主義是一種信念，一種篤信物理科學、生物科學的理論預設、研究方法既能夠又不可或缺地適用于一切科學領域——包括人文、社會科學領域——的追求”[14]，這顯然與當代語境下具有意識形態(tài)色彩的“科學主義”明顯不同。

　　 正是啟蒙的理性主義土壤培植了這種西方近代社會的科學精神，并構成現代性理性內涵的重要內容。在認識論上努力構造世界的全面、終極、唯一的圖像，在方法論上追求對世界的客觀主義解釋，在理論形式上也存在科學形式主義的追求，這是早期科學主義的重要特征。[15]這種科學主義的信念，在近代民法上也留下深深的烙印，近代民法的形式正義理念，近代民法法典結構的完美主義追求，近代民法對理性思維的推崇，近代民法學理論對法律解釋客觀化、法典自足化理解，都有這種啟蒙時代科學主義的影子。

　　   二、現代性危機與近代民法危機

　　 現代性是把雙刃劍:一方面，它啟迪民智，帶動西方近代社會市場經濟、民主政治和科學文化的全面發(fā)展；另一方面，它具有一種“駭人的毀滅性力量”（吉登斯語），它解放人性又導致人性異化，終于在20世紀給人類帶來與日俱增的困境和危機，即所謂“現代性危機”問題。由于現代性既是西方社會啟蒙運動和現代化進程中形成的理性“文化模式”，它以“內在機理、深層結構和圖式、自覺的文化精神等方式滲透到西方社會的各個層面”[16]，因此法律制度也無例外。現代性危機導致近代民法危機，現代性的三面旗幟——理性主義、自由主義和科學主義——的危機，構成近代民法危機的深層次本質。

　　 （一）理性主義危機與近代民法危機

　　 哈貝馬斯提出，現代性具有雙重性，“一方面，它的哲學基礎是理性，理性是自啟蒙以來不斷得到崇奉的思想價值，所有現代性的其它觀念，都是在理性的基礎上建立起來的；但另一方面，這種得到無限推崇的理性觀念，又是使現代性陷入困境的根源?！盵17]具體來說，這種理性觀念對現代性的推動，表現為雙重維度、兩種面相：其一，在人與人關系的維度上，啟蒙的理性主義精神肯定并鼓勵人追求世俗幸福，使人完成從“身份到契約”轉換，成為獨立自主的社會個體，這是其積極意義。但隨著社會發(fā)展，啟蒙的理性主義片面凸現為經濟理性的張揚，人也變成惟利是圖的“經濟人”形象，這種現代性對人性的扭曲和異化，使人的生存處于一種“拔根狀態(tài)”，使社會也無所謂社會，成了“孤獨的人群” ；其二，在人與自然關系的維度上，理性對人的“解放”表現為人通過科學技術確立了自身對自然界進行統(tǒng)治的主體地位。但進入20世紀，這種現代性宣揚的人之理性至上，將人類視為自然的主人、世界的中心，因此導致人對自然的瘋狂掠奪：“現代性以試圖解放人類的美好愿望開始，卻對人類造成毀滅性威脅的結局而告終?！盵18]

　　 這種理性主義危機同樣體現在近代民法的發(fā)展和演變上。作為現代性世俗化的重要制度表征和產物，近代民法中“人”的形象是“植根于啟蒙時代、盡可能地自由且平等、既理性又利己的抽象的個人，是兼容市民及商人的感受力的經濟人”。[19]這一“經濟人”形象是近代民法對現實中人的理論抽象，它構成近代民法學理的基本理論預設和方法論預設。近代民法的這種“經濟人”假設在近代自由資本主義社會固有其歷史合理性，但面對當代社會，其狹隘的視野、對人過于簡單化的抽象都無法適應法律發(fā)展的現實需要，因此飽受非議。如有環(huán)境法學者強調：這一“經濟人”假設將法律的功能弱化、將法律價值單一化、導致社會不公并使法律單純凸現其工具屬性的價值；這一“經濟人”假設不能應對復雜的社會利益沖突；如果從環(huán)境法學視角審視民法，這一“經濟人”假設實際上是資源破壞、環(huán)境污染、生態(tài)失衡的深層制度原因。[20]

　　 （二）自由主義危機與近代民法危機

　　 現代性與自由市場觀念密切相關。自由資本主義時代的經濟理論堅信自由市場的調節(jié)力量，并對政府的動機和作用表示極大懷疑和不確信。亞當·斯密在《國富論》中用“看不見的手的原理”說明這樣一種基本思想：“利己的私人動機可使行為人產生其不能預期的有益影響”，自由市場經濟體系乃是“人的利己心”和一種“交換、互易和交易的特有人類習慣”的產物，政府對于經濟活動的任務限于“守夜人”、“夜警”職責[21]。順應這種經濟理念，近代民法制度因與“自由放任”經濟理念相得益彰而得以成為自由資本主義時代調整經濟關系的基本大法。

　　 但隨著資本主義發(fā)展，自由主義經濟政策暴露出越來越多的問題。尤其是20世紀30年代，西方經濟陷入極度危機的特殊歷史背景，使國家干預主義脫穎而出。國家干預主義認為，市場機制有缺陷，需要“看不見的手”來糾正其缺點，因此提出的政策主張是政府必須干預經濟。這種經濟政策的轉變表現在法律制度上，就是各種“私法公法化”、“民法社會化”現象的出現。大量反不正當競爭立法、反壟斷立法、保護勞工立法、保護消費者立法、工業(yè)災害責任立法等的出現，不斷對近代民法制度進行侵蝕和修正；同時經濟法、環(huán)境法、勞動法等法律部門不斷出現，促使民法學者倍感內憂外患，不斷預言和宣告“契約死亡”、“過錯死亡”和“民法危機”。事實上，也正基于近代民法自由主義危機的出現，促使經濟法作為民商法的補充機制出現，經濟法功能在一定程度上即是限制被民商法過度濫用的“自由主義精神和個體權利本位思想”。

　　 （三）科學主義危機與近代民法危機

　　 最初，科學主義主要是一種科學方法論萬能的理論思潮。但伴隨著實證主義的發(fā)展，這種科學精神卻超越科學領域，向所有人文社會科學領域滲透。尤為重要的，這種科學主義觀念的發(fā)展產生了被意識形態(tài)化的現象。按照美國社會學家溫萊的定義，“意識形態(tài)是用來解釋世界如何運作以及被用來證明一群人追逐他們自己的利益的有理的一系列理念”。[22]這種科學主義的意識形態(tài)化，造成文化多元性斷裂、形成話語霸權、深化科學文化和人文文化的沖突和裂痕，并最終導致從整體上對現代性的認同危機。[23]

　　 這種科學主義的危機在兩個層面侵蝕近代民法。在價值方面，人的價值和尊重遭受技術理性、科學理性挑戰(zhàn)。隨著現代化進程的推進，近代民法在促進自由市場經濟發(fā)展、推動科技文明進步發(fā)面的價值被極度推崇，但近代民法曾經擁有的人文主義底蘊確漸被忽視。

　　 在方法論層面，這種科學主義危機導致近代民法及其學理的方法論預設解體。洛克有一句名言：“在進行任何形而上學思考和爭論之前，有一個帶普遍性的問題必須決定，人類的認識能力究竟有多大，并且人類認識之有可能只能憑借于準確地揭露知識的來源和揭露知識所產生的發(fā)展過程?！盵24] 這種對人類理性能力的預設，構成現代國家立法和政治制度設計的基礎和出發(fā)點。但在后現代主義者看來，這種意義上的“主體”不過是一種虛構。就近代民法而論，其有關人性的“理性經濟人”假設過于簡單、過于抽象，無法應對復雜的社會現實。拉德布魯赫就說：“在一切稱為無經驗、貧困、輕率的場合，專門以狡猾、放任且利己的人為對象而制定的法，只能將與之性質不同的人引向毀滅。”[25]因此，現代民法與近代民法一個重要區(qū)別，就是締造了“雇員人格”、“消費者人格”和“房屋租賃者人格”等具體人格，以彌補和修正“理性經濟人假設”?？梢姡袄硇越洕恕奔僭O自身根基不穩(wěn)，而植根于這一假設基礎之上的近代民法，無異于“沙灘上的建筑”。

　　  三、作為后現代法律現象的現代民法

　　 “現代民法”，什么是現代民法？

　　 與近代民法的概念不同，“現代民法”迄今沒有明確定義。通過比照近代民法，通常認為現代民法模式由如下要素構成：“具體的人格”、“私的所有的社會制約”、受規(guī)制的契約自由和“社會責任”[26]?？梢?，“現代民法模式”不過是對“近代民法模式”的修補和校正。近代民法是“現代性”塑造私法領域的相應產物，“現代性”構成近代民法精神的內核；而所謂“現代民法”，其實就是“近代民法”發(fā)生后現代轉向的結果和生成物?！艾F代民法”具有后現代主義的精神和氣質，其本身就是一種后現代的法律現象：

　　 首先，后現代主義強調“否定性”并具有“反正統(tǒng)”的特征。這一點可以從現代民法中發(fā)現痕跡：現代民法正是以批判、反對、修正和否定的立場看待近代民法，并以解構近代民法的概念、原則和體系建立自己的形象，現代民法孕育于近代民法當中并試圖通過批判近代民法而達至對近代民法的超越。

　　 其次，后現代主義與“現代”、“現代主義”之間又存在著斷裂與連續(xù)、繼承與決裂多重關系。這一點在近代民法與現代民法關系上也有體現。現代民法以近代民法的“否定性”、“反正統(tǒng)”形象出現，但是又與近代民法存在種種糾纏。我們尚無法脫離近代民法的觀念去書寫現代民法，脫離近代民法的理論預設我們無法談論現代民法。脫離對“近代民法”的理解，我們甚至無法獨立界定“現代民法”的概念。

　　 第三，后現代主義對世界的圖解強調“破碎性”和“碎片”觀念。后現代主義者認為，知識爆炸造成舊有知識體系解體，人的主觀認識領域形成一種“整體的支離破碎”；因此，“以各種系統(tǒng)的觀點來看世界是一種非常20世紀的態(tài)度；而所有的體系看成是易破易碎的，則是一種非常后現代的態(tài)度”。[27]這一點在“現代民法”上也有體現。近代民法素以體系嚴謹、結構完美著稱，但隨著現代民法對近代民法的一路修修補補并漸露行跡，這一切都被撕裂、扯碎，無論是近代民法的法典結構還是法學體系，“碎片飛揚”是其當代的基本現狀——曾經的近代民法，只是我們借助回憶的微光，依稀可見其往昔美麗的“破碎之花”。[28]

　　 第四，后現代主義宣布“基礎已經塌陷”。如前文提及，近代民法學理和規(guī)范設計奠基“經濟人”假設之上，但“自我不是，也不可能是一個獨立自足的實體；它純粹是一個社會、文化、歷史和語言的創(chuàng)造物”[29]，這一“經濟人”形象的破滅和種種具體人格的出現，既表明近代民法根基的陷落，同時也構成現代民法的重要后現代主義特征。

　　 第五，后現代主義宣布“確定性已經總結”。比照近代民法，它試圖從有關人性的基本假設，推演出普適于人類的自然法體系，但后現代主義學者認為，“不存在可以從中演繹出其他主張的基本原則；因此，確定性無論作為經驗的證明還是演繹的推理都是不可能的”[30]。近代民法追求法律的確定性，追求法律解釋的客觀性、唯一性、完備性和規(guī)范體系內的自足性。但是如今看來，這種法律確定性的模型只是一個神話。由于語言學的飛速發(fā)展及因此導致的法律解釋學的興起，為我們描摹了復雜的關于“解釋”的真相，法律確定性因此變得漂泊不定。

　　 可見，所謂“現代民法”就是近代民法被迫應對現代性危機，而逐漸發(fā)生后現代轉向的歷史產物?！艾F代民法”有著強烈的后現代主義精神特質、思維特質，現代民法是一種典型的后現代法律現象。

　　  四、路口的當代民法

　　 （一）現代性問題及其當代中國境遇

　　 按后現代主義者的觀點，我們身處于“后”之時代：“一個正在衰老的現代之時代與一個正在浮現但仍得充分概念化和加以探查、探詢的后現代之間”。[31] 有關“現代”與“后現代”之間系連續(xù)還是斷裂，系繼承還是決裂，是這一“后”之時代思想界爭論中的基本問題。盡管少數“極端”的后現代主義者簡單地認為“現代”與“后現代”之間在內在邏輯上存在根本斷裂，但更多人認為“現代”與“后現代”之間固然存有差異，但其中同樣存在內在的連續(xù)和繼承。[32]如哈貝馬斯直接宣稱現代性是“一種與古典性的過去息息相關的時代意識”，現代性具有破壞性和進步性兩個方面，要批判其破壞性的一面而進發(fā)揚其進步的一面，而“批評的目的是進一步發(fā)揚現代性的基本價值，而不是對現代性的全盤否定”[33]——而且，“現代性系未竟之事業(yè)”，我們應重書“重書”現代性。

　　 對現代性的批判、解構和對現代性的辯護與重建，構成“后”之時代西方“現代性問題”討論的雙重主題。隨著世界經濟全球化進程的推進，文化全球化問題也在爭論中浮出水面，中國與“現代性問題”也不期而遇。但中國的“現代性問題”性質更為復雜。西方語境下，“現代性問題”涉及時間維度上“現代”與“后現代”的關系，但在全球化語境下，又衍生出“全球”與“地方”關系的空間維度問題。正如在時間維度上，有簡單化的理論主張以“后現代”取代“現代”；在空間維度上，也有簡單化的理論認為“全球”淹沒“地方”。但事實上，正如“后現代”無法和“現代”、傳統(tǒng)決裂，“全球”也無法遮蓋“地方”；沒有“沒有傳統(tǒng)的現代化”，也沒有“沒有地方的全球化”[34]。也正因此，中國的“現代性問題”分外復雜，它不僅涉及對現代性的批判和解構、對現代性的辯護和重建，還在空間維度上涉及全球性問題與地方性問題的沖突與融合。因此，中國的“現代性問題”要解決對現代性的批判、對現代性的重建和文化溝通三重任務。

　　 （二）“當代民法”概念的建構

　　 這里用“當代民法”特指當代中國的民法類型，它包括雙重維度的規(guī)定：（1）在時間維度上，當代民法同樣植根于一個“后”之時代。它介于“近代民法”與“現代民法”之間，既能感受啟蒙時代的豪情，同時也體驗著后現代的不安與躁動，它經受現代主義和后現代主義的雙重侵蝕、蠱惑；（2）在空間維度上，當代民法植根中國，介于東方文明、西方文明交匯之處。這要求當代民法無法簡單照搬西方民法的概念、范疇和制度，它必須面對中國社會、中國文化，解決中國問題。

　　 “當代民法”概念與“近代民法”、“現代民法”概念不同。如果說“近代民法”和“現代民法”是一種描述性概念，用來指稱西方社會存在的法律現象，那么本文提出的“當代民法”就是一個建構性概念，它考慮可能性、面向應然狀態(tài)的中國民法發(fā)展走向，它的存在試圖為中國民法發(fā)展建立一種坐標，指明一種方向。

　　 我們有必要特別提出“當代民法”這一概念： 一方面，傳統(tǒng)的“近代民法”、“現代民法”觀念面臨危機，它們無法為當代中國民法學研究提供恰當、準確的視角。這兩個概念形成于西方社會特殊的歷史語境，為迎接來自現實社會的考驗，我們需要新的理論視角審視新近發(fā)生的各種問題；我們同樣需要新的觀點、理論來闡釋我們曾經的歷史體驗。另一方面，在當今世界的全球化語境下，我們需要建構“當代民法”這樣一個術語，來激發(fā)、喚醒一種“中國本土民法學”研究的理論意識和理論自覺。我們應避免完全套用、照搬西方的法學范疇、理論來觀察、解釋中國問題。挪威社會學家約翰·加爾通經過比較發(fā)達國家和發(fā)展中國家的社會學理論研究狀況，提醒發(fā)展中國家學者要注意“西方研究者為本土住民的自我理解確定標準的方式”，要避免“把西方的態(tài)度作為唯一的適用標準”，否則無異于對自身的“重新殖民化”。他稱這種現象為“社會學帝國主義”，主張不發(fā)達國家“自己應該確定將要研究的問題，解釋結果”[35]。這對法學研究何嘗不是一種警示。

　　 （三）當代民法使命與任務

　　 從民法的角度來看，我們時下生存的這一時代，是“近代民法”和“現代民法”相互交接、“近代民法”通過“現代民法”不斷對自身進行深刻反省、“現代民法”又不斷侵蝕和超越“近代民法”的時代——按后現代主義理論家的話來說，這也是一個“后之時代”。這一時代的基本特征，就是我們被迫生活在“近代民法”與“現代民法”的融會交雜的時刻，生活在“新與舊之間相互動態(tài)影響的力量場”[36]之中，民法處于某種不穩(wěn)定、持續(xù)性的變化和轉型之中。

　　 民法轉型是當今世界存在的普遍性問題，但中國民法轉型身處特別的歷史境遇。西方社會的民法轉型只是涉及時間一個維度，是從“近代民法”向“現代民法”轉變這種法律現象[37]，這種民法轉型的本質是近代民法類型的后現代轉向。但在我國，“當代民法轉型”則具有雙重維度、三種任務：

　　 首先，在時間維度上，當代民法轉型首先面臨如何處理“近代民法”遺產的問題。哈貝馬斯說“現代性系未竟之事業(yè)”，近代民法何嘗不是“未竟之事業(yè)”——這一論斷同樣適用于西方社會和中國現實，區(qū)別在于：西方近代民法問題涉及“重構”問題，但在中國“近代民法”代表一種新的制度理想和法治信仰，中國的“近代民法”問題的核心內容仍然是近代民法的制度、原則、理想和信仰的“建構”。

　　 其次，在時間維度上，當代民法轉型不僅涉及重新書寫“近代民法”問題，同時還要應對來自后現代的挑戰(zhàn)，解決“現代民法”面臨的問題。喬治·瑞澤爾話提出，“后現代的觀念包含著一種新的歷史時代、新的文化產品以及一種新的有關社會世界的社會理論類型”，并且所有這些后現代的要素都享有一種共同的視野，即已經有一種“新的和不同的東西（社會的、文化的或知識性的東西）出現了”[38]。以此觀點視之，所謂“現代民法”正是西方語境下“近代民法”適應后現代這種新體驗、新挑戰(zhàn)而發(fā)生轉變的歷史產品。由于“近代民法”尚是我們“未竟的事業(yè)”，因此“現代民法”對當代中國民法轉型更多地意味著一種經驗和提醒，它因深深荷載、銘記“近代民法”所經歷的后現代體驗而成為影響當代中國民法轉型的警示和告誡。

　　 第三，西方社會的民法轉型是在一元的文化背景下發(fā)生，不涉及空間維度的問題。但對于中國，民法是舶來品?？紤]到中國悠久的歷史和文化傳統(tǒng)，當代中國民法轉型還涉及文化維度的移植、整合和重構多重任務。

　　 在當代民法轉型的這三重任務之中，核心內容是重書“近代民法”。近代民法自誕生之日起，高舉理性主義、自由主義和科學主義大旗，促生了近代西方社會世俗化、個體化、自主化、多元化、市場化、民主化的現代生活場景，極大推動了西方文明發(fā)展。盡管近代民法也為當代社會制造諸多危機和困境，但這并不能因而否定近代民法精神的根本性價值。事實上，民法危機為當代民法轉型提供了一個廣闊的背景。所謂的民法危機，其實就是“近代民法”向“現代民法”轉型過程中的一種陣痛。民法危機既表明民法遭受到挑戰(zhàn)，同時也代表民法創(chuàng)新的機遇和可能。

　　 在當代中國語境下，固然要看到“現代民法”對“近代民法”批判的合理性，但更應重視“近代民法”固有價值在當代中國具有的意義——啟蒙。近代民法模式所信奉的意思自治、人格平等、責任自負和私權神圣這些原則，充分體現其對自由、平等、科學信念的推崇和個體人格尊嚴的尊重。因此針對“當代民法轉型”，就像后現代理論家呼吁要“重寫現代性”一樣，我們要重述“近代民法”、超越“現代民法”而復興近代民法精神，重述啟蒙的價值和理想。弘揚近代民法精神，通過現代民法達到對近代民法的揚棄；要弘揚近代民法內蘊的現代性理念和價值要求，通過后現代理論對現代性的解構和重建，實現對現代性的重新書寫，從而實現對近代民法精神的重述——這即是當代民法的歷史使命。

　　 注釋:

　　 [1] 梁慧星：《從近代民法到現代民法》，載《律師世界》，2002年第5期，第10頁。

　　 [2] 上引梁慧星文.

　　 [3] “現代性”的定義是一復雜問題。在這里，“現代性”被理解為在啟蒙運動的歷史文化變革中形成的一種時代意識，一種“現代”通過凸顯自身對過去的斷裂和超越而“將自身規(guī)定為一個根本不同于過去的時代”的時代精神。參見陳嘉明：《現代性與后現代性十五講》，北京大學出版社2006年版，第5頁-第7頁。

　　 [4] [美]梯利：《西方哲學史》，商務印書館2001年版，第421頁。

　　 [5] [德]康德：《對這個問題的回答：什么是啟蒙？》，見于[美]詹姆斯·施密特主編：《啟蒙運動與現代性》，上海人民出版社2005年版，第61頁。

　　 [6] 參見高宣揚：《后現代論》，中國人民大學出版社2005年版，第31頁。

　　 [7] 參見李中原：《16世紀到19世紀歐洲大陸民法學思潮的演進——以法國和德國為中心》，載《私法研究》第5卷，第17-18頁。

　　 [8] 轉引自前引〔6〕，高宣揚書，第8頁。

　　 [9] 前引〔7〕，李中原文，第4頁。

　　 [10] 同上引，李中原文，第18-19頁。

　　 [11] 徐滌宇、潘泊:《私法自治的變遷與民法中“人”的深化》，《華東政法學院學報》2004年第6期，第23頁。

　　 [12] 參見1804年《法國民法典》第1101、1134、1156、1158條。

　　 [13] 前引〔3〕，陳嘉明書，第6頁。

　　 [14] Webster's Encyclopedic Unabridged Dictionary of the English Language, New Revised Edition, Portland House, 1986, pp.1279.

　　 [15] 參見[德]彼德·科斯洛夫斯基：《后現代文化：技術發(fā)展的社會文化后果》，毛怡紅譯，中央編譯出版社2006年第2版，第41頁。

　　 [16] 衣俊卿：《現代性的維度及其當代命運》，中國哲學大會（2004）學術論文。

　　 [17] 參考前引〔7〕，陳嘉明書，第29頁。

　　 [18]〔美〕大衛(wèi)·雷·格里芬編：《后現代精神》，中央編譯出版社1998年版，第64頁。

　　 [19] 轉引自[日]星野英一：《私法中的人》，王闖譯，見于《為權利而斗爭》，中國法制出版社與金橋文化出版社（香港）有限公司2000年版，第231頁。

　　 [20] 參見呂忠梅：《從理性經濟人到生態(tài)經濟人：〈綠色民法典〉的人性預設》，《私法研究（第五卷）》，第55-62頁。

　　 [21] 參見〔美〕Arthur A. Goldsmith ：《政府、市場及經濟發(fā)展——對亞當·斯密思想的再思考》，載胡鞍鋼、王紹光編：《政府與市場》，中國計劃出版社2000年版，第59－63頁。

　　 [22] William C. Levin , Sociological Ideas ,by Wadsworth , Inc. 3rd ed. 1991. p. 199.

　　 [23] 李霞、邢潤川：《論作為意識形態(tài)的科學主義的危機和局限》，《學術界》2003年第2期，第47-56頁。

　　 [24] [德]文德爾班：《哲學史教程》，商務印書館1997年版，第622頁。

　　 [25] [德]拉德布魯赫：《法律中的人》（日譯本），轉引自龍為球：《民法總論》，中國政法大學出版社2002年版，第56頁。

　　 [26] 前引〔1〕，梁慧星文。

　　 [27] 王治河：《后現代哲學思潮研究》，北京大學出版社2006年版，第17頁。

　　 [28] “破碎之花“出自美國導演吉姆?賈木許2006年的后現代主義電影作品《破碎之花》，

　　 [29] 轉引自鄭強：《美國后現代法理學概觀》，《外國法譯評》2000年第2期，第50頁。

　　 [30] 轉引自上引鄭強文。

　　 [31] [美]斯蒂芬貝斯特、道格拉斯凱爾納：《后現代轉向》，南京大學出版社2002年版，第38頁。

　　 [32] ［美］喬治·瑞澤爾：《后現代社會理論》，華夏出版社2003年版，第23頁；前引〔6〕，高宣揚書，第99頁-第177頁；［美］斯蒂芬·貝斯特/道格拉斯·凱爾納書《后現代理論——批判性的質疑》，中央編譯出版社1999年版，第37頁-第38頁。

　　 [33] ［德］哈貝馬斯：《現代性的地平線：哈貝馬斯訪談錄》，上海人民出版社1997年版，第48頁、第382頁。

　　 [34] 金耀基：《文化自覺、全球化與中國現代性之建構》，《文匯報》2008年1月13日。

　　 [35] 轉引自［挪威］斯坦因·U·拉爾森主編：《社會學理論與方法》，上海人民出版社2002年版，第294頁。

　　 [36] 轉引自前引〔31〕，斯蒂芬·貝斯特/道格拉斯·凱爾納書，第38頁。

　　 [37] 這正是梁慧星先生所謂的“從近帶民法向現代民法”的轉變，參見前引〔1〕，梁慧星文，第10-14頁。

 [38] 前引〔32〕，喬治·瑞澤爾書，第8頁。