王名揚先生在《美國行政法》一書中將行政自由裁量定義為:規(guī)定了在做出何種決定的選擇方面，享有很大的自由。選擇的范圍是各種可能采取的行動方針，不限于決定的內(nèi)容，執(zhí)行任務(wù)的方法、時間、地點或側(cè)重面，選擇的結(jié)果是采取行動或不采取行動。^[8]此外，1999…年姜明安在其主編的《行政法與行政訴訟法》一書中，以法律是否嚴格拘束，是否給行政主體留有選擇、裁量余地為標準，將行政行為分為羈束行政行為與自由裁量行政行為^[9]；2004…年應(yīng)松年在其主編的《行政法學新論》一書中，按照行政執(zhí)法受法律約束的程度將行政執(zhí)法行為分為羈束裁量與自由裁量，其中自由裁量的行政執(zhí)法行為是指法律法規(guī)雖有規(guī)定，但規(guī)定的范圍、種類、數(shù)額等有一定的選擇余地或一定的幅度，行政主體在執(zhí)行時可以根據(jù)具體情況做出適當決定。^[10]

翁岳生先生則在其主編的《行政法》一書中認為:“行政機關(guān)在法律規(guī)定的構(gòu)成要件相連接的，不是單純一個法律效果，其中該決定至少有兩種甚或數(shù)種可能性或者被賦予某種程度的行為自由，此即所謂行政裁量?！?sup>[11]對于自由裁量的范圍，學者們的認識也存在差異。有的學者認為自由裁量權(quán)是一個比較寬泛的概念，既包括法律要件層面的裁量，又包括法律效果層面的裁量。其中，法律要件層面的裁量包括事實認定、解釋法律以及適用法律三個環(huán)節(jié)；法律效果層面的裁量包括決定裁量和選擇裁量兩個方面。有的學者將自由裁量權(quán)限定在“具體行政行為”之中，有的則將其限定在行為方式的選擇上，例如余凌云指出:“行政自由裁量是在法律許可的情況下，行政機關(guān)對作為或不作為，以及怎樣作為進行選擇的權(quán)力。”^[12]而如何限制行政裁量的行使，如何讓行政裁量權(quán)恰到好處地發(fā)揮行政的積極作用，一直是行政法學關(guān)注的重點問題。

嚴格法治主義的規(guī)制模式在本質(zhì)上是一種規(guī)則之治，這種規(guī)制模式強調(diào)通過規(guī)則對行政裁量進行嚴格的立法控制和司法控制，將政府的行為控制在法律框架內(nèi)。這種僵化的設(shè)計一方面使政府機能癱瘓、難以有效運轉(zhuǎn)，其結(jié)果是壓制了行政自由裁量的生長空間及其個性的自主發(fā)展；另一方面，在實踐中更多地運用程序規(guī)則對行政裁量權(quán)進行規(guī)制，導致程序規(guī)則泛濫，而對程序規(guī)則這種形式法治的過分重視，則造成對實質(zhì)法治的忽視。

當傳統(tǒng)行政自由裁量規(guī)制理論運行失靈時，立法機關(guān)的意志不能被嚴格地傳送到行政過程中，合法的標準被置于單個主體之上，主體之間各有利益之爭，共識的達成成為了難題；功能主義下，規(guī)制和裁量之間的最佳分界點的選擇充滿了不確定性。多種社會問題的產(chǎn)生都在表明傳統(tǒng)行政自由裁量規(guī)制理論已經(jīng)失去社會調(diào)節(jié)器的功能:一方面，國家長期奉行內(nèi)部規(guī)制政策使行政過度膨脹，行政成本增大，而且由于復雜的法律和煩瑣的程序所束縛，規(guī)制之力無處施展。行政不作為、行政官員貪污腐敗、行政效率低下、行政機關(guān)濫用職權(quán)在各國時有發(fā)生，因而個別國家出現(xiàn)新的“專制”現(xiàn)象也在所難免。另一方面，隨著行政自由裁量的廣泛使用，會帶來立法控制失效、司法審查難以介入行政，官僚體制不但束縛了職業(yè)官僚，也在某種程度上抹殺了個人和社會群體的參政能力等惡果?！?/p>

行政協(xié)商制度的產(chǎn)生與行政自由裁量權(quán)的行使之間有較大的關(guān)聯(lián)。行政自由裁量權(quán)是在法律沒有明確規(guī)定以及不便于明確規(guī)定的前提下，行政機關(guān)依據(jù)具體情況具體行使的一項權(quán)力；行政協(xié)商也是在行政機關(guān)無法依照現(xiàn)有法律解決問題，或難以得到完美的解決方案的情況下，將公共權(quán)力部分出讓給民眾，雙方基于平等地位進行協(xié)商，共同制定規(guī)則或做出決策的一種制度，因而最終的決策取決于利益各方的商談，而行政機關(guān)也必須根據(jù)實際情況在自由裁量范圍內(nèi)與民眾達成協(xié)議，或者搭建平臺，促使不同利益的民眾之間達成共識。

因此，行政協(xié)商過程中隨時可能存在行政自由裁量權(quán)的運用。正如2010年羅豪才等著的《軟法與公共治理》一書中所指出的:“行政自由裁量廣泛地存在于行政活動之中，它不僅存在于法律效果的選擇，也存在于法律要件的判斷?！?sup>[13]但這并不意味著自由裁量權(quán)可以隨意行使，自由裁量權(quán)的行使仍受到法律的約束，仍以不損害公共利益和公民利益為限，并通過行政程序和司法審查來限制其運用的程度。