“自由裁量”，字面意思是“根據(jù)具體情況做出決定或裁定的權(quán)限，其做出的決定應(yīng)是正義、公平、公正、平等和合理的”。自由裁量權(quán)的享有和行使通常與公權(quán)力相伴相隨，西方法學(xué)界對自由裁量的研究，起初是圍繞著法官的司法自由裁量是否受限而展開的。比如，哈特定義下的自由裁量是法庭“填補法律空白和法律不確定而創(chuàng)制法律的權(quán)力”。麥考密克則應(yīng)用和發(fā)展了哈特的思想，認(rèn)為“法官通過對規(guī)則模糊的邊緣地帶進行理性判斷，提供確定無疑的指導(dǎo)就是自由裁量”。與哈特不同的是，麥考密克為法官的理性判斷設(shè)定了界限，即必須受到法律的限制?？梢?，自由裁量理論經(jīng)歷了許多理論家的分析論證。

學(xué)界對自由裁量的行政法學(xué)關(guān)注則開始于…1969…年戴維斯《裁量的正義——一項初步的研究》一書的出版。行政自由裁量一詞來源于德國學(xué)者奧托·邁耶的《德國行政法》一書，書中將行政自由裁量界定為:“行政機關(guān)對公共利益、正義、目的等的權(quán)衡?！?sup>[5]哈特穆勒·毛雷爾認(rèn)為，只有合義務(wù)、受約束的裁量，沒有絕對任意的自由裁量，并將行政自由裁量界定為:“行政機關(guān)在法定幅度內(nèi)之內(nèi)自行確定法律后果的行為。其運行過程的表現(xiàn)有兩種，其一是決定裁量，即行政機關(guān)決定是否采取某一措施；其二是選擇裁量，即行政機關(guān)具體如何選擇的措施。由于裁量的過程都是在法律約束的情況下的合法選擇，因而其結(jié)果具有合法性?！?sup>[6]后來行政自由裁量經(jīng)平特納等學(xué)者的發(fā)展，將“不確定法律概念”從其中分離出來，因為“不確定法律概念”僅僅是法律的適用，在特定條件下結(jié)果唯一且完全接受司法審查。行政自由裁量的概念被嚴(yán)格限定，僅是在法律效果之間進行選擇決定的自由。德國因其二戰(zhàn)后對戰(zhàn)爭期間納粹暴行教訓(xùn)的深刻反思，在接受這一學(xué)說的基礎(chǔ)上對其進一步做出了更加精細化的研究，縮小了自由裁量的范圍，大大限制了行政機關(guān)行使裁量的空間，具體體現(xiàn)為重視程序與實體立法工作，通過立法和司法審查對行政裁量進行盡可能嚴(yán)格的限制。用英國法學(xué)家韋德的話來表達，即“自由裁量應(yīng)依法在職權(quán)范圍內(nèi)，而不是獨斷的、模糊的、幻想的、隨心所欲地被行使，在公法中沒有不受約束的自由裁量權(quán)”。^[7]

德國認(rèn)為裁量權(quán)的適用僅限于法律效果層面的狹義的裁量，行政裁量不包括不確定法律概念。與德國相比，英美國家對行政自由裁量的態(tài)度要寬容些。英美國家更多地采用廣義的行政裁量界說，但就目前的研究來看，其也更多地以狹義行政裁量為主要部分，將法律要件層面的具有開放結(jié)構(gòu)的不確定法律概念或一些主觀語言排除在行政裁量的范疇之外。因此，英美學(xué)者更多的是關(guān)注行政裁量與法治的關(guān)系，以是否接受司法審查作為標(biāo)準(zhǔn)來研究行政自由裁量的權(quán)限，而德國學(xué)者更多的是從嚴(yán)密的邏輯角度探討行政裁量的范圍及分類。英美國家普遍認(rèn)為，行政裁量是一種實現(xiàn)公共利益的有效工具。在英國法中，充斥著大量的“主觀語言”，例如“如果委員會認(rèn)為”之類的字眼雖不屬于行政自由裁量的范圍，但由于其關(guān)乎判斷，并且會影響行政機關(guān)做出裁量決定，所以除卻戰(zhàn)時或緊急狀態(tài)，法院都要對主觀語言判斷的事實根據(jù)進行干涉，目的在于防止行政機關(guān)為達到不法目的而濫用職權(quán)。目前，在行政自由裁量的含義上，大多認(rèn)同當(dāng)代著名行政法學(xué)家戴維斯的定義，即“公職人員所能享有裁量權(quán)為對其權(quán)力進行有效約束后所留下的，在各種可能性中作為或者不作為的自由選擇權(quán)”。

在英美國家中，只要法律沒有完全拘束行政權(quán)，行政機關(guān)就可以享有行政自由裁量權(quán)。這一點可以通過對英國司法、立法和行政機關(guān)三者的運作關(guān)系進行分析:立法機關(guān)委托并授予某一行政機構(gòu)權(quán)力，法院無權(quán)對該行政機構(gòu)自由行使裁量權(quán)的行為提出異議。雖然英美國家對行政自由裁量權(quán)的約束較少，但不代表其對行政自由裁量沒有設(shè)置控制制度。比如，發(fā)展合理性原則、設(shè)立司法審查制度是英國采用的規(guī)制行政自由裁量權(quán)的辦法，美國對行政自由裁量權(quán)的規(guī)制則主要采用行政程序制度和司法審查制度。