第一節(jié)　涉外合同關(guān)系的分割

與其他涉外民事法律關(guān)系一樣，在發(fā)生涉外合同爭(zhēng)議時(shí)，也須進(jìn)行三方面的分割。

首先，當(dāng)事人的締約能力屬于行為能力之一種，適用當(dāng)事人屬人法，并以行為地法加以限制，這在《法律適用法》第12條已有規(guī)定:“自然人的民事行為能力，適用經(jīng)常居所地法律。自然人從事民事活動(dòng)，依照經(jīng)常居所地法律為無(wú)民事行為能力，依照行為地法律為有民事行為能力的，適用行為地法律，但涉及婚姻家庭、繼承的除外?！被辇g、立遺囑年齡等方面的規(guī)定只適用屬人法的規(guī)定，不受行為地法制約，因?yàn)閷偃朔ㄉ详P(guān)于這些問題的規(guī)定往往有公共秩序方面的考慮，又并不影響行為地的交易安全。

其次，合同形式的準(zhǔn)據(jù)法也另行選擇。對(duì)于法律行為的方式，過去是依“場(chǎng)所支配行為”原則，適用行為地法，因而對(duì)于合同的形式適用締約地法。隨著跨國(guó)民商交往關(guān)系的發(fā)展，除非是公共秩序?qū)傩蕴貏e強(qiáng)的事項(xiàng)，各國(guó)國(guó)際私法一般傾向于盡可能使法律行為的方式有效，因而多采用無(wú)條件選擇性沖突規(guī)范，規(guī)定若干個(gè)連結(jié)點(diǎn)，當(dāng)事人行為的方式只要滿足其中一個(gè)連結(jié)點(diǎn)指引的法律即為有效。而合同領(lǐng)域公共秩序?qū)傩暂^少，因而這種傾向更為明顯，人們更關(guān)心商品交易的迅速與簡(jiǎn)便，對(duì)合同形式的要求也日趨寬松，如1980年《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》第11條規(guī)定:“銷售合同無(wú)須以書面訂立或書面證明，在形式方面也不受任何其他條件的限制。銷售合同可采用包括人證在內(nèi)的任何方法證明?！痹诜蛇m用問題上，各國(guó)至少會(huì)選擇適用合同準(zhǔn)據(jù)法和締約地法，有的還規(guī)定更多的連結(jié)點(diǎn)，合同形式滿足其中任一連結(jié)點(diǎn)指引的法律即為有效，體現(xiàn)了盡可能促成合同形式有效的一般態(tài)度。如《奧地利國(guó)際私法》第8條規(guī)定“法律行為的方式，依支配該法律行為本身的同一法律;但符合該法律行為發(fā)生地國(guó)對(duì)方式的要求者亦可?！?980年《歐洲經(jīng)濟(jì)共同體合同義務(wù)法律適用羅馬公約》(以下簡(jiǎn)稱《羅馬公約》)第9條更寬松:“1.在同一國(guó)家的當(dāng)事人之間訂立的合同，如果具備了根據(jù)本公約適用于該合同的法律或該合同訂立國(guó)的法律所規(guī)定的形式要件，則該合同在形式上有效。2.在不同國(guó)家當(dāng)事人之間訂立的合同，如果具備了根據(jù)本公約適用于該合同的法律或這些國(guó)家中某個(gè)國(guó)家的法律所規(guī)定的形式要件，則該合同在形式上有效?！?sup>(1)即只要滿足合同準(zhǔn)據(jù)法、合同締約地法以及當(dāng)事人一方屬人法上的規(guī)定，合同形式即為有效。

最后，本章所討論的“涉外合同的法律適用”問題，是指第三個(gè)方面的分割，即指涉外合同的內(nèi)容與效力的準(zhǔn)據(jù)法的選擇問題。關(guān)于當(dāng)事人締約能力應(yīng)當(dāng)適用的法律，一般稱為“當(dāng)事人締約能力準(zhǔn)據(jù)法”，合同的形式應(yīng)當(dāng)適用的法律，一般稱為“合同形式的準(zhǔn)據(jù)法”，而“合同準(zhǔn)據(jù)法”一詞，專指合同內(nèi)容與效力方面應(yīng)當(dāng)適用的法律。依《羅馬公約》第10條第1項(xiàng)，合同準(zhǔn)據(jù)法的適用范圍有:“(a)(合同的)解釋;(b)(合同的)履行;(c)在訴訟法授予法院的權(quán)限內(nèi)，對(duì)違約的后果，包括對(duì)損害賠償?shù)墓蓝ā灰蓪?duì)此作出規(guī)定;(d)債務(wù)消滅的各種方法，訴訟時(shí)效及訴訟限制;(e)合同無(wú)效的后果?！?/p>

在合同準(zhǔn)據(jù)法的確定上，曾經(jīng)歷過三個(gè)時(shí)期。巴托魯斯認(rèn)為合同的內(nèi)容與效力應(yīng)當(dāng)適用締結(jié)地法，其理由是“場(chǎng)所支配行為”;薩維尼則認(rèn)為合同以履行地為本座，因而應(yīng)當(dāng)適用履行地法;而在美國(guó)，直到奧汀訴奧汀案發(fā)生時(shí)，紐約州法院仍在適用合同締結(jié)地法，自該案后，則改而采用最密切聯(lián)系原則，取代了上述兩種做法。但如果當(dāng)事人選擇了合同準(zhǔn)據(jù)法，則上述規(guī)則均不適用，而適用當(dāng)事人選擇的法律。目前，各國(guó)確定合同準(zhǔn)據(jù)法的做法基本是一致的:首先采用當(dāng)事人意思自治原則;在當(dāng)事人沒有選擇或選擇無(wú)效時(shí)，則適用與合同有最密切聯(lián)系的法律;在最密切聯(lián)系的確定上，英美判例法國(guó)家主要由法官依據(jù)案情來(lái)判斷，而成文法國(guó)家則普遍采用“特征性履行說(shuō)”，推定特征性履行一方當(dāng)事人的住所地、營(yíng)業(yè)地為最密切聯(lián)系地，但如果另有最密切聯(lián)系地，則可以推翻這種推定。