第二章　合同法

［學(xué)習(xí)目的］

（1）了解合同的重要性；《合同法》的基本原則；

（2）理解合同的擔(dān)保方式；合同履行中的抗辯權(quán)；違約救濟(jì)方法的種類；

（3）掌握合同的訂立程序；合同有效成立的條件；各國關(guān)于違約的分類。

第一節(jié)　概　述

合同是商品交換的法律形式，一切商事交易的開展，都離不開合同，國際商事交易更是如此。在國際貿(mào)易活動中，會涉及國際貨物買賣合同、國際貨物運(yùn)輸合同、國際貨物運(yùn)輸保險(xiǎn)合同等。合同的重要性決定了規(guī)范合同的法律——合同法在國際商法體系中的基礎(chǔ)性法律地位。

一、合同法的淵源

國際商事合同法的淵源主要有三種：與商事合同有關(guān)的國際條約、國際慣例和各國國內(nèi)的合同立法或判例。

（一）與商事合同有關(guān)的國際條約

在國際條約方面，最具有影響、最典型的是1980年《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》（以下簡稱《公約》），我國是該公約的成員國之一?！豆s》共101條，分為四個(gè)部分，主要內(nèi)容有：第一部分：適用范圍和總則；第二部分：合同的訂立；第三部分：貨物銷售；第四部分：最后條款。

此外，還有1964年《關(guān)于國際貨物銷售合同成立的統(tǒng)一法公約》、1970年《關(guān)于旅游合同公約》等。

（二）國際慣例

最具有影響力的關(guān)于國際商事合同的國際慣例是《國際商事合同通則》。

《國際貨物銷售合同公約》管轄的范圍僅限于國際貨物買賣領(lǐng)域，對合同的有效性等當(dāng)時(shí)難以統(tǒng)一的一些重大問題采取回避態(tài)度等，在一些問題上存在較大的局限性，因此，法律界、貿(mào)易界人士迫切希望在更廣泛的范圍內(nèi)統(tǒng)一合同法。1980年，國際統(tǒng)一私法協(xié)會成立了包括世界所有主要法系在合同法和國際貿(mào)易法領(lǐng)域的專家在內(nèi)的工作組，起草統(tǒng)一的國際商事合同法。于1994年5月通過了《國際商事合同通則》（Principles of International Commercial Contracts）。2004年國際統(tǒng)一私法協(xié)會對《國際商事合同通則》進(jìn)行了全面的修訂。

1．《國際商事合同通則》的適用范圍

通則是以“一般規(guī)則”（General Rules）的形式出現(xiàn)的，適用于所有的國際商事合同。在1995年結(jié)束的“關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定”烏拉圭回合多邊貿(mào)易談判中，確立了國際貿(mào)易的新概念，它除涵蓋貨物貿(mào)易之外，還延伸到知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓、投資和服務(wù)貿(mào)易。在上述領(lǐng)域交易而成立的合同，除消費(fèi)、贈與和援助性質(zhì)的以外，基本上都是國際商事合同，都屬于《國際商事合同通則》所調(diào)整的范疇。由此可見，通則的適用范圍非常廣泛。

2．《國際商事合同通則》的內(nèi)容與結(jié)構(gòu)

通則分為序言和10個(gè)篇章，共185條，對合同法的各組成部分作了全面、明確的規(guī)定?！秶H商事合同通則》的主要內(nèi)容包括：

前言

第一章　總則

第二章　合同的訂立

第三章　合同的效力

第四章　合同的解釋

第五章　合同的內(nèi)容

第六章　合同的履行

第一節(jié)　一般履行

第二節(jié)　艱難情形

第七章　不履行

第一節(jié)　總則

第二節(jié)　要求履行的權(quán)利

第三節(jié)　合同的終止

第四節(jié)　損害賠償

（三）各國國內(nèi)的合同立法或判例

英美法系國家，關(guān)于合同的法律規(guī)則主要包含在普通法中，它是幾個(gè)世紀(jì)以來由法院以判例形式發(fā)展起來的判例法，除印度外，沒有一套成文的、系統(tǒng)的合同法。雖然英美等國也制定了一些與貨物買賣、海上運(yùn)輸、海上保險(xiǎn)等類商事交易合同有關(guān)的成文法，如英國1893年的《貨物買賣法》、美國1906年的《統(tǒng)一買賣法》和1952年的《美國統(tǒng)一商法典》等，但它們只是對一些商事交易合同做了具體規(guī)定，至于合同法的許多基本原則，如合同的訂立、合同的履行、合同的解釋和合同的終止等，仍須按照判例法所確定的規(guī)則來處理。

大陸法系國家，合同法是以成文法的形式出現(xiàn)的，如德國、法國、意大利、瑞士和日本等國，它們的合同法都包含在民法典或債務(wù)法典中，對合同的規(guī)定比較系統(tǒng)，邏輯性較強(qiáng)，結(jié)構(gòu)較嚴(yán)謹(jǐn)。例如，《德國民法典》、《法國民法典》等。

我國自改革開放以來也非常重視合同法。我國的主要合同立法有：1987年生效的《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）、1999年生效的《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）以及《技術(shù)進(jìn)出口合同管理?xiàng)l例》。

二、合同的概念與特征

（一）合同的概念

合同的概念在不同的國家、不同的法系有不同的理解。

按英美法系的理論，合同是一種允諾（Promise）。當(dāng)事人的允諾是合同的基本要素，但并不是一切允諾都可以成為合同，法律上有約束力的允諾才能成為合同。

大陸法系認(rèn)為合同是一種合意（Consensus）。合意強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人意思表示一致，只有當(dāng)事人意思表示一致，合同才能成立。

我國《合同法》第2條對合同的定義如下：“合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議?！?/p>

盡管兩大法系在合同概念上認(rèn)識不一致，但是它們基本上都把當(dāng)事人的意思表示一致作為合同成立的要素，即如果雙方當(dāng)事人不能達(dá)成協(xié)議，就不存在合同。因此，合同是兩個(gè)或兩個(gè)以上的當(dāng)事人以發(fā)生、變更或者消滅民事法律關(guān)系為目的達(dá)成的協(xié)議。

（二）合同的特征

1．合同是雙方的民事法律行為，不是單方的民事法律行為

合同至少要有雙方當(dāng)事人參加，而且雙方當(dāng)事人的意思表示必須一致，合同才能成立。如果雙方當(dāng)事人的意思表示不一致，就不能達(dá)成協(xié)議，合同就不能成立。這是合同的基本法律特征。

2．合同當(dāng)事人的法律地位平等

合同是當(dāng)事人各方在平等自愿的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的法律行為，任何一方都不能把自己的意志強(qiáng)加于對方，只有這樣才能保證當(dāng)事人的意思表示是真實(shí)自愿的。

3．訂立合同的目的是產(chǎn)生某種民事法律上的效果

合同關(guān)系就是各方當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系，當(dāng)事人訂立合同的目的即為了設(shè)立、變更或終止相互的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系。

4．合同是合法行為，不是違法行為

合同關(guān)系是法律上的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系。當(dāng)事人的合同權(quán)利受法律的保護(hù)，而當(dāng)事人的合同義務(wù)則受法律的制約。當(dāng)事人違反合同，必須承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。同時(shí)，依法訂立的合同受法律的保護(hù)，而違法訂立的合同在法律上則是無效的。

三、合同的分類

各國法律既沒有明確的分類標(biāo)準(zhǔn)，又沒有統(tǒng)一的類別劃分。從理論上，根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)，可將合同分為不同的種類。

（一）單務(wù)合同與雙務(wù)合同

根據(jù)合同當(dāng)事人是否互負(fù)義務(wù)，合同分為單務(wù)合同與雙務(wù)合同。單務(wù)合同是指僅有一方當(dāng)事人承擔(dān)義務(wù)的合同，如贈與合同。雙務(wù)合同是指雙方當(dāng)事人互相享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的合同，如買賣合同、承攬合同、租賃合同等。買賣合同是最典型的雙務(wù)合同，在買賣合同中，賣方有義務(wù)交付貨物，并有權(quán)請求買方付款，而買方有義務(wù)付款，并有權(quán)請求賣方交付貨物。

（二）諾成合同與實(shí)踐合同

根據(jù)合同的成立是否必須交付標(biāo)的物，合同分為諾成合同與實(shí)踐合同。諾成合同是指當(dāng)事人意思表示一致即可成立的合同。實(shí)踐合同又稱要物合同，是指除雙方當(dāng)事人意思表示一致外，還必須實(shí)際交付標(biāo)的物才成立的合同。

（三）明示合同與默示合同

根據(jù)意思表示方式的不同，合同分為明示合同與默示合同。明示合同是指當(dāng)事人采用書面或口頭形式訂立的合同。默示合同是指訂立合同的意圖不是通過語言而是通過行為表示出來的合同。

（四）要式合同與不要式合同

根據(jù)合同的成立是否必須采用一定形式，合同分為要式合同與不要式合同。要式合同是指必須采用特殊法定形式才能成立的合同。不要式合同是指法律沒有特別規(guī)定，當(dāng)事人也沒有特別約定需要采用特殊形式的合同。

（五）有償合同與無償合同

根據(jù)合同相互間的主從關(guān)系，合同分為有償合同與無償合同。有償合同是指當(dāng)事人為得到合同利益給付相應(yīng)對價(jià)的合同。無償合同是指當(dāng)事人為得到合同利益不必給付相應(yīng)對價(jià)的合同。

（六）主合同與從合同

根據(jù)合同相互間的主從關(guān)系，合同分為主合同與從合同。主合同是指不依賴其他合同而獨(dú)立存在的合同。從合同是指以其他合同的存在為存在前提的合同。主合同的成立與效力直接影響從合同的成立與效力。

（七）有名合同與無名合同

根據(jù)法律對合同類型有無規(guī)定，合同分為有名合同與無名合同。有名合同是指立法上有確定名稱和規(guī)則的合同。我國《合同法》規(guī)定的有名合同有15種，包括：買賣合同；供用電、水、氣、熱力合同；贈與合同；借款合同；租賃合同；融資租賃合同；承攬合同；建設(shè)工程合同；運(yùn)輸合同；技術(shù)合同；保管合同；倉儲合同；委托合同；行紀(jì)合同和居間合同。

四、合同法的基本原則

合同法是調(diào)整平等主體的民商事合同關(guān)系的法律規(guī)范的總稱，它在各國民商事立法中占據(jù)重要地位。合同法的基本原則體現(xiàn)了合同法總的指導(dǎo)思想，各國合同法的基本原則各有不同。

（一）誠實(shí)信用原則

誠實(shí)信用原則是指合同當(dāng)事人在訂立、履行、變更和解除合同等各個(gè)階段，無論是行使權(quán)利，還是履行義務(wù)，都應(yīng)講誠實(shí)、守信用，相互協(xié)作配合，不得損害他人利益和社會公共利益。

誠實(shí)信用原則是合同法中一項(xiàng)極為重要的原則，在大陸法系被列為債法的最高指導(dǎo)原則或“帝王規(guī)則”。它包括：①當(dāng)事人要以善意方式行使權(quán)利和履行義務(wù)。②誠信原則要求平衡當(dāng)事人之間的各種利益沖突和矛盾。③誠信原則具有解釋法律和合同的作用。

我國《合同法》第6條規(guī)定：“當(dāng)事人行使權(quán)利、履行義務(wù)應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則。”

（二）契約自由原則

契約自由（Freedom of Contract）原則是法國資本主義革命時(shí)期發(fā)展起來的。法國的立法確認(rèn)了契約自由的原則。契約自由原則是近代西方合同法的核心和精髓。

1．契約自由原則的內(nèi)容

（1）締結(jié)合同的自由。即當(dāng)事人依照自己的意愿自主決定是否訂立合同。

（2）選擇相對人的自由。即在訂立合同時(shí)，有權(quán)選擇對方當(dāng)事人。

（3）決定合同內(nèi)容的自由。即當(dāng)事人在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，可以自由訂立合同條款。

（4）變更和解除合同的自由。即當(dāng)事人有權(quán)通過協(xié)商，在合同成立以后變更合同的內(nèi)容或解除合同。

（5）選擇合同方式的自由。即除法律有特別規(guī)定外，當(dāng)事人有權(quán)選擇合同方式，既可以采取書面形式，也可以采取口頭形式。

2．契約自由原則的限制

自20世紀(jì)以來，隨著壟斷發(fā)展到一定規(guī)模，加之交易內(nèi)容的重復(fù)性，交易雙方要求簡化締約程序，契約自由原則受到越來越多的限制。別外，隨著國家對經(jīng)濟(jì)干預(yù)的加強(qiáng)，各國相繼制定了大量的法規(guī)對契約自由原則進(jìn)行限制。可以說，對契約自由的限制是20世紀(jì)以來合同法發(fā)展的一個(gè)重要趨勢。對契約自由的限制主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面，即格式合同和國家立法對合同自由的限制。

我國《合同法》第4條規(guī)定：“當(dāng)事人享有自愿訂立合同的權(quán)利，任何單位和個(gè)人不得非法干預(yù)?！?/p>

（三）按約履行原則

該原則在國際活動以及各國法律實(shí)踐中均得到廣泛的承認(rèn)，并被視為合同法中的一項(xiàng)重要原則。

《法國民法典》第1134條規(guī)定：“依法成立的合同，對于訂約雙方當(dāng)事人具有相當(dāng)于法律的效力?！?/p>

《國際商事合同通則》明確規(guī)定：“有效訂立的合同對雙方當(dāng)事人有約束力。當(dāng)事人僅能根據(jù)合同條款或通過協(xié)議或本通則的其他規(guī)定，修改或終止合同?！?/p>

我國《合同法》也規(guī)定了合同的效力，例如：“依法成立的合同，受法律保護(hù)?！薄耙婪ǔ闪⒌暮贤?，對當(dāng)事人具有法律約束力，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或者解除合同?！?/p>

（四）公平原則

公平原則要求合同當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)要公平合理，要大體平衡。合同中的負(fù)擔(dān)和風(fēng)險(xiǎn)要合理分配。將公平原則作為當(dāng)事人的行為準(zhǔn)則，可以防止當(dāng)事人濫用權(quán)力，有利于保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，維護(hù)和平衡當(dāng)事人之間的利益。

我國《合同法》第5條規(guī)定：“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定各方的權(quán)利和義務(wù)?！?/p>

（五）平等原則

平等是市場主體進(jìn)行公平交易的基本保證，只有確立了平等，才能保證當(dāng)事人有自由平等表達(dá)自身真實(shí)意愿的可能，從而保證交易的公平。

我國《合同法》第3條規(guī)定：“合同當(dāng)事人的法律地位平等，一方不得將自己的意志強(qiáng)加給另一方?！?/p>

第二節(jié)　合同的訂立

合同是當(dāng)事人之間意思表示一致的結(jié)果。各國合同法都認(rèn)為，意思表示一致必須由雙方當(dāng)事人就同一標(biāo)的交換各自的意思，從而達(dá)成一致的協(xié)議。法律上把訂立合同的意思表示分別稱為要約與承諾，要約與承諾是訂立合同的必經(jīng)的兩個(gè)階段。如果一方當(dāng)事人向?qū)Ψ教岢鲆豁?xiàng)要約，而對方對該項(xiàng)要約表示承諾，在雙方當(dāng)事人之間就成立了一項(xiàng)具有法律約束力的合同。

一、要約

（一）要約的定義

要約（Offer）又稱發(fā)盤或發(fā)價(jià)，是指一方向另一方發(fā)出的，表示愿意按照一定的條件同對方訂立合同，并且含有一旦該要約被對方承諾時(shí)，即對提出要約的一方產(chǎn)生約束力的一種意思表示。發(fā)出要約的一方為要約人（Offeror），另一方為受要約人（Offeree）。要約既可以用書面形式作出，也可以用口頭或行為方式作出。

《國際商事合同通則》第2．1．2條對要約的定義如下：“一項(xiàng)訂立合同的建議，如果十分確定，并表明要約人在得到承諾時(shí)受其約束的意旨，即構(gòu)成一項(xiàng)要約。”

（二）有效要約應(yīng)具備的條件

一項(xiàng)有效的要約必須具備以下條件：

1．訂約的旨意

要約必須表明要約人愿意按照要約的內(nèi)容與對方訂立合同的意思。要約的目的在于訂立合同，因此要約必須明確表示，一旦要約被對方接受，要約人即受其約束，合同即告成立。

連接

要約與要約邀請的區(qū)別

（1）目的不同。要約的目的是訂約；要約邀請（Invitation for Offer）又稱為要約引誘，其目的雖然也是為了訂約，但它本身并不是一項(xiàng)要約，而只是為了邀請對方向自己發(fā)出要約。

（2）約束力不同。如果是要約，它一經(jīng)對方承諾，要約人即受到約束，合同即告成立；如果是要約邀請，即使對方完全同意或接受該要約邀請所提出的條件，發(fā)出該項(xiàng)要約邀請的一方仍不受約束，除非他對此表示承諾或確認(rèn)，否則合同仍不能成立。

在商業(yè)活動中，有些公司向有關(guān)當(dāng)事人寄送報(bào)價(jià)單（Quotation）、價(jià)目表（Price List）和商品目錄（Catalogue）等，其內(nèi)容可能包括品質(zhì)規(guī)格、價(jià)格、交貨期等，但這些都不是要約。其目的是吸引對方向自己報(bào)出訂貨單，這種訂貨單才是真正的要約，它須經(jīng)寄送報(bào)價(jià)單或價(jià)目表的一方表示承諾后，合同才能成立。如果寄送報(bào)價(jià)單或價(jià)目表的一方不予承諾，那么，即使訂貨單的內(nèi)容與報(bào)價(jià)單或價(jià)目表的內(nèi)容相符，合同也不能成立，寄送報(bào)價(jià)單或價(jià)目表的一方也不受約束。

案例

吉布遜訴曼徹斯特議會案

1970年9月，保守黨占多數(shù)議席的英國曼徹斯特市議會決定出讓該議會的房子，就寫信給原告：“市議會有可能出讓房子，價(jià)格約有2725英鎊，如你想買的話，請正式寫份申請?！痹鎸懞蒙暾垼徊⒒亓诵?。正在此時(shí)，市議會重新選舉，工黨占了上風(fēng)，決定不出讓房子了。原告遂要求法院強(qiáng)制執(zhí)行。法院認(rèn)為，信中“如你想買的話，請正式寫份申請”，屬要約邀請，即請?jiān)嫦蜃h會正式提出要約，所以沒有意思表示一致，也就沒有合同，原告敗訴。

關(guān)于商店里標(biāo)價(jià)陳列的商品是否屬于要約的問題，各國法律有分歧。英國法認(rèn)為，把商品標(biāo)價(jià)陳列的行為并不是要約，而只是要約邀請。但某些大陸法國家則認(rèn)為是要約，如瑞士債務(wù)法認(rèn)為，商品標(biāo)價(jià)陳列，通常視為要約。

廣告是否構(gòu)成要約，對此各國法律規(guī)定不一。廣告的對象是社會公眾而不是某個(gè)或某些特定的人。廣告能否構(gòu)成要約，要根據(jù)不同情況來確定。

關(guān)于懸賞廣告，各國法律一般都認(rèn)為是一項(xiàng)要約。懸賞廣告（Reward Advertisement），是指廣告人以廣告的方式聲明，對于完成特定行為的人，將給予一定的報(bào)酬，如尋人廣告、尋找失物廣告等。一旦有人看到廣告后完成了廣告所要求做的事情，即構(gòu)成承諾，合同即告成立，廣告人有義務(wù)支付廣告中所規(guī)定的報(bào)酬。

關(guān)于普通的商業(yè)廣告，原則上不認(rèn)為是要約，而僅視為要約邀請。然而英美法院的一些判例認(rèn)為，要約既可以向某一個(gè)人發(fā)出，又可以向某一群人發(fā)出，甚至可以向全世界發(fā)出。只要廣告的文字明確、肯定，足以構(gòu)成一項(xiàng)允諾，即可視為要約。在此問題上，北歐各國法律的規(guī)定不同。北歐各國的法律認(rèn)為，要約必須向一個(gè)或一個(gè)以上的特定的人（Specific Person）發(fā)出，廣告原則上不能認(rèn)為是要約，而只是要約邀請。《公約》規(guī)定，除非提出建議的人明確地表示相反的意向，非向特定人提出的建議，僅應(yīng)視為要約邀請。我國《合同法》第15條第2款規(guī)定：“商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的，視為要約。”

思考題

下列現(xiàn)象是要約還是要約邀請？

（1）報(bào)價(jià)單、價(jià)目表、商品目錄

（2）招標(biāo)書

（3）投標(biāo)

（4）招股說明書

（5）自動售貨機(jī)

（6）標(biāo)價(jià)陳列的商品

（7）訂貨單

（8）懸賞廣告

（9）拍賣廣告

（10）普通商業(yè)廣告

2．要約的內(nèi)容明確、肯定

要約的內(nèi)容必須明確、肯定，應(yīng)當(dāng)包括擬將簽訂合同的主要條件，一旦受要約人表示承諾，就足以成立一項(xiàng)對雙方當(dāng)事人均有約束力的合同。例如，在貨物買賣中，要約要十分確定，一般須具體寫明貨物的名稱、數(shù)量、價(jià)格、交貨時(shí)間等交易條件。要約人不必在要約中詳細(xì)寫明合同的全部內(nèi)容，而只要達(dá)到足以確定合同內(nèi)容的程度即可。至于某些條件，可以留待日后確定。在這一點(diǎn)上，大陸法和英美普通法的要求基本上是一致的。

合同的主要條款，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同的性質(zhì)和內(nèi)容來加以判斷。合同性質(zhì)不同，它所要求的主要條款是不同的。就買賣合同而言，根據(jù)《公約》第14條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)包括以下三個(gè)條件：應(yīng)當(dāng)載明貨物的名稱；應(yīng)明示或默示地規(guī)定貨物的數(shù)量或規(guī)定確定數(shù)量的方法；應(yīng)明示或默示地規(guī)定貨物的價(jià)格或規(guī)定確定價(jià)格的方法?！睹绹y(tǒng)一商法典》采取了靈活的態(tài)度。按照《美國統(tǒng)一商法典》第2－204條的規(guī)定，即使在買賣合同中對某一項(xiàng)或某幾項(xiàng)條款沒有做出規(guī)定，但是，只要當(dāng)事人間確有訂立合同的意思，并有合理的確定的依據(jù)給予相應(yīng)的補(bǔ)救，則合同仍然可以成立。因此，根據(jù)《美國統(tǒng)一商法典》的規(guī)定，在貨物買賣中，要約的內(nèi)容最重要的是要確定貨物的數(shù)量或提出確定數(shù)量的方法，至于價(jià)格、交貨或付款時(shí)間等內(nèi)容，均可暫不提出而留待日后按照所謂合理（Reasonable）的標(biāo)準(zhǔn)來確定。至于何謂合理，那屬于事實(shí)問題，得由法院根據(jù)案情和周圍的情況作出解釋。根據(jù)《法國民法典》第1583條規(guī)定：“當(dāng)事人雙方就標(biāo)的物及其價(jià)金協(xié)議一致，即使標(biāo)的物尚未交付，價(jià)金尚未支付，買賣即告完全成立，且買受人對出賣人依法取得標(biāo)的物的所有權(quán)。”其中的標(biāo)的物，應(yīng)理解為包括了標(biāo)的物的數(shù)量，因此，如果要約中包含了標(biāo)的數(shù)量和價(jià)格，要約即已明確、肯定。

我國《合同法》第14條規(guī)定：“要約的內(nèi)容須具體確定?！钡?1條規(guī)定：“合同生效后，當(dāng)事人就質(zhì)量、價(jià)款或者報(bào)酬、履行地點(diǎn)等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補(bǔ)充；不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定?！?/p>

3．要約必須送達(dá)受要約人才能生效

要約是一種訂立合同的意思表示，目的是希望受要約人與之訂立合同。因此，大多數(shù)國家的法律規(guī)定，要約必須于到達(dá)受要約人時(shí)才能生效，從而使受要約人取得對該要約作出承諾的權(quán)利。因?yàn)槭芤s人只有在得知要約的內(nèi)容后，才可能決定是否予以承諾。反之，則失去要約的意義。但要約到達(dá)生效并不意味著受要約人收到要約且了解了要約的內(nèi)容，僅要求要約到達(dá)受要約人的支配范圍即生效，至于受要約人是否了解了要約的內(nèi)容或理解與否都不影響要約的到達(dá)生效。

《國際商事合同通則》第2．3條明確規(guī)定：“要約于送達(dá)受要約人時(shí)生效。”

資料卡

交錯(cuò)的要約（Cross－offer）

“交錯(cuò)的要約”不是要約。交錯(cuò)的要約，通常指當(dāng)事人采取非對話的方式，幾乎同時(shí)相互向?qū)Ψ教岢鰞蓚€(gè)獨(dú)立且內(nèi)容相同的要約的現(xiàn)象。

（三）要約的撤回與撤銷

要約的撤回與撤銷是兩個(gè)完全不同的概念。

要約的撤回（Withdrawal of Offer），是針對未生效的要約而言，是阻止要約生效的行為。即在要約已被發(fā)出但尚未到達(dá)受要約人之前，要約人通知對方取消此項(xiàng)要約，使其不發(fā)生效力。對此問題，《國際商事合同通則》第2．3條第（2）款規(guī)定：“一項(xiàng)要約即使是不可撤銷的，也可以撤回，如果撤回的通知在要約送達(dá)受要約人之前或與要約同時(shí)送達(dá)受要約人?！背坊匾s的實(shí)用價(jià)值在于：要約人發(fā)出要約后，及時(shí)發(fā)現(xiàn)要約有誤的情形下；或是國際市場該種商品價(jià)格或外匯匯率突然發(fā)生不利于己方而需要取消要約的情形下，要約人可以更快的通訊方式通知對方。若此撤回的通知能趕在要約送達(dá)之前或同時(shí)送達(dá)，均可成功地撤回要約。

要約的撤銷（Revocation of Offer），是針對已發(fā)生效力的要約而言，是消滅要約效力的行為。即在要約已送達(dá)受要約人之后，要約人通知對方取消該要約，從而使要約的效力歸于消滅。撤銷要約的通知必須在對方作出承諾之前到達(dá)受要約人。

（四）要約的拘束力

要約的約束力指要約生效后的法律后果，包括對受要約人的約束力和對要約人的約束力兩方面。

1．要約對受要約人的拘束力

一般來說，各國均承認(rèn)在受要約人作出承諾之前，要約對受要約人沒有約束力。受要約人在接到要約后，只是取得對要約作出承諾的資格，并不因此承擔(dān)必須承諾的義務(wù)。此外，除法律有特別規(guī)定或雙方另有約定外，受要約人不為承諾時(shí)也不負(fù)通知的義務(wù)。例如，《公約》規(guī)定：“受要約人的沉默不等于承諾。”但也有一些國家規(guī)定，受要約人即使不承諾，也應(yīng)通知要約人。例如，日本和德國的商法典規(guī)定：商人對于平常往來的客戶，在其營業(yè)范圍內(nèi)，接到要約通知時(shí)，應(yīng)即發(fā)出承諾與否的通知，如怠于通知，則視為承諾。

2．要約對要約人的約束力

要約對要約人的約束力，是指要約人在要約發(fā)出之后，對方承諾之前能否反悔，能否變更要約內(nèi)容或撤銷要約的問題。在要約送達(dá)受要約人之前，由于要約尚未發(fā)生效力，因此要約人有權(quán)撤回要約或者變更其內(nèi)容，只是撤回要約的通知應(yīng)在要約到達(dá)受要約人之前或者與要約同時(shí)到達(dá)受要約人。但一旦要約已送達(dá)受要約人即生效之后，要約人是否可將要約撤銷或變更，各國法律則有不同的規(guī)定和要求。

（1）英美法系。英美普通法認(rèn)為，要約原則上對要約人沒有約束力，在受要約人對要約作出承諾之前，要約人任何時(shí)候都可以撤銷要約或變更要約的內(nèi)容。即使要約人在要約中規(guī)定了有效期，他也有權(quán)在期限屆滿之前撤銷要約。

顯然，英美法系的這一原則對受要約人缺乏應(yīng)有的保障，已經(jīng)不能適應(yīng)現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)社會的需要。例如，受要約人可能出于對要約的信賴，為準(zhǔn)備承諾而與他人訂立了合同或支出了費(fèi)用，如果要約人不受要約的約束，在受要約人作出承諾之前撤銷了要約，那么，受要約人就要蒙受損失。

為了適應(yīng)當(dāng)代經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，《美國統(tǒng)一商法典》第2－205條規(guī)定，在貨物買賣中，在一定條件下可承認(rèn)無對價(jià)的確定的要約（Firm Offer），即要約人在其要約確定的期限內(nèi)不得撤銷的要約。其條件是：

1）要約人必須是商人。

2）要約已規(guī)定期限，或者如果未規(guī)定期限，則在合理期限內(nèi)不予以撤銷，但無論如何不超過3個(gè)月。

3）要約須以書面作成，并由要約人簽字。

（2）大陸法系。德國法認(rèn)為，要約原則上對要約人有約束力。例如，《德國民法典》規(guī)定，除非要約人在要約中注明有不受約束的詞句，均須受其要約的約束。若在要約中規(guī)定了有效期，則在有效期內(nèi)不得撤銷或更改要約；若沒有規(guī)定有效期，則依通常情形在可望得到答復(fù)前不得撤銷或更改要約。瑞士、希臘、巴西等國均采取此原則。

法國法原則上認(rèn)為，要約人在其要約被受要約人承諾以前可以撤銷。法國的法院判例認(rèn)為，如果要約人在要約中指定了承諾期限，要約人也可以在期限屆滿之前撤銷要約，但必須承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

（3）《國際商事合同通則》。如上所述，兩大法系關(guān)于要約可否撤銷的問題分歧較大，難以協(xié)調(diào)?！秶H商事合同通則》在此問題上完全繼承了《公約》的原則?！秶H商事合同通則》規(guī)定：在合同訂立之前，要約得以撤銷，如果撤銷要約的通知在受要約人發(fā)出承諾之前送達(dá)受要約人。但是，在下列情況下，要約不得撤銷：

1）要約寫明承諾的期限，或以其他方式表明要約是不可撤銷的。

2）受要約人有理由信賴該項(xiàng)要約是不可撤銷的，并已本著對該項(xiàng)要約的信賴行事。

思考題

我某對外工程承包公司于5月3日電傳請意大利某供應(yīng)商向我公司出售一批鋼材。我方在電傳中聲明：要求這一要約是為了計(jì)算一項(xiàng)承造一幢大樓的標(biāo)價(jià)和確定是否參加投標(biāo)之用；我方必須5月15日向招標(biāo)人送交投標(biāo)書，而開標(biāo)的日期是5月31日。意方5月5日就上述鋼材向我方發(fā)出要約。我方據(jù)以計(jì)算標(biāo)價(jià)，并遞交了投標(biāo)書。5月20日意方因鋼材價(jià)格上漲，電傳撤銷5月5日要約。我方當(dāng)即表示不同意，雙方發(fā)生爭執(zhí)。5月31日開標(biāo)，我方中標(biāo)。我方即電傳意方表示接受5月5日的要約。但意方堅(jiān)持5月20日已撤銷該要約，合同不能成立。

［問題］中意雙方的合同是否成立？

（五）要約的生效

從《公約》到《國際商事合同通則》及大多數(shù)國家的國內(nèi)法，對要約生效的時(shí)間一律采用到達(dá)主義，規(guī)定“要約于送達(dá)受要約人時(shí)生效”。

準(zhǔn)確界定要約的生效時(shí)間有兩個(gè)方面的法律意義：①明確受要約人作出承諾的準(zhǔn)確時(shí)間，如果要約尚未生效，則不存在有效的承諾。②明確了要約人受要約約束的時(shí)間，要約一經(jīng)生效，要約人開始承受已生效要約的約束力。

（六）要約的消滅

要約的消滅是指要約失去效力，對要約人和受要約人均不再有約束力。要約失效的原因很多，主要有以下三種情況：

1．要約被要約人撤銷

撤銷要約，是指要約已經(jīng)送達(dá)受要約人之后，即在要約已生效之后消滅要約效力的行為。要約一旦被撤銷即告消滅。

2．要約被受要約人拒絕

拒絕要約是指受要約人沒有接受要約所提出的條件。這種拒絕是一種單方行為，它可以表現(xiàn)為明確的拒絕通知，也可以表現(xiàn)為在要約的有效期內(nèi)不對要約作出任何答復(fù)，還可以通過對要約進(jìn)行限制、變更或擴(kuò)張，形成反要約，部分地否定原要約，在法律上也視同對原要約的拒絕，從而導(dǎo)致原要約消滅，新要約產(chǎn)生。

3．要約規(guī)定的有效期屆滿

如果要約規(guī)定了承諾的期限，則在該期限終了時(shí)自行失效。此后，即使受要約人作出承諾，也不能成立合同，而只能算作一項(xiàng)新的要約，須經(jīng)原要約人表示承諾，雙方才能成立合同關(guān)系。

案例

紐曼訴斯奇夫案（1985年）

一個(gè)名叫斯奇夫的人，自稱為反稅收者，在美國哥倫比亞廣播公司（CBS）凌晨3：00～4：00的一檔夜間電視節(jié)目中，聲稱聯(lián)邦政府并未要求美國公民申報(bào)所得稅，并說：“有人能從聯(lián)邦稅法中查到公民必須申報(bào)所得稅的規(guī)定并馬上打電話給本檔夜間節(jié)目，我將付給他10萬美元?！备鐐惐葋啅V播公司的早間新聞轉(zhuǎn)播了夜間節(jié)目的這則報(bào)道。一個(gè)名叫紐曼的律師看后查了聯(lián)邦稅法，確認(rèn)聯(lián)邦稅法確實(shí)要求公民必須申報(bào)所得稅，隨即打電話給哥倫比亞廣播公司，要求得到10萬美元，哥倫比亞廣播公司把這一要求轉(zhuǎn)給斯奇夫，斯奇夫拒絕支付，紐曼上法院告斯奇夫違約。

法院認(rèn)為，斯奇夫的要約是有時(shí)間限制的，即當(dāng)天夜里3：00～4：00的這檔節(jié)目，在這期間若有承諾，合同成立，斯奇夫就要支付10萬美元，過了這段時(shí)間，要約失效，無合同可言，原告敗訴。

4．某種特定的法律事實(shí)的出現(xiàn)

要約有時(shí)也會因?yàn)橐恍┨囟ǖ姆墒聦?shí)的出現(xiàn)而消滅，如政府發(fā)出要約中所涉及貨物的進(jìn)出口的禁令、當(dāng)事人所在國交戰(zhàn)、要約人破產(chǎn)或死亡等。

二、承諾

（一）承諾的定義

承諾（Acceptance）是指受要約人按照要約所指定的方式，對要約的內(nèi)容表示同意的一種意思表示。要約一經(jīng)有效承諾，合同即告成立，對雙方均有約束力。

（二）有效承諾應(yīng)具備的條件

一項(xiàng)有效的承諾應(yīng)具備以下條件：

1．承諾必須由受要約人作出

受要約人包括其本人和其授權(quán)的代理人。其他人即使知道要約的內(nèi)容并作出同意的意思表示，也不能發(fā)生承諾的效力，合同也不能成立。

2．承諾必須在要約的有效期限內(nèi)作出

若要約規(guī)定了有效期，應(yīng)在有效期內(nèi)承諾；若要約未規(guī)定有效期，應(yīng)在“合理期限內(nèi)”（英美法系）或“依通常情形可期待得到承諾的期限內(nèi)”（大陸法系）作出。如果承諾的時(shí)間超過要約的有效期，則為“遲到的承諾”或“逾期承諾”，逾期承諾不是有效的承諾，一般視為一項(xiàng)新的要約，須經(jīng)原要約人承諾后，合同才成立。

《國際商事合同通則》第2．7條對“承諾的時(shí)間”規(guī)定：“要約必須在要約人規(guī)定的時(shí)間內(nèi)承諾；或者如果未規(guī)定時(shí)間，應(yīng)考慮交易的具體情況，包括要約人所使用的通信方法的快捷程度的一段合理時(shí)間內(nèi)作出承諾。對口頭要約必須立即作出承諾，除非情況另有表明?！?/p>

3．承諾必須與要約的內(nèi)容一致

在此問題上，傳統(tǒng)的英美普通法要求非常嚴(yán)格，認(rèn)為承諾應(yīng)當(dāng)像鏡子一樣（Mirror－image）反照出要約的內(nèi)容，否則就不是承諾而是反要約。

美國的法律對此采取了比較靈活的態(tài)度。按照《美國統(tǒng)一商法典》第2篇第207條的規(guī)定，在商人之間，如果受要約人在承諾中附加了某些條款，承諾仍可有效，這些附加條款得視為合同的一個(gè)組成部分，除非：

（1）要約中已明確規(guī)定承諾時(shí)不得附加任何條件。

（2）這些附加條款對要約作了重大修改。

（3）要約人在接到承諾后已在合理時(shí)間內(nèi)作出拒絕這些附加條件的通知。

《國際商事合同通則》對這個(gè)問題也采取了比較靈活的態(tài)度?！秶H商事合同通則》第2．1．11條第（1）款首先肯定了各國傳統(tǒng)的法律原則，強(qiáng)調(diào)作為原則，承諾的內(nèi)容應(yīng)與要約一致，對要約意在表示承諾但載有添加、限制或其他變更的答復(fù)，即視為對該要約的拒絕，并構(gòu)成反要約；在第（2）款中規(guī)定，作為一種例外，承認(rèn)一定條件下的帶有變更的承諾：“但是，對要約意在表示承諾但載有添加或不同條件的答復(fù)，如果所載的添加或不同條件沒有實(shí)質(zhì)性地改變該項(xiàng)要約的條件，除非要約人毫不遲延地反對這些不符，則此答復(fù)仍構(gòu)成承諾。如果要約人不反對，則合同的條款應(yīng)以該項(xiàng)要約的條件以及承諾通知中所載的變更為準(zhǔn)。”

我國《合同法》第30條規(guī)定：承諾的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與要約的內(nèi)容一致。受要約人對要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更的，為新要約。

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承諾中實(shí)質(zhì)性變更了要約的條件

《國際商事合同通則》：凡承諾中載有關(guān)于價(jià)格、支付、貨物的質(zhì)量和數(shù)量、交貨地點(diǎn)和時(shí)間、當(dāng)事人一方對他方的責(zé)任范圍或解決爭端等方面的附加條件或不同條件，均視為在實(shí)質(zhì)上變更了要約的條件。

我國《合同法》：有關(guān)合同的標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價(jià)款或者報(bào)酬、履行期限、履行地點(diǎn)和方式、違約責(zé)任和解決爭議的方法等的變更，是對要約內(nèi)容的實(shí)質(zhì)性變更。

4．承諾的傳遞方式應(yīng)當(dāng)符合要約的要求

承諾的傳遞方式是指承諾人將承諾的意思表示通知對方的方式。要約中規(guī)定承諾方式的，應(yīng)按規(guī)定或采取更快捷的方式；未規(guī)定的，則應(yīng)采取對等的或更快捷的方式。

（三）承諾的生效

根據(jù)各國的法律，承諾一旦生效，合同即告成立。因此承諾的生效時(shí)間是合同法中一個(gè)十分重要的問題。在此問題上，英美法系與大陸法系特別是德國法有很大的分歧，主要有兩種不同的主張：

1．英美法系

英美法系采用“投郵主義”原則，又稱“投郵生效”，即認(rèn)為以郵件、電報(bào)作出承諾時(shí)，承諾一經(jīng)投郵，立即生效，合同即告成立。即使承諾在傳遞過程中發(fā)生延誤或遺失，只要受要約人能證明其確已將函件付足了郵資，寫妥地址交到郵局，合同仍可成立。這主要是因?yàn)橛⒚婪ㄏ祵σs的規(guī)定，除有對價(jià)或簽字蠟封要約外，要約人在受要約人作出承諾前，可以隨時(shí)撤銷要約，而“投郵主義”原則可以減少要約人的隨意性，保護(hù)受要約人的利益，但其弊端也很明顯，如出現(xiàn)承諾的郵件、電報(bào)等在途中丟失等情況，要約人在不知道的情況下，仍須承擔(dān)合同義務(wù)。

2．大陸法系

大陸法系特別是德國法在承諾的生效時(shí)間上，采取的是“到達(dá)主義”原則。即承諾在到達(dá)要約人時(shí)生效，合同也在此時(shí)成立。其優(yōu)點(diǎn)在于無論是什么原因，只要未能送達(dá)，則要約人不承擔(dān)合同義務(wù)。這與大陸法系國家承認(rèn)要約送達(dá)受要約人后對要約人有約束力，要約人不能隨意撤銷要約的規(guī)定相一致，對雙方來說是比較公平的。

《法國民法典》對承諾生效時(shí)間未作規(guī)定。法國最高法院認(rèn)為，承諾生效時(shí)間取決于當(dāng)事人的意思，故這是一個(gè)事實(shí)問題，應(yīng)根據(jù)具體情況特別是當(dāng)事人的意思來決定，但往往推定為適用“投郵生效”，即承諾于發(fā)出時(shí)生效。

3．《國際商事合同通則》

《國際商事合同通則》基本上采取到達(dá)生效原則?！秶H商事合同通則》第2．6條第（2）款規(guī)定：“對一項(xiàng)要約的承諾于同意的表示送達(dá)要約人時(shí)生效?！贝送猓鳛橐环N例外，《國際商事合同通則》第2．6條第（3）款規(guī)定：“如果根據(jù)要約本身，或依照當(dāng)事人之間建立的習(xí)慣做法或依照慣例，受要約人可以通過做出某行為來表示同意，而無須向要約人發(fā)出通知，則承諾于做出該行為時(shí)生效?！?/p>

（四）逾期承諾

逾期承諾（Late Acceptance）又稱遲到的承諾，指在要約的有效期間屆滿后，受要約人作出的承諾。

逾期承諾分為兩種情況：一種是受要約人自己造成的逾期承諾。例如，受要約人未及時(shí)發(fā)出承諾。另一種是受要約人已及時(shí)作出承諾，但因?yàn)椴豢深A(yù)料的傳遞遲延而導(dǎo)致承諾逾期送達(dá)要約人。

傳統(tǒng)的法律原則主張，承諾逾期送達(dá)要約人則無效。

在此問題上，《國際商事合同通則》第2．9條繼承了《公約》第21條的靈活規(guī)定，具體規(guī)定如下：“①逾期承諾仍具有承諾的效力，如果要約人毫不遲延地告知受要約人該承諾具有效力，或就該承諾的效力發(fā)出通知。②如果載有逾期承諾的信件或其他書面文件表明，它是在傳遞正常即能及時(shí)被送達(dá)要約人的情況下發(fā)出的，則該逾期承諾仍具有承諾的效力，除非要約人毫不遲延地通知受要約人：此要約已經(jīng)失效。”

逾期承諾是否具有承諾的效力，取決于要約人的態(tài)度：在受要約人自己造成的逾期承諾的情形下，要約人馬上表態(tài)認(rèn)可承諾，該逾期承諾即為有效；在傳遞遲延導(dǎo)致逾期承諾的情形下，該逾期承諾本應(yīng)有效，但如果要約人立即表態(tài)反對，合同即不成立。

（五）承諾的撤回

承諾的撤回是受要約人阻止承諾發(fā)生效力的一種意思表示。承諾必須在生效以前才能撤回。

由于各國對承諾的生效時(shí)間規(guī)定不同，因此在承諾撤回這個(gè)問題上的規(guī)定也有所不同。

《國際商事合同通則》、《公約》及德國等大陸法系國家采取“到達(dá)主義”原則，受要約人在發(fā)出承諾之后，原則上仍可以把承諾撤回，但撤回承諾的通知必須與承諾同時(shí)或先于其到達(dá)要約人?！秶H商事合同通則》第2．1．10條和《公約》第22條規(guī)定：“承諾可以撤回，只要撤回通知在承諾本應(yīng)生效之前或同時(shí)送達(dá)要約人?！?/p>

英美法系采用“投郵主義”原則，承諾一經(jīng)投郵即生效，所以承諾不能撤回。

思考題

中國上海某公司于2008年6月14日收到A國某公司來電稱：“×××設(shè)備5000臺，每臺280美元CIF上海，7月A國××港裝船，不可撤銷即期信用證支付，6月22日前復(fù)到有效。”上海公司于17日復(fù)電：“若單價(jià)為250美元CIF上?？山邮埽缬袪幾h，在中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會仲裁?！盇國公司于18日回電稱價(jià)格不能減，仲裁條款可接受。此時(shí)，該設(shè)備價(jià)格上漲，上海公司于21日復(fù)電：“接受你14日發(fā)盤，信用證已經(jīng)由中國銀行福建分行開出?！钡獳國公司未予以答復(fù)并將貨物轉(zhuǎn)賣他人。

［問題］按《公約》的規(guī)定，下列選項(xiàng)哪些是正確的？

（1）A國公司要約中所采用的是在A國完成交貨的貿(mào)易術(shù)語。

（2）A國公司將貨物轉(zhuǎn)賣他人的行為是違約行為。

（3）上海公司于2008年6月17日的復(fù)電屬于反要約。

（4）A國公司于2008年6月18日回電是在要約有效期內(nèi)發(fā)出，屬有效承諾。

第三節(jié)　合同的生效

合同的效力（Validity），即合同的有效性，是指已經(jīng)成立的合同在當(dāng)事人之間產(chǎn)生了一定的法律拘束力，也就是通常所說的法律效力。合同的成立與合同的生效常常是密切聯(lián)系在一起的。但合同的生效要件和成立要件是不同的，具備了成立要件，合同將宣告成立；但已經(jīng)成立的合同必須符合一定的生效要件才能產(chǎn)生法律效力。

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合同的成立與合同的生效

合同的成立與合同的生效是兩個(gè)完全不同的概念。合同成立是指合同訂立過程的完成，是當(dāng)事人意思表示一致的結(jié)果。合同成立只是解決了合同是否存在的問題，對于已經(jīng)成立的合同是否有效則是合同生效制度要解決的問題。合同生效體現(xiàn)的是國家法律對合同的評價(jià)，是法律認(rèn)可當(dāng)事人意思的結(jié)果。成立的合同只有符合法律的要求才會生效。

《公約》回避了合同的有效性問題，對此未規(guī)定任何法律原則?！秶H商事合同通則》專門設(shè)立第三章“合同的效力”，以20條條文確立了詳盡的法律原則，對規(guī)范國際商事交易有重大作用。

應(yīng)當(dāng)指出，將某類問題歸類為合同的效力問題，在很多情況下，只是為了理論研究或起草制定法的方便，并沒有絕對的意義。例如，英美法上的對價(jià)制度，從其對要約的約束力的影響看，涉及合同訂立的問題，從其對合同條件的影響看，有時(shí)涉及合同的效力問題。

合同生效要件是否完備是判斷合同是否具有法律效力的標(biāo)準(zhǔn)。一般來說，合同生效要件包括以下五個(gè)方面：當(dāng)事人的締約能力；對價(jià)與約因；合同的形式；合同的內(nèi)容；當(dāng)事人的意思表示。

一、當(dāng)事人的締約能力

訂立合同的當(dāng)事人包括自然人和法人。

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自然人與法人

自然人即公民，是指因出生而取得民事主體資格的人，是相對于法人的一種民事主體。人類社會的每個(gè)個(gè)體都是自然人。

法人是指擁有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)，能夠以自己的名義享受民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)，并且依照法定程序成立的法律實(shí)體。

法人應(yīng)當(dāng)具備以下條件：

（1）依法成立。

（2）有必要的財(cái)產(chǎn)或經(jīng)費(fèi)。

（3）有自己的名稱、組織機(jī)構(gòu)和場所。

（4）能夠獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。

訂立合同的當(dāng)事人應(yīng)具備締約能力，這是各國法律均認(rèn)可的，但由于各國對當(dāng)事人締約能力的規(guī)定都很具體，差異也較大，因此，《公約》和《國際商事合同通則》未對當(dāng)事人的締約能力做具體規(guī)定，而由各國國內(nèi)法調(diào)整。

當(dāng)事人的締約能力（the Legal Capacity to Contract）是指當(dāng)事人的行為能力，即當(dāng)事人依據(jù)法律的規(guī)定所取得的簽約資格。

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權(quán)利能力與行為能力

權(quán)利能力是指民事主體依法享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的資格。自然人的權(quán)利能力始于出生，終于死亡；法人的權(quán)利能力始于成立，終于消滅。但法人因經(jīng)營范圍的不同，其權(quán)利能力各有不同。

行為能力是指民事主體以自己的行為依法享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的資格。

（一）自然人的締約能力

自然人的締約能力是自然人的行為能力的一種，是自然人本人與他人締結(jié)合同的資格。各國有關(guān)當(dāng)事人締約能力的規(guī)定差別較大。

1．英美法系

根據(jù)英美法系，未成年人（Infants or Minors）、精神病人（Mental Disorders）、醉酒者（Drunkenness），都屬于缺乏訂約能力的人。

（1）未成年人。美國普通法規(guī)定21歲為成年，但各州立法多已將18歲視為成年，許多州允許16歲青年申請駕車執(zhí)照。未成年人沒有訂立合同的能力，未成年人與他人訂立的合同除未成年人購買生活必需品的合同外，一般都屬于可撤銷合同。未成年人訂立的合同是否成立、能否有效，決定權(quán)掌握在未成年人手中。未成年人對合同撤銷權(quán)的行使既可以在其成年之前，也可以在其成年之后。未成年人對合同的撤銷權(quán)可由他本人行使，也可以由他的父母或其監(jiān)護(hù)人行使。

英國《1969年家庭法律改革法》規(guī)定，年齡不滿18周歲的自然人稱為未成年人?！?987年未成年人合同法》確立了未成年人訂立合同的基本規(guī)則：未成年人沒有締約能力，未成年人訂立的合同對未成年人一般沒有約束力，如果對方當(dāng)事人是成年人，則對成年人有約束力。但以下兩種情況對未成年人有約束力：一是對未成年人肯定有約束力的合同，如未成年人購買生活必需品的合同；二是未成年人可以撤銷的合同，即未成年人在達(dá)到成人年齡時(shí)或者在成年后一段合理的時(shí)間內(nèi)可以撤銷的合同，主要是未成年人購買或租用土地的合同、未成年人的婚姻合同、未成年人購買股票的合同以及未成年人的合伙合同等，這些合同在撤銷以前對成年人是有約束力的。

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生活必需品

1979年《英國貨物買賣法》第3（2）條規(guī)定：必需品是適合于未成年人或其他相關(guān)人的生活條件并適合于他在買賣發(fā)生時(shí)和交貨時(shí)的實(shí)際需要的貨物。

所謂必需品不僅包括衣服、食物等維持生存所必需的物品，而且還包括按該未成年人的社會地位所合理需要的東西，如手表、自行車、參加高爾夫球俱樂部的活動費(fèi)用，以及教育、醫(yī)療費(fèi)用等。

（2）精神病人。在美國，精神病患者訂立的合同在大多數(shù)州都被認(rèn)為是可撤銷合同，撤銷權(quán)由無締約能力的精神病患者一方行使，其對合同撤銷或確認(rèn)的規(guī)則與關(guān)于未成年人的合同的相關(guān)規(guī)定基本一致。

英國普通法規(guī)定，精神病人應(yīng)當(dāng)受他訂立的合同的約束，但如果他能夠表明由于他的精神狀況，他不能理解自己在干什么，并且對方當(dāng)事人意識到了他的這種無行為能力的狀況，則可以不受合同的約束。

（3）醉酒者。在美國，一般來說，因醉酒而取消合同的案例相當(dāng)罕見，因?yàn)榉ㄔ和ǔＲ曌砭茷橐环N自覺行為，對醉酒者少有同情。只有當(dāng)對方有理由知道醉酒者已喪失認(rèn)知能力或意志能力，合同才可以被撤銷。

對醉酒者的締約能力，英國在判例中確認(rèn)的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)是：醉酒的人證明自己醉到不知道自己在做什么，并且對方當(dāng)事人也知道這一點(diǎn)，則合同對醉酒者沒有約束力，否則就應(yīng)受合同的約束。

2．大陸法系

德國法將締約能力區(qū)分為無行為能力與限制行為能力兩種情況。

依據(jù)《德國民法典》第104條規(guī)定，凡有下列情況之一者，即屬于無行為能力的人：①未滿7歲的兒童。②處于精神錯(cuò)亂狀態(tài)，不能自由決定意志，而且按其性質(zhì)此種狀態(tài)并非暫時(shí)者。③因患精神病被宣告為禁治產(chǎn)者。無行為能力的人所作的意思表示一律無效，他們所訂立的合同不產(chǎn)生任何法律效力。

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禁治產(chǎn)

禁治產(chǎn)是大陸法的術(shù)語，是指因精神病或因有酒癖不能處理自己的事務(wù)，或因浪費(fèi)成性有敗家之虞者，經(jīng)其親屬向法院提出請求，由法院宣告禁止其治理財(cái)產(chǎn)。

把未成年人分為未滿7歲的兒童與7歲以上的未成年人，并以此作為區(qū)別他們是無行為能力或限制行為能力的標(biāo)準(zhǔn)，這是德國法的一個(gè)特點(diǎn)。

限制行為能力的人，是指年滿7歲的未成年人。他們的行為能力受到法律上的一定限制。限制行為能力的人訂立的合同一般需要其法定代理人的同意或追認(rèn)才能生效，或者經(jīng)未成年人在其成年后的追認(rèn)后生效。合同另一方當(dāng)事人有權(quán)催告未成年人的法定代理人追認(rèn)，也可以在法定代理人追認(rèn)前撤銷合同，但如果合同另一方當(dāng)事人明知未成年人未取得其法定代理人的同意而與之訂立合同，則不得撤銷。

限制行為能力的人在以下三種情況下無須其法定代理人的同意而自行訂立合同：①為純獲利益而訂立的合同。②利用自己的零用錢訂立的金錢給付合同。③在被政府許可的情況下訂立的勞務(wù)合同。

《法國民法典》第488條第1款規(guī)定：“年滿18周歲為成年，有能力為一切民事行為?！蔽闯赡耆藶闊o實(shí)施法律行為能力的人，未成年人只有通過解除親權(quán)而依法獲得行為能力。根據(jù)《法國民法典》第476條、第477條及第481條的規(guī)定，未成年人結(jié)婚，依法當(dāng)然解除親權(quán)，即使未婚，在年齡達(dá)到16周歲時(shí)也可以解除親權(quán)。解除親權(quán)的未成年人，如同成年人，有進(jìn)行一切民事行為的能力。

3．中國法

我國《民法通則》把公民的民事行為能力分為完全民事行為能力、限制民事行為能力和無民事行為能力三種。

（1）完全民事行為能力的人。按照《民法通則》第11條規(guī)定：18周歲以上的公民是成年人，具有完全民事行為能力，可以獨(dú)立進(jìn)行民事活動。對于16周歲以上不滿18周歲的公民，如果是以自己的勞動收入為主要生活來源，亦視為有完全民事行為能力的人。

（2）限制民事行為能力的人。在《民法通則》中，限制民事行為能力的人包括兩種：一種是10周歲以上的未成年人，他們可以從事與其年齡、智力相適應(yīng)的民事活動；另一種是不能完全辨認(rèn)自己行為的精神病人，他們可以從事與他們的精神健康狀況相適應(yīng)的民事活動。至于其他民事活動應(yīng)由其法定代理人代理，或者征得其法定代理人的同意?！逗贤ā芬?guī)定，限制民事行為能力人的行為，經(jīng)法定代理人追認(rèn)后有效，相對人可以催告法定代理人在一個(gè)月內(nèi)追認(rèn)，法定代理人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。合同被拒絕追認(rèn)以前，善意相對人有撤銷的權(quán)利。但純獲利的合同或者與限制民事行為能力人的年齡、智力以及精神健康狀況相適應(yīng)的合同不必追認(rèn)。

（3）無民事行為能力的人。無民事行為能力的人包括兩種：一是不滿10周歲的未成年人；二是完全不能辨認(rèn)自己行為的精神病人。無民事行為能力的人不能實(shí)施有效的法律行為，他們簽訂的合同是無效的。

（二）法人的締約能力

世界各國，最常見的法人是公司，各國的經(jīng)濟(jì)活動，主要也是通過各種公司來進(jìn)行的。根據(jù)各國公司法的規(guī)定，公司必須通過它授權(quán)的代理人才能訂立合同，而且活動的范圍不得超過公司章程的規(guī)定。

1．英美法系

關(guān)于法人的締約能力，有些國家一般在本國《公司法》中加以規(guī)定，而不是出現(xiàn)在合同法的范疇中，如美國、英國等。

長期以來，在決定依制定法成立的公司的締約能力時(shí)，適用的規(guī)則是“越權(quán)無效”原則。其含義是，公司無權(quán)在其章程規(guī)定的營業(yè)目的之外簽署合同，否則，該合同無效。

由于越權(quán)無效原則的應(yīng)用導(dǎo)致了大量的不公正的判例，因此受到人們的抨擊。英國接納的《1972年歐共體法》、英國通過的《1985年公司法》以及修改該法的《1989年公司法》，都廢棄了傳統(tǒng)的越權(quán)無效的原則。

在美國，早期的判例也接受了越權(quán)無效的原則。然而從19世紀(jì)末開始，美國法院在審判實(shí)踐中已經(jīng)表現(xiàn)出對公司章程中的營業(yè)目的條款作擴(kuò)大解釋的傾向。在20世紀(jì)，越權(quán)無效的原則在各州的制定法中已逐步放棄。目前，美國各州的制定法幾乎都廢棄了這一規(guī)定。

2．大陸法系

德國《股份有限公司法》第82條和《有限責(zé)任公司法》第37條規(guī)定，公司章程中對公司營業(yè)目的的限制不得對抗第三人。

3．中國法

在20世紀(jì)90年代之前，中國法院基本上奉行了公司的越權(quán)行為為無效行為的宗旨。20世紀(jì)90年代以來，為了適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展和使中國的法制環(huán)境與國際接軌的需要，上述立場已不再被堅(jiān)持?！逗贤ā返?0條規(guī)定：“法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立合同，除相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限之外，該代表行為有效?！?/p>

二、對價(jià)與約因

在大陸法系和英美法系的國家中，一項(xiàng)在法律上有效的合同，除了當(dāng)事人之間意思表示一致外，還必須具備另一要素。這個(gè)要素，英美法系國家稱為“對價(jià)”，某些大陸法系國家稱為“約因”，它是合同可否強(qiáng)制執(zhí)行的依據(jù)。

（一）英美法系的對價(jià)

1．對價(jià)的定義

對價(jià)（Consideration）是英美普通法中特有的概念。它是指“合同一方得到的某種權(quán)利、利益、利潤或好處，或是他方當(dāng)事人克制自己不行使某項(xiàng)權(quán)利或遭受某項(xiàng)損失或承擔(dān)某項(xiàng)義務(wù)”。也有人把對價(jià)簡單地說成是“購買某種允諾的代價(jià)”，或者“相互間的給付”。

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簽字蠟封的合同與簡式合同

英美法系將合同分為兩種：簽字蠟封的合同和簡式合同。

簽字蠟封的合同是由當(dāng)事人簽字、加蓋印鑒并把它交給對方而做成的，其有效性完全是由于它所采用的形式，不要求任何對價(jià)。

簡式合同包括口頭合同和非以簽字蠟封式的一般書面合同，這類合同必須要有對價(jià)，否則就沒有拘束力。

2．有效的對價(jià)應(yīng)具備的條件

（1）對價(jià)必須是合法的。凡是以法律禁止的東西作為對價(jià)的合同都是無效的。例如，販賣毒品的合同，因?yàn)樽鳛閷r(jià)的標(biāo)的物是違法的，所以這種合同是無效的。

（2）對價(jià)必須具有某種價(jià)值，但不要求充足。對價(jià)必須是真實(shí)的，必須具有某種價(jià)值。這里所說的價(jià)值不一定是金錢上的價(jià)值，也可以是其他東西，例如，提供某種服務(wù)或不行使某種權(quán)利等。但是，對價(jià)不是等價(jià)，并不要求與對方的許諾相等。

（3）對價(jià)必須是待履行的對價(jià)或已履行的對價(jià)，而不能是過去的對價(jià)。

待履行的對價(jià)是指雙方當(dāng)事人允諾在將來履行的對價(jià)。例如，雙方當(dāng)事人于某年2月簽訂一項(xiàng)合同，其中規(guī)定賣方于5月交貨，買方于賣方交貨時(shí)付款。在這項(xiàng)合同中，交貨與付款都屬于待履行的對價(jià)，都是有效的對價(jià)。

已履行的對價(jià)是指當(dāng)事人中的一方以其作為要約或承諾的行動，已全部完成了他根據(jù)合同所承擔(dān)的義務(wù)，只剩下對方還沒有履行其義務(wù)。例如，甲在報(bào)紙上刊登廣告許諾如果有人找到他所丟失的物品，將付給報(bào)酬若干英鎊。如果乙見報(bào)后找到失物交還給甲，合同即告成立，乙的行為就屬于已履行的對價(jià)，甲有義務(wù)支付約定的報(bào)酬。

過去的對價(jià)是指一方在對方作出許諾之前已經(jīng)全部履行完畢的對價(jià)，它不能作為對方后來作出許諾的對價(jià)。這通常是指某人過去曾經(jīng)為他人做某事從而使后者得到了某種好處，日后，后者為了表示感謝，許諾給予某種報(bào)答。但是，這種許諾是缺乏對價(jià)的，因?yàn)檫^去做過的事情不能作為現(xiàn)在這種許諾的對價(jià)，所以這種許諾是沒有約束力的。這就是英美法的“過去的對價(jià)不是對價(jià)”原則。

在英美法系中，對于“過去的對價(jià)不是對價(jià)”這個(gè)一般原則也有例外情況。例如，甲為乙裝修房屋，乙對裝修質(zhì)量很滿意，答應(yīng)獎(jiǎng)勵(lì)甲2萬美元，則這種過去已經(jīng)提供的服務(wù)仍可作為日后允諾給予報(bào)酬的對價(jià)，這項(xiàng)允諾是有拘束力的。

美國許多州還把這種例外的原則推廣到某些未經(jīng)對方提出要求的行為，只要這種行為是在緊急情況下作出的，則在完成此種行為之后，如對方允諾給予報(bào)酬，這項(xiàng)行為可以作為此項(xiàng)報(bào)酬的對價(jià)，此項(xiàng)允諾即具有約束力。

（4）已經(jīng)存在的義務(wù)或法律上的義務(wù)不能作為對價(jià)。即不能以依據(jù)原合同的約定應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)作為另一項(xiàng)新的許諾的對價(jià)，也不能以依據(jù)法律規(guī)定應(yīng)盡的義務(wù)作為一項(xiàng)許諾的對價(jià)。

案例

海員訴船長案

船方雇用一批海員做一次往返于倫敦與波羅的海的航行，途中有兩名海員開了小差，船長答應(yīng)其余的海員，如果他們努力把船舶開回倫敦，他將把那兩名海員的工資分給他們。事后船長食言，船員到法院起訴，英國法院判決，船長的允諾是無效的，因?yàn)槿狈r(jià)。其理由是船員在開船時(shí)，已承擔(dān)了義務(wù)答應(yīng)在航行中遇到意外情況時(shí)應(yīng)盡力而為。有兩名船員開了小差屬于普通意外事件，余下的船員依據(jù)其原來簽訂的雇傭合同有義務(wù)盡力把船舶安全開回目的港。即凡屬原來合同中已經(jīng)存在的義務(wù)，不能作為一項(xiàng)新的允諾的對價(jià)。

（5）對價(jià)必須來自受諾人。即只有對某項(xiàng)許諾付出了對價(jià)的人，才能要求強(qiáng)制執(zhí)行此項(xiàng)許諾。例如，如果甲向乙許諾若乙為他完成某項(xiàng)工作，他將付給丙一筆錢。在這種情況下，若乙完成了該項(xiàng)工作后，甲拒絕把錢付給丙，則丙不能起訴甲并要求法院強(qiáng)制執(zhí)行。

隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，傳統(tǒng)的對價(jià)理論受到極大的挑戰(zhàn)，以《美國統(tǒng)一商法典》為代表，對價(jià)制度受到一定的限制。

按照傳統(tǒng)的對價(jià)理論，當(dāng)事人間在簽訂合同之后，如果要改變原來的合同，或者債權(quán)人想要免除債務(wù)人的債務(wù)，就會由于缺乏對價(jià)而不能實(shí)現(xiàn)。為了適應(yīng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，《美國統(tǒng)一商法典》第2．209條規(guī)定，關(guān)于改變現(xiàn)存合同的協(xié)議即使沒有對價(jià)也具有約束力。

美國法創(chuàng)設(shè)的“不得自食諾言”原則，也修正了傳統(tǒng)的對價(jià)理論在某些情況下產(chǎn)生的不公平結(jié)果。該原則認(rèn)為：如果允諾人在作出允諾時(shí)，應(yīng)當(dāng)合理地預(yù)料到受允諾人會信賴其允諾而作出某種實(shí)質(zhì)性的行為或者放棄去做某種行為，并已在事實(shí)上引起了這種結(jié)果，只有強(qiáng)制執(zhí)行該項(xiàng)允諾才能避免產(chǎn)生不公平的后果，那么，即使該項(xiàng)允諾缺乏對價(jià)，亦應(yīng)予以強(qiáng)制執(zhí)行。

英國法院的一些判例也朝著美國法的方向發(fā)展。英美法在對價(jià)的問題上正在逐漸演變之中，總的傾向是采取比較靈活的態(tài)度，以便適應(yīng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要。

（二）法國法的約因

法國法把約因作為合同有效成立要素之一。約因（Cause）是指訂約當(dāng)事人產(chǎn)生該項(xiàng)債務(wù)所追求的最接近和直接的目的。例如，在買賣合同中，約因就是貨物換取金錢；在雇用合同中，約因就是以金錢換取勞務(wù)?！斗▏穹ǖ洹返?131條規(guī)定，凡屬無原因的債、基于錯(cuò)誤原因的債或不法原因的債，都不發(fā)生任何效力。

（三）德國法的不當(dāng)?shù)美?/p>

不當(dāng)?shù)美侵笩o法律上的原因取得他人的財(cái)產(chǎn)或其他利益。在這種情況下，由于缺乏法律上的原因，取得他人財(cái)產(chǎn)或利益的一方無權(quán)保留這種財(cái)產(chǎn)或利益，而必須把它歸還給真正的所有人。如《德國民法典》第812條規(guī)定，無法律上的原因，因他人給付或其他方法從他人方面收受其無權(quán)受領(lǐng)的利益者，負(fù)有返還該利益于他人的義務(wù)，或者雖有法律上的原因，但后來該原因已經(jīng)消滅，或依法律行為的內(nèi)容未發(fā)生給付目的所預(yù)期的結(jié)果者，亦有返還既得利益的義務(wù)。

例如，甲牧場中的馬自動跑進(jìn)乙牧場的馬圈中，這就屬于無法律上的原因從他人方面得到利益。在這種情況下，由于受益人缺乏法律上的原因，屬于不當(dāng)?shù)美?，?yīng)負(fù)返還所得利益的義務(wù)。

三、合同的形式

合同的形式，是指合同當(dāng)事人達(dá)成協(xié)議的表現(xiàn)形式。合同可以分為要式合同和不要式合同。要式合同，是指必須按照法定的形式或手續(xù)訂立的合同；不要式合同，是指法律上不要求按特定的形式訂立的合同。

目前，在合同的形式問題上，大多數(shù)國家都采取“不要式原則”，即對合同形式不加限制，只是對某些合同才要求必須根據(jù)法律規(guī)定的特定形式訂立。但是這種要式合同一般為數(shù)甚少，屬于例外情況。

對某些合同要求必須根據(jù)法定的形式訂立，其目的與作用有兩個(gè)：一是用以作為合同生效的要件；二是用以作為證明合同存在的證據(jù)。在前一種情況下，合同如果不根據(jù)法定的形式訂立，就不能產(chǎn)生法律上的效力，則該合同無效；在后一種情況下，合同雖然沒有根據(jù)法定的形式訂立，但是合同并非無效，只是不能強(qiáng)制執(zhí)行，在發(fā)生訴訟時(shí)，必須以法律規(guī)定的形式作為合同存在及其內(nèi)容的證據(jù)，而不能以口頭證言作為證據(jù)。

1．英美法系

英美法系把合同分為簽字蠟封的合同與簡式合同兩類。

（1）簽字蠟封的合同。簽字蠟封的合同是要式合同。按照英國的法例，下列三種合同必須采用簽字蠟封形式訂立：①沒有對價(jià)的合同。②轉(zhuǎn)讓地產(chǎn)或地產(chǎn)權(quán)益的合同，包括租賃土地超過三年的合同。③轉(zhuǎn)讓船舶的合同。

美國大多數(shù)州已經(jīng)廢止了簽字蠟封式的合同，這些州的法律認(rèn)為即使合同采用了簽字蠟封的形式，但如果沒有對價(jià)，合同仍然無效。

（2）簡式合同。簡式合同不等于不要式合同。在簡式合同中，一般是不要式的，可以用口頭訂立，也可以用書面訂立，任由當(dāng)事人自由選擇合同所使用的形式，但有一些簡式合同依法必須以書面形式訂立。

按照英國的法例，以下幾種簡式合同必須以書面形式做成：①要求以書面形式作為合同有效成立要件的合同：匯票與本票、海上保險(xiǎn)合同、債務(wù)承認(rèn)、賣方繼續(xù)保持占有的動產(chǎn)權(quán)益轉(zhuǎn)讓合同。②要求以書面文件或備忘錄作為證據(jù)的合同：保證合同、有關(guān)土地買賣或處分土地權(quán)益的合同、金錢借貸合同。

美國《詐欺法》要求下列合同必須以書面形式作為證據(jù)：①不動產(chǎn)買賣合同。②從訂約時(shí)起不能在一年之內(nèi)履行的合同。③為他人擔(dān)保債務(wù)的合同。④價(jià)金超過500美元的貨物買賣合同。

2．大陸法系

德國法奉行合同形式自由的原則，即除非法律要求或當(dāng)事人約定合同的訂立須按特定的方式，否則，合同的訂立可采用任何方式。

法國對合同形式的要求主要分為三類：

（1）公證合同。須經(jīng)公證的合同主要有：贈與合同、夫妻財(cái)產(chǎn)合同、代位清償債務(wù)的合同、設(shè)定抵押權(quán)的合同和某些種類的不動產(chǎn)合同等。

（2）一般書面合同。主要包括：勞動合同、營業(yè)資產(chǎn)買賣合同、房屋推銷合同、發(fā)明專利的許可或轉(zhuǎn)讓合同、私人住宅建筑合同等。

（3）實(shí)踐合同。依法國法的理論，對于實(shí)踐合同，實(shí)物的交付也是合同成立的形式要件。在傳統(tǒng)上，借貸、寄存和質(zhì)押這三種需歸還原物的單務(wù)合同屬于實(shí)踐合同。

3．《國際商事合同通則》

《國際商事合同通則》第12條規(guī)定：“通則不要求合同必須以書面形式訂立或由書面文件證明。合同可以通過包括證人在內(nèi)的任何形式證明?！边@一規(guī)定與《公約》第11條的規(guī)定保持一致。

4．中國法

我國《合同法》第10條規(guī)定：“當(dāng)事人訂立合同，有書面形式、口頭形式或其他形式。法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。當(dāng)事人約定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式?！币源艘?guī)定，除非法律另有規(guī)定或當(dāng)事人另有約定，合同的訂立以不要式為原則，即可以包括口頭形式和其他形式在內(nèi)的任何方式訂立。

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書面形式

書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。

我國《合同法》規(guī)定的應(yīng)當(dāng)采用書面方式簽署的合同包括：借款合同（自然人之間另有約定的除外）、租期6個(gè)月以上的租賃合同、融資租賃合同、建設(shè)工程合同、技術(shù)開發(fā)合同、技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同等。

《合同法》并沒有就所有種類的合同的訂立形式作出規(guī)定。例如，擔(dān)保合同的形式是由擔(dān)保法規(guī)定的，要求以書面形式訂立。中外合資經(jīng)營企業(yè)的合資各方訂立的合營協(xié)議，依《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》，須報(bào)國家對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易主管部門審批，必須以書面形式訂立，同時(shí)，主管部門的批準(zhǔn)也可理解為合同成立的形式要件。

四、合同的內(nèi)容

各國都要求當(dāng)事人所訂立的合同必須合法，不得違反法律及善良風(fēng)俗、公共秩序，否則合同一律無效。

1．英美法系

英美法系認(rèn)為，一個(gè)有效的合同必須有合法的目標(biāo)或目的，否則合同是無效的。在英美法系中，非法合同大致有以下三種：

（1）違反公共政策的合同。違反公共政策的合同是指損害公眾利益、違背某些成文法所規(guī)定的政策或目標(biāo)，或旨在妨礙公眾健康、安全、道德以及一般社會福利的合同。例如，限制競爭的合同、限制價(jià)格的合同等。

（2）不道德的合同。不道德的合同是指違反社會公認(rèn)的道德標(biāo)準(zhǔn)的合同。例如，英國判例認(rèn)為，允諾以支付妻子的生活費(fèi)用作為她同意離婚的交換條件的合同是不道德的合同。

（3）違法的合同。違法的合同所包括的內(nèi)容范圍很廣，如以詐騙為目的的合同、與敵人進(jìn)行貿(mào)易的合同、賭博的合同等。

2．大陸法系

按照德國法，合同行為違反法律禁止性規(guī)定或違反善良風(fēng)俗，都是無效行為。

法國法把違法與不道德合同的約因及標(biāo)的聯(lián)系在一起，規(guī)定合同非法分為兩種情況：一種是交易的標(biāo)的物是法律所不允許進(jìn)行交易的物品，如毒品等；另一種是合同的約因不合法，即合同所追求的目的不合法，如甲付錢讓乙給他作偽證。

3．中國法

我國《合同法》第52條規(guī)定，有下列情形之一的，合同無效：

（1）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益。

（2）惡意串通，損害國家、集體或者第三人的利益。

（3）以合法形式掩蓋非法的目的。

（4）損害社會公共利益。

（5）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。

五、當(dāng)事人的意思表示

合同是雙方當(dāng)事人意思表示一致的結(jié)果，當(dāng)事人意思表示必須真實(shí)，即當(dāng)事人不是在錯(cuò)誤、欺詐、脅迫或暴力等情況下作出的意思表示，而是當(dāng)事人真實(shí)的意愿，否則構(gòu)成當(dāng)事人意思表示的瑕疵。如果存在上述情況，則當(dāng)事人有權(quán)主張合同無效或撤銷該合同。

意思表示不真實(shí)的情況主要有以下幾種：

（一）錯(cuò)誤

錯(cuò)誤（Mistake）是指當(dāng)事人在訂立合同時(shí)，對已存在的構(gòu)成交易的基礎(chǔ)事實(shí)存在認(rèn)識上的錯(cuò)誤，而導(dǎo)致當(dāng)事人的意思表示不真實(shí)。所謂構(gòu)成交易的基礎(chǔ)事實(shí)主要是指對標(biāo)的物認(rèn)識的錯(cuò)誤、一方當(dāng)事人對另一方當(dāng)事人認(rèn)定的錯(cuò)誤等。

各國的法律允許在某些情況下，作出錯(cuò)誤的意思表示的一方可以主張合同無效或要求撤銷合同，以避免使某些并非故意作出錯(cuò)誤的意思表示的當(dāng)事人承擔(dān)過重的義務(wù)。至于在何種情況下有錯(cuò)誤的一方可以要求撤銷合同或主張合同無效，各國法律的規(guī)定不盡相同。

1．英美法系

英國普通法認(rèn)為，訂約當(dāng)事人一方的錯(cuò)誤，原則上不能影響合同的有效性。只有當(dāng)該項(xiàng)錯(cuò)誤導(dǎo)致當(dāng)事人間根本沒有達(dá)成真正的協(xié)議，或者雖已達(dá)成協(xié)議，但雙方當(dāng)事人在合同的某些重大問題上都存在同樣錯(cuò)誤時(shí)，才能使合同無效。

按照普通法，錯(cuò)誤導(dǎo)致合同無效；而按照衡平法，錯(cuò)誤只是導(dǎo)致一方撤銷合同。

按照英國法，某項(xiàng)錯(cuò)誤導(dǎo)致當(dāng)事人間根本沒有達(dá)成真正的協(xié)議，則可使合同無效，主要包括以下五種情況：

（1）在合同性質(zhì)上發(fā)生錯(cuò)誤。

（2）在認(rèn)定作為訂立合同的要素的當(dāng)事人時(shí)發(fā)生錯(cuò)誤。

（3）在認(rèn)定合同的標(biāo)的物時(shí)，當(dāng)事人雙方都存在錯(cuò)誤。

（4）在合同的標(biāo)的物存在與否或在合同的重大問題上，雙方當(dāng)事人發(fā)生共同的錯(cuò)誤。

（5）允諾一方已知道對方有所誤會，在這種情況下，對方可以主張合同無效。

美國法同樣認(rèn)為，單方面的錯(cuò)誤原則上不能要求撤銷合同。至于雙方當(dāng)事人彼此都有錯(cuò)誤時(shí)，亦僅在該項(xiàng)錯(cuò)誤涉及合同的重要條款、認(rèn)定合同當(dāng)事人或合同標(biāo)的物的存在、性質(zhì)、數(shù)量或有關(guān)交易的其他重大事項(xiàng)時(shí)，才可以主張合同無效或要求撤銷合同。

2．大陸法系

大陸法系國家一般規(guī)定只有在出現(xiàn)本質(zhì)或重大錯(cuò)誤的情況下，才能導(dǎo)致合同無效或被撤銷。這種錯(cuò)誤可包括對合同性質(zhì)、當(dāng)事人、標(biāo)的物及其他合同重大事項(xiàng)方面的錯(cuò)誤。

德國法強(qiáng)調(diào)的是意思表示“內(nèi)容”的錯(cuò)誤。而不論錯(cuò)誤是否涉及標(biāo)的物的本質(zhì)或?qū)Ψ疆?dāng)事人。德國法認(rèn)為在下述兩種情況下可產(chǎn)生合同撤銷的后果：

（1）意思表示內(nèi)容的錯(cuò)誤，即表意人訂約時(shí)是在錯(cuò)誤的影響下作出意思表示的。

（2）意思表示形式上的錯(cuò)誤，如把英鎊誤寫為美元。

《法國民法典》規(guī)定，對合同標(biāo)的物的本質(zhì)產(chǎn)生錯(cuò)誤才構(gòu)成合同無效。按照法國法，以下兩種都可以構(gòu)成合同無效：

（1）關(guān)于標(biāo)的物的性質(zhì)方面的錯(cuò)誤。例如，買方以為買的是天然珍珠，但后來發(fā)現(xiàn)是人工養(yǎng)殖的珍珠，他可以主張合同無效。

（2）關(guān)于涉及與其訂立合同的對方當(dāng)事人所產(chǎn)生的錯(cuò)誤。根據(jù)法國法，如果僅僅在認(rèn)定訂立合同的對象上產(chǎn)生錯(cuò)誤，則不能構(gòu)成合同無效的原因。但是如果對訂約對象的考慮是訂立該合同的主要原因，而在訂約時(shí)錯(cuò)認(rèn)了訂約對象，則可作為合同無效的原因。但是這僅限于對方當(dāng)事人本身具有特別重要意義的合同，如承包合同、雇傭合同或借貸合同等，因?yàn)樵谶@些合同中，對方當(dāng)事人的身份、能力、技能與品格對當(dāng)事人決定是否與其訂立合同具有重要的意義。

連接

英國法與大陸法系關(guān)于錯(cuò)誤的區(qū)別

（1）英國法的要求比大陸法系更加嚴(yán)格。一般而言，英國普通法不允許以單方面的錯(cuò)誤為理由使合同無效。

（2）因錯(cuò)誤而引起的后果不同。法國法以法律認(rèn)定的錯(cuò)誤認(rèn)為合同無效，德國法對此認(rèn)為可以撤銷；而英國普通法與衡平法卻采取不同的原則，根據(jù)普通法，錯(cuò)誤導(dǎo)致合同無效，根據(jù)衡平法，則合同可以撤銷。

3．中國法

我國《合同法》第54條、《民法通則》第59條均規(guī)定，行為人對行為的內(nèi)容有重大誤解的，一方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)關(guān)予以變更或者撤銷。

行為人對行為的內(nèi)容有重大誤解，是指行為人因?qū)π袨榈男再|(zhì)、對方當(dāng)事人、標(biāo)的物品種、質(zhì)量、規(guī)格和數(shù)量等的錯(cuò)誤認(rèn)識，使行為的后果與自己的真實(shí)意思相悖，并造成較大損失。

（二）欺詐

欺詐（Fraud）是指一方當(dāng)事人故意告知對方虛假情況或隱瞞真實(shí)情況，致使對方作出違反本意的意思表示。各國法律都認(rèn)為，對于因欺詐而訂立的合同，受欺詐方可以撤銷合同或主張合同無效。

例如，《德國民法典》第123條規(guī)定，凡被欺詐而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示。《法國民法典》第1116條規(guī)定，如當(dāng)事人一方不實(shí)施欺詐，他方當(dāng)事人絕不會訂立合同者，則此種欺詐可以構(gòu)成合同無效的原因。

1．英美法系

英美法系把欺詐稱為“欺騙性的不正確說明”。所謂不正確說明指的是一方在訂立合同之前，為了吸引對方訂立合同而對重要事實(shí)所作的一種虛假說明。它既不同于一般商業(yè)上的吹噓，又不同于普通的表示意見或看法。英國把不正確說明分為兩種：欺騙性的不正確說明以及非故意的不正確說明。

按照英國法的解釋，如果做出不正確說明的人是出于誠實(shí)地相信真有其事而做的，則屬于非故意的不正確說明。對于非故意的不正確說明，英國法區(qū)別兩種情況：①非故意但有疏忽的不正確說明。在此種情況下，受欺騙的一方有權(quán)請求損害賠償，并可撤銷合同。但法官或仲裁員有自由裁量權(quán)，他們可以宣布合同仍然存在，并裁定以損害賠償代替撤銷合同。②非故意且沒有疏忽的不正確說明。在此種情況下，受欺騙的一方可以撤銷合同，但法官或仲裁員同樣有自由裁量權(quán)，他們可以宣布維持原合同并裁定以損害賠償代替撤銷合同。

連接

“非故意但有疏忽”與“非故意且沒有疏忽”的不正確說明的區(qū)別

兩者的主要區(qū)別是：在后一種情況下，受欺騙的一方無權(quán)主動要求損害賠償，而只能由法官或仲裁員根據(jù)具體情況酌定是否可以以損害賠償代替撤銷合同。但無論在什么情況下，都只有受欺騙方才能要求撤銷合同。

2．大陸法系

德國法與法國法對欺詐的處理有不同的原則。德國法認(rèn)為欺詐的結(jié)果將導(dǎo)致撤銷合同。法國法認(rèn)為欺詐的結(jié)果將導(dǎo)致合同無效。

3．中國法

我國《合同法》第54條規(guī)定：“一方實(shí)施欺詐，使對方在違背真實(shí)意思的情況下訂立合同的，受損害方有權(quán)請求人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)變更或撤銷合同?！钡?2條規(guī)定：“一方故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況，給另一方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。”

（三）脅迫

脅迫（Duress）是指以使他人發(fā)生恐怖為目的的一種故意行為。各國法律都一致認(rèn)為，凡在脅迫之下訂立的合同，受脅迫的一方可以主張合同無效或撤銷合同。因?yàn)樵谑苊{迫的情況下所作的意思表示不是當(dāng)事人自由的意思表示。

1．英美法系

按照英國普通法的解釋，脅迫是指對他人的人身施加威嚇或施加暴力或監(jiān)禁。美國法認(rèn)為在某種情況下，經(jīng)濟(jì)壓力也構(gòu)成脅迫。

在英美衡平法中，還有“不正當(dāng)影響”的概念?，F(xiàn)在“不正當(dāng)影響”與脅迫這兩個(gè)概念已合二為一。

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不正當(dāng)影響

不正當(dāng)影響（Undue Influence）是衡平法中的一個(gè)概念。不正當(dāng)影響主要適用于濫用特殊關(guān)系以訂立合同為手段從中謀取利益的場合，如律師與當(dāng)事人、受信托人與受益人、監(jiān)護(hù)人與未成年人、醫(yī)生與病人之間所訂立的合同，如果這類合同有不公正的地方，即可推定為“不正當(dāng)影響”，蒙受不利的一方可以撤銷合同。

以揭發(fā)對方的犯罪行為進(jìn)行要挾，也構(gòu)成脅迫，但如以對對方提起民事訴訟為要求，則一般不能認(rèn)為是脅迫。按照英美法系，受威脅者不僅包括訂約當(dāng)事人本身，而且還包括該當(dāng)事人的丈夫、妻子或近親。如果對后者施加威脅，迫使當(dāng)事人不得不訂立合同的，也構(gòu)成脅迫，當(dāng)事人可以撤銷合同。

2．大陸法系

大陸法系認(rèn)為，脅迫是指當(dāng)事人施加心理上的壓力，但不是身體上的強(qiáng)制。因此，大陸法系把脅迫與絕對強(qiáng)制區(qū)別開來，二者的法律效果有所不同。在脅迫的情況下，受脅迫的一方可以撤銷合同；而在絕對強(qiáng)制的情況下，受強(qiáng)制的當(dāng)事人已失去人身自由，其所訂立的合同應(yīng)歸于無效。

3．中國法

我國《合同法》第54條規(guī)定：“一方以脅迫手段使對方在違背真實(shí)意思的情況下訂立合同的，受損害方有權(quán)請求人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)變更或撤銷合同?！?/p>

案例

宇宙衛(wèi)士海運(yùn)股份公司訴國際運(yùn)輸工人聯(lián)合會案

原告是利比里亞一家海運(yùn)公司，其公司全部股東均住在美國，該公司的宇宙衛(wèi)士號貨輪（懸掛利比里亞國旗）從利比里亞載貨準(zhǔn)時(shí)運(yùn)達(dá)英國福特哈溫港，該船船員主要為亞洲人，由于他們的工資水平按照國際運(yùn)輸工人聯(lián)合會的規(guī)定過低，故該聯(lián)合會號召工人拒絕為該船卸貨，使之不能離港。該聯(lián)合會聲明，除非原告公司捐助80萬美元作為海員國際福利基金，否則不予卸貨，原告公司被迫給付捐款，后于1983年起訴追償。法庭裁定，這一支付是在經(jīng)濟(jì)脅迫下做出的，并且按照有關(guān)工業(yè)法規(guī)，此類給付要求也不合法，故原告有權(quán)追回付款。

（四）顯失公平

1．英美法系

英美法國家特別強(qiáng)調(diào)對顯失公平（Unconscionability）合同中的受害人的保護(hù)。顯失公平制度已成為英美合同法特別是美國合同法的一個(gè)重要制度。

如果合同內(nèi)容顯失公平且“觸動了法官的良知”，則該合同不能等到執(zhí)行，法院可以拒絕強(qiáng)制執(zhí)行，或僅執(zhí)行顯失公平之外的其他條款，或限制顯失公平條款的適用以避免顯失公平的后果。

2．大陸法系

德國1977年制定的《標(biāo)準(zhǔn)合同條件法》第9（1）條規(guī)定：“如果標(biāo)準(zhǔn)條件對另一方過分不利，以致違背了有關(guān)誠信的要求，該標(biāo)準(zhǔn)條件無效?！钡?（2）條規(guī)定：“標(biāo)準(zhǔn)條件如果使另一方的基于合同的性質(zhì)而固定的實(shí)質(zhì)性權(quán)利或義務(wù)受到了限制，以致?lián)p害了合同的主要目的，即屬于對另一方過分不利，因此是無效的。”

《法國民法典》第1134條規(guī)定：“依法訂立的契約，對于締約當(dāng)事人雙方具有相當(dāng)于法律的效力?！备鶕?jù)這一規(guī)定，對于依法訂立的合同，法院不應(yīng)以合同的條件不公平為由而加以干預(yù)。

但是，20世紀(jì)70年代以后，法國開展了大規(guī)模的保護(hù)消費(fèi)者的立法活動，自此以后，干預(yù)格式合同的立法與保護(hù)消費(fèi)者的立法已融為一體。

3．中國法

我國《合同法》第54條規(guī)定，合同在訂立時(shí)顯失公平的，當(dāng)事人有權(quán)請求變更或撤銷。

連接

違反生效要件的合同

（1）無效合同。無效合同，是相對于有效合同而言的，它是指合同雖然已經(jīng)成立，但因其違反法律、行政法規(guī)或公共利益，因此應(yīng)被確認(rèn)為無效。無效合同的特征：①違法性。②無效合同的不得履行性。③無效合同自始無效。④無效合同當(dāng)然無效。

（2）可撤銷合同。可撤銷合同，是指當(dāng)事人可根據(jù)自己意愿解約的合同。其效力取決于有撤銷權(quán)的一方是否行使這種權(quán)力，該方可依其選擇，承認(rèn)或否認(rèn)合同對雙方的約束力。可撤銷合同的特征：①可撤銷合同主要是意思表示不真實(shí)的合同。②對可撤銷合同的撤銷，要由撤銷權(quán)人通過行使撤銷權(quán)來實(shí)現(xiàn)。③可撤銷合同在未被撤銷以前，仍然是有效的。

我國《合同法》規(guī)定了三種可撤銷的合同：①因重大誤解訂立。②在訂約時(shí)顯失公平。③一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實(shí)意思的情況下訂約。

（3）不可強(qiáng)制執(zhí)行的合同。不可強(qiáng)制執(zhí)行的合同，是指那種雖屬有效，但由于具有法律技術(shù)上的缺陷而不能訴請法院強(qiáng)制執(zhí)行的合同。

例如，《美國統(tǒng)一商法典》第2－201條規(guī)定，沒有按其法定形式訂立的合同，并非無效，而是不能強(qiáng)制執(zhí)行。

（4）效力待定合同。效力待定合同，是指合同雖然成立，但其效力能否發(fā)生尚未確定，對于某些方面不符合合同生效的要件，但并不屬于上述無效合同或可撤銷合同，法律允許根據(jù)情況予以補(bǔ)救的合同。

我國法律規(guī)定，以下三種屬于效力待定合同：①限制民事行為能力的人訂立的合同。②無權(quán)代理人訂立的合同。③無處分權(quán)的人處分他人財(cái)產(chǎn)訂立的合同。

第四節(jié)　合同的履行

一、合同履行的概念

合同的履行是指合同當(dāng)事人實(shí)現(xiàn)合同內(nèi)容的行為。當(dāng)事人訂立合同是為了一定的目的，這一目的包含在合同的內(nèi)容中，只有當(dāng)事人全面地、適當(dāng)?shù)芈男凶约旱牧x務(wù)，才能使訂立合同的目的得以實(shí)現(xiàn)。

各國法律均規(guī)定，合同一旦有效成立，即具有法律效力，當(dāng)事人必須按照合同規(guī)定條款履行合同。

二、合同履行的原則

合同履行的原則是指合同當(dāng)事人在履行合同過程中所應(yīng)遵循的基本準(zhǔn)則。它成為合同當(dāng)事人是否履行合同以及履行是否符合約定的基本判斷標(biāo)準(zhǔn)。

（一）全面履行原則

全面履行是指合同當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照合同的約定全面、正確地履行自己的義務(wù)。

全面履行原則對促使當(dāng)事人保質(zhì)、保量、按期履行合同義務(wù)，保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益有一定的指導(dǎo)意義和制約作用。

連接

各國關(guān)于全面履行原則的規(guī)定

英美法：當(dāng)事人必須全面履行合同中的“條件”條款和“擔(dān)保”條款。

《國際商事合同通則》：當(dāng)履行到期時(shí)，債權(quán)人有權(quán)拒絕任何部分履行的請求。

我國《合同法》：當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定全面履行自己的義務(wù)。

（二）誠實(shí)信用原則

誠實(shí)信用原則，是指當(dāng)事人在履行合同義務(wù)時(shí)，應(yīng)誠實(shí)、守信、善意、不濫用權(quán)利和規(guī)避義務(wù)，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。

連接

各國法律關(guān)于誠實(shí)信用原則的規(guī)定

《美國統(tǒng)一商法典》第203條規(guī)定：“本法范圍內(nèi)的任何合同或義務(wù)都使當(dāng)事人承擔(dān)了履行或執(zhí)行該合同或義務(wù)過程中善意行事的義務(wù)?！?/p>

《德國民法典》第242條規(guī)定：“債務(wù)人應(yīng)依誠實(shí)和信用，并參照交易上的習(xí)慣，履行給付?！?/p>

我國《合同法》第60條規(guī)定：“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)?！?/p>

三、合同履行中的抗辯權(quán)

抗辯權(quán)是指在雙務(wù)合同中，一方當(dāng)事人在對方不履行或履行不符合約定時(shí)，依法對抗對方要求或否認(rèn)對方主張的權(quán)利。

在大陸法系的傳統(tǒng)民法理論中，在合同履行過程中的抗辯權(quán)主要包括兩種：同時(shí)履行抗辯權(quán)和不安抗辯權(quán)。對于后履行抗辯權(quán)，長期以來是不安抗辯權(quán)的一部分。我國《合同法》將后履行抗辯權(quán)作為單獨(dú)的制度加以規(guī)定。

（一）同時(shí)履行抗辯權(quán)

1．定義

同時(shí)履行抗辯權(quán)，是指雙務(wù)合同的一方當(dāng)事人在他方未為對待給付之前，有權(quán)拒絕自己的履行。

英美法系以“分離性義務(wù)”的理論對同時(shí)履行抗辯權(quán)進(jìn)行限制，并將義務(wù)分為不可分割的和可分割的。對待不可分割的義務(wù)，一方?jīng)]有履行義務(wù)，另一方有權(quán)拒絕履行自己的義務(wù)；對待可分割的義務(wù)，一方部分履行的，另一方則不能全部拒絕履行。

大陸法系國家以誠實(shí)信用原則對同時(shí)履行抗辯權(quán)進(jìn)行限制。如《意大利民法典》規(guī)定，在拒絕履行將違背誠實(shí)信用原則的情況下，不得拒絕履行。

2．構(gòu)成要件

同時(shí)履行抗辯權(quán)的行使必須符合下列條件：

（1）在同一雙務(wù)合同中互負(fù)債務(wù)。

（2）雙方債務(wù)無先后順序，同時(shí)履行。

（3）雙方互負(fù)債務(wù)均已屆清償期。

（4）對方尚未履行債務(wù)。

（5）對方的對待給付是可能履行的。

（二）后履行抗辯權(quán)

1．定義

后履行抗辯權(quán)，是指合同當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權(quán)拒絕其履行要求。先履行一方履行債務(wù)不符合約定的，后履行一方有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求。

2．構(gòu)成要件

后履行抗辯權(quán)的行使必須符合下列條件：

（1）當(dāng)事人在同一雙務(wù)合同中互負(fù)債務(wù)。

（2）兩個(gè)債務(wù)須有先后履行順序。

（3）先履行一方到期未履行債務(wù)或履行不符合約定。

（三）不安抗辯權(quán)

1．定義

不安抗辯權(quán)，是指在雙務(wù)合同中，應(yīng)當(dāng)先履行義務(wù)的當(dāng)事人有確切的證據(jù)證明對方屆時(shí)將不能履行其合同義務(wù)，先履行義務(wù)的一方在對方未履行或者未提供擔(dān)保前，可以拒絕先履行自己的合同義務(wù)的權(quán)利。

英美法系沒有不安抗辯權(quán)的概念，而是采用“預(yù)期違約”的概念。預(yù)期違約是指在合同有效的履行期前毀棄合同。毀棄合同的構(gòu)成以一方的明確的不附條件的聲明、不履行的行為或者履約能力的明顯缺陷為前提。

不安抗辯權(quán)是大陸法系的概念，《德國民法典》第321條規(guī)定，因雙務(wù)契約負(fù)擔(dān)債務(wù)并應(yīng)向他方先為給付者，如他方的財(cái)產(chǎn)于訂約后明顯減少，難以為對待給付時(shí)，在他方未為對待給付或提出擔(dān)保之前得拒絕自己的給付。

2．構(gòu)成要件

不安抗辯權(quán)的行使必須符合下列條件：

（1）當(dāng)事人在同一雙務(wù)合同中互負(fù)債務(wù)。

（2）當(dāng)事人的履行有先后順序。

（3）不安抗辯權(quán)的行使人是履行義務(wù)順序在先的一方當(dāng)事人。

（4）后履行合同的一方當(dāng)事人有喪失或可能喪失履行債務(wù)能力。

連接

我國《合同法》關(guān)于中止履行的規(guī)定

我國《合同法》第68條、第69條規(guī)定，應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，有確切證據(jù)證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：

（1）對方經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化。

（2）對方有轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)的情形。

（3）對方喪失商業(yè)信譽(yù)。

（4）對方有喪失或可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。

3．效力

應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人沒有確切證據(jù)就中止履行的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。當(dāng)事人中止履行的，應(yīng)當(dāng)立即通知對方，對方提供適當(dāng)擔(dān)保時(shí)，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)履行。中止履行后，對方在合理期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力并且未提供適當(dāng)擔(dān)保的，中止履行合同的一方可以解除合同。

第五節(jié)　合同的擔(dān)保

合同的擔(dān)保（Security of Contract）是指依據(jù)法律的規(guī)定或當(dāng)事人的約定保證合同的履行，保障債權(quán)人利益實(shí)現(xiàn)的法律措施。

根據(jù)各國法律的規(guī)定，合同擔(dān)?？煞譃槿说膿?dān)保和物的擔(dān)保。人的擔(dān)保（Personal Security）又稱保證；物的擔(dān)保（Real Security）包括抵押、質(zhì)押、留置、定金等。

一、保證

保證（Guarantee）是指由保證人保證合同的當(dāng)事人（債務(wù)人）履行合同義務(wù)的擔(dān)保方式。

英美法系國家將保證人分為保證人和擔(dān)保人，其中保證人對債務(wù)人所負(fù)擔(dān)的債務(wù)負(fù)主要責(zé)任，而擔(dān)保人對債務(wù)人所負(fù)擔(dān)的債務(wù)負(fù)次要責(zé)任。這種劃分與大陸法系國家的連帶責(zé)任保證和補(bǔ)充責(zé)任保證類似。保證人在代替?zhèn)鶆?wù)人履行合同或賠償損失后，保證人就在其清償?shù)姆秶鷥?nèi)取得代位追償權(quán)（Right of Subrogation），即取代債權(quán)人的位置，有權(quán)向債務(wù)人追償。

大陸法系國家依據(jù)保證責(zé)任的不同將保證分為連帶責(zé)任保證和補(bǔ)充責(zé)任保證。連帶責(zé)任保證是指在債務(wù)人不履行合同時(shí)，債權(quán)人既可請求債務(wù)人履行債務(wù)或賠償損失，又可請求保證人履行債務(wù)或賠償損失，而不論債務(wù)人是否有履約能力或賠償能力；補(bǔ)充責(zé)任保證是指只有在債務(wù)人不能履行債務(wù)時(shí)，保證人才有義務(wù)代為履行或承擔(dān)賠償責(zé)任。保證人在補(bǔ)充責(zé)任保證中享有先訴抗辯權(quán)，即補(bǔ)充責(zé)任是第二性責(zé)任，債權(quán)人未起訴債務(wù)人之前，保證人有權(quán)拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。

案例

Joseph擔(dān)保案

Delm公司是一個(gè)小公司，經(jīng)常需要借錢來發(fā)工資。銀行擔(dān)心Delm公司償還貸款的能力，要求其主要股東Joseph（一個(gè)富有的商人，擁有該公司65%的股份）簽署一個(gè)協(xié)議來為Delm公司的借款提供擔(dān)保，確保Delm公司無法還款時(shí)，他將替Delm公司償還。同時(shí)，Joseph的兒子Robert也向該銀行貸款買一輛二手車，因?yàn)樗€是個(gè)大學(xué)生，銀行不能借錢給他，除非Joseph同意在借款書上與他的兒子一起簽字成為保證人，對還款負(fù)連帶責(zé)任。如果Joseph簽署了這兩份擔(dān)保協(xié)議，他的責(zé)任是否一樣？

分析：不一樣。Joseph對于Delm公司的貸款所承擔(dān)的是補(bǔ)充責(zé)任或稱次要責(zé)任，在大陸法國家他的保證屬于補(bǔ)充責(zé)任保證（我國擔(dān)保法稱一般保證），在英美法國家他屬于擔(dān)保人，也就是說，只有在Delm公司不能還款時(shí)他才承擔(dān)責(zé)任；對于他兒子Robert的借款，他承擔(dān)的是連帶責(zé)任或稱主要責(zé)任，在大陸法系國家他的保證屬于連帶責(zé)任保證，在英美法系國家他屬于保證人，這意味著如果Robert到期沒有及時(shí)歸還貸款，銀行有權(quán)選擇Joseph或者Robert任何一個(gè)人主張權(quán)利，追討欠款。

二、抵押

抵押（Mortgage）是指由債務(wù)人或第三人向債權(quán)人提供一定財(cái)產(chǎn)作為抵押物但不轉(zhuǎn)移物的占有的法律行為。債務(wù)人如到期不履行合同，債權(quán)人有權(quán)依法以抵押物折價(jià)，或從變賣抵押物的價(jià)款中優(yōu)先受償。抵押通常要由債務(wù)人或第三人與債權(quán)人簽訂書面抵押協(xié)議，但德國、日本等國采取了非要式主義，抵押合同既可以是書面的，又可以是口頭的。

（一）抵押財(cái)產(chǎn)

抵押財(cái)產(chǎn)多限于不動產(chǎn)。英美法系在傳統(tǒng)上將抵押限于不動產(chǎn)，德國、瑞士、日本的抵押權(quán)制度也限于不動產(chǎn)抵押，動產(chǎn)只能設(shè)定質(zhì)權(quán)。但為適應(yīng)社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，法國、日本逐步以特別法或單行法規(guī)形式確立了動產(chǎn)抵押制度，法律所規(guī)定的特定的動產(chǎn)可以進(jìn)行抵押。我國的抵押制度不限于不動產(chǎn)，不動產(chǎn)和動產(chǎn)均可用于抵押。

連接

我國《物權(quán)法》的相關(guān)規(guī)定

我國《物權(quán)法》第180條規(guī)定，債務(wù)人或第三人有權(quán)處分的下列財(cái)產(chǎn)可以抵押：①建筑物和其他土地附著物。②建設(shè)用地使用權(quán)。③以招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權(quán)。④生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品。⑤正在建造的建筑物、船舶、航空器。⑥交通運(yùn)輸工具。⑦法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財(cái)產(chǎn)。抵押人可將前款所列財(cái)產(chǎn)一并抵押。

第184條規(guī)定，下列財(cái)產(chǎn)不得抵押：①土地所有權(quán)。②耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)，但法律規(guī)定可以抵押的除外。③學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團(tuán)體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會公益設(shè)施。④所有權(quán)、使用權(quán)不明或有爭議的財(cái)產(chǎn)。⑤依法被查封、扣押、監(jiān)管的財(cái)產(chǎn)。⑥法律、行政法規(guī)規(guī)定不得抵押的其他財(cái)產(chǎn)。

（二）抵押登記

對于抵押協(xié)議是否需要依法登記，各國法律規(guī)定不同。由于抵押是非占有性擔(dān)保，為了保護(hù)債權(quán)人和社會公眾的利益，各國通常要求抵押要以在不動產(chǎn)登記簿或特種動產(chǎn)登記簿上進(jìn)行登記的方式予以公示，但登記的效力各國不同。

按《美國統(tǒng)一商法典》的規(guī)定，受擔(dān)保方（指債權(quán)人）可以憑州或地方相應(yīng)部門所出具的“資金調(diào)度表”來完善擔(dān)保物權(quán)，但這種資金調(diào)度表制度只是用于“完善”擔(dān)保物權(quán)，而不是擔(dān)保生效的法定條件。即使沒有這種資金調(diào)度表的登記，擔(dān)保物權(quán)也可以產(chǎn)生，但缺少對抗第三人的效力。對于機(jī)動車輛、船只等還需要所有權(quán)證明。

法國、日本采取登記對抗原則，即抵押權(quán)的生效不以登記為條件，但未經(jīng)登記的抵押權(quán)不得對抗善意的第三人；德國、瑞士采取的是登記成立要件主義，即未經(jīng)登記，抵押權(quán)不成立。

我國則采取了登記要件主義與登記對抗主義相結(jié)合的做法。我國《物權(quán)法》規(guī)定，以建筑物和其他土地附著物、建設(shè)用地使用權(quán)、正在建造的建筑物抵押的，或者以招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權(quán)抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押登記，這類財(cái)產(chǎn)的抵押權(quán)自抵押登記時(shí)設(shè)立。而以上述財(cái)產(chǎn)以外的其他財(cái)產(chǎn)抵押的，抵押權(quán)自抵押合同生效時(shí)設(shè)立；未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。

三、質(zhì)押

質(zhì)押（Pledge）是債權(quán)人為擔(dān)保合同履行，而占有債務(wù)人或第三人移交的財(cái)產(chǎn)，如果債務(wù)人到期不履行合同，債權(quán)人可就該項(xiàng)財(cái)產(chǎn)優(yōu)先享有清償?shù)臋?quán)利。

連接

質(zhì)押和抵押的區(qū)別

（1）質(zhì)押分動產(chǎn)質(zhì)押和權(quán)利質(zhì)押，尤以動產(chǎn)質(zhì)押為主，而抵押常為不動產(chǎn)。

（2）質(zhì)押轉(zhuǎn)移標(biāo)的物的占有，而抵押不轉(zhuǎn)移占有。

質(zhì)押的產(chǎn)生，各國法律均要求以占有質(zhì)物為生效條件。英美法系認(rèn)為，只要受擔(dān)保方占有附屬擔(dān)保品，一份口頭協(xié)議也具有同樣的效力。

在我國，質(zhì)押包括動產(chǎn)質(zhì)押和權(quán)利質(zhì)押。動產(chǎn)質(zhì)押的標(biāo)的物為可轉(zhuǎn)移占有的動產(chǎn)。權(quán)利質(zhì)押包括以下方面：①匯票、本票、支票、債券存款單、倉單及提單。②依法可以轉(zhuǎn)讓的股份、股票。③依法可以轉(zhuǎn)讓的商標(biāo)專用權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)中的財(cái)產(chǎn)權(quán)。④依法可以質(zhì)押的其他權(quán)利，包括公路橋梁、隧道或公路渡口等不動產(chǎn)的收益權(quán)等。質(zhì)押合同應(yīng)采用書面形式。

四、留置

留置（Lien）是債權(quán)人因一定的合同關(guān)系而占有債務(wù)人的財(cái)物，債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人有權(quán)將其扣留，如果經(jīng)過催告，債務(wù)人在合理期限內(nèi)仍不履行債務(wù)，債權(quán)人有權(quán)變賣所扣留的財(cái)物，從價(jià)款中優(yōu)先受償。

留置權(quán)一般以債權(quán)人對被留置財(cái)物的實(shí)際占有為前提，但海上留置權(quán)例外。

五、定金

定金（Earnest Money）是訂約的證明和履約的保證。按我國《民法通則》和《擔(dān)保法》的有關(guān)規(guī)定，當(dāng)事人可以約定以向?qū)Ψ浇o付定金作為合同的擔(dān)保，債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)返還或者抵作價(jià)款；給付定金的一方如不履行合同就失去定金，接受定金的一方如不履行合同則應(yīng)加倍返還定金。我國《合同法》規(guī)定定金不得超過合同金額的20%，超過部分人民法院不予支持。但英國、德國的法律規(guī)定，返還定金時(shí)無須加倍。

我國《合同法》第116條規(guī)定，當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時(shí)，對方可選擇適用違約金或定金條款，但二者不能并用。

第六節(jié)　合同的變更、轉(zhuǎn)讓與消滅

一、合同的變更

（一）合同變更的概念

從狹義上講，合同的變更（Modification of Contract）是指合同成立以后、履行完畢以前，由雙方當(dāng)事人依法對原合同的內(nèi)容所進(jìn)行的修改。從廣義上講，合同變更包括合同內(nèi)容和主體發(fā)生變化。我國《合同法》第5章中規(guī)定，合同變更指狹義變更，即僅指合同內(nèi)容變更，而合同主體變更稱為合同轉(zhuǎn)讓。

（二）合同變更的條件

（1）必須雙方協(xié)商一致。任何一方未經(jīng)對方同意而變更合同內(nèi)容，即屬違約。

（2）變更內(nèi)容必須明確，否則視為未變更。

（3）變更必須遵守法定方式。

（4）擅自變更合同內(nèi)容的，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。

二、合同的轉(zhuǎn)讓

合同的轉(zhuǎn)讓（Assignment of Contract）是指合同的主體發(fā)生變化，即由合同的當(dāng)事人將合同的全部或部分轉(zhuǎn)讓給第三人，但合同的客體，即合同的標(biāo)的不變。

在合同轉(zhuǎn)讓的關(guān)系中，合同關(guān)系的當(dāng)事人有債權(quán)人、債務(wù)人和第三人。合同的轉(zhuǎn)讓表明，合同的權(quán)利義務(wù)由新的當(dāng)事人，即第三人承受。在合同的轉(zhuǎn)讓中，轉(zhuǎn)讓人與受讓人形成新的合同關(guān)系。合同的轉(zhuǎn)讓包括合同權(quán)利的轉(zhuǎn)讓、合同義務(wù)的轉(zhuǎn)讓及合同權(quán)利義務(wù)的概括轉(zhuǎn)讓。

（一）合同權(quán)利的轉(zhuǎn)讓

合同權(quán)利的轉(zhuǎn)讓，也稱債權(quán)讓與，是指合同的債權(quán)人將債權(quán)轉(zhuǎn)讓給受讓人，受讓人成為原合同新的債權(quán)人，取代原債權(quán)人的地位。

合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓時(shí)，債權(quán)人不必征得債務(wù)人的同意，就可以將債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人。第三人基于債權(quán)人債權(quán)的轉(zhuǎn)讓，取得了債權(quán)人的地位，成為新的債權(quán)人，如果債務(wù)人不履行義務(wù)，新的債權(quán)人有權(quán)以自己的名義向債務(wù)人提起訴訟，請求法院判決債務(wù)人履行債務(wù)。

在英美法系中，原則上承認(rèn)債權(quán)可以轉(zhuǎn)讓，多數(shù)合同的權(quán)利是可以讓與的，而且可以全部或部分轉(zhuǎn)讓，也允許受讓人以自己的名義向債務(wù)人提起訴訟，這種讓與也無須經(jīng)合同另一方的同意。英國法對合同權(quán)利的轉(zhuǎn)讓規(guī)定得比較嚴(yán)格，英國1925年的《財(cái)產(chǎn)法》規(guī)定了合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓的三個(gè)要求：必須以書面作成，并由受讓人簽字；合同權(quán)利的轉(zhuǎn)讓必須是絕對的、無條件的、全部的債權(quán)，而不是部分債權(quán)；必須以書面形式通知債務(wù)人。但在某種情況下，雖然合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓欠缺所要求的條件，只要當(dāng)事人確有轉(zhuǎn)讓合同權(quán)利的意思表示，衡平法仍認(rèn)為有效。而美國法規(guī)定，以個(gè)人關(guān)系為基礎(chǔ)的合同、合同中規(guī)定禁止轉(zhuǎn)讓或限制轉(zhuǎn)讓、一方基于對另一方的人品或信譽(yù)的依賴而簽訂的合同和法律限制轉(zhuǎn)讓的合同，不經(jīng)合同另一方當(dāng)事人即義務(wù)人同意，不能轉(zhuǎn)讓。

大陸法系各國的法律都允許債權(quán)轉(zhuǎn)讓（無須債務(wù)人同意），但各國法律的具體規(guī)定不盡一致。德國法認(rèn)為債權(quán)轉(zhuǎn)讓是一種非要因合同，即不以給付原因?yàn)槌闪⒁暮贤?。德國法這樣規(guī)定的目的，是保證債權(quán)的連續(xù)轉(zhuǎn)讓，使債權(quán)轉(zhuǎn)讓的效力不致因缺乏原因或有瑕疵而受到影響。但法國法則認(rèn)為債權(quán)讓與是受讓人與讓與人之間買賣債權(quán)的協(xié)議，因而是一種要因合同。

我國《合同法》也規(guī)定了合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓制度。債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利不需要經(jīng)債務(wù)人同意，但應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人；未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人不發(fā)生效力。

（二）合同義務(wù)的轉(zhuǎn)讓

合同義務(wù)的轉(zhuǎn)讓，也稱債務(wù)承擔(dān)，是指由新的債務(wù)人代替原債務(wù)人履行債務(wù)，新債務(wù)人被稱為承擔(dān)人。

在英美法系中，英國法規(guī)定合同的債務(wù)，非經(jīng)債權(quán)人的同意，不能轉(zhuǎn)移。如需要進(jìn)行債務(wù)轉(zhuǎn)移，要采取債的更新的辦法，即應(yīng)債務(wù)人的請求，債權(quán)人同意新的債務(wù)人代替原債務(wù)人履行債務(wù)的一種新的合同。更新后，原債務(wù)人的債務(wù)解除，并把這項(xiàng)債務(wù)加于新的債務(wù)人之上。美國法對這一問題比較靈活，規(guī)定在債務(wù)并不一定非由原債務(wù)人履行的情況下，允許他人代替原債務(wù)人履行債務(wù)，但是原債務(wù)人并不因此解除自己的義務(wù)。如果代為履行的一方?jīng)]有履行，原債務(wù)人仍應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。

法國法原則上允許由他人代替?zhèn)鶆?wù)人向債權(quán)人履行債務(wù)?！斗▏穹ǖ洹芬?guī)定，債亦可由其在其中并無利害關(guān)系的第三人清償。在法國法中，債的轉(zhuǎn)移也要通過債的更新實(shí)現(xiàn)，即消滅舊債務(wù)，成立新債務(wù)。

我國《合同法》第84條規(guī)定，債務(wù)人可以將合同的義務(wù)全部或部分轉(zhuǎn)移給第三人，但應(yīng)經(jīng)債權(quán)人同意。

（三）合同權(quán)利義務(wù)的概括轉(zhuǎn)讓

合同權(quán)利義務(wù)的概括轉(zhuǎn)讓，是指由原合同的當(dāng)事人一方將其債權(quán)債務(wù)一并轉(zhuǎn)讓給第三人，由第三人概括地繼受這些債權(quán)債務(wù)。合同權(quán)利義務(wù)的概括轉(zhuǎn)讓，可以依據(jù)當(dāng)事人之間訂立的合同而發(fā)生，也可以因?yàn)榉傻囊?guī)定而產(chǎn)生。

1．協(xié)議性的概括轉(zhuǎn)讓

協(xié)議性的概括轉(zhuǎn)讓是指通過合同一方與第三人達(dá)成協(xié)議的方式進(jìn)行的轉(zhuǎn)讓，但需要經(jīng)過合同對方的同意。

2．法定的概括轉(zhuǎn)讓

企業(yè)合并和分立引起的債權(quán)、債務(wù)轉(zhuǎn)讓不需要通過合同來實(shí)現(xiàn)，而是由法律直接規(guī)定。因此這種轉(zhuǎn)讓又稱為法定的概括轉(zhuǎn)讓。我國《合同法》第90條規(guī)定，法人或其他組織在訂立合同后合并的，其合同上的權(quán)利義務(wù)就概括轉(zhuǎn)讓給合并后的法人或其他組織。合并后的法人或其他組織基于原合同行使合同權(quán)利，履行合同義務(wù)。法人或其他組織在訂立合同后分立的，其合同權(quán)利義務(wù)由分立的數(shù)個(gè)法人或其他組織承擔(dān)。但是，為了便于分立后的數(shù)個(gè)法人或其他組織行使合同權(quán)利和保護(hù)第三人的利益，法律規(guī)定分立后的數(shù)個(gè)法人或其他組織對轉(zhuǎn)讓的合同權(quán)利和義務(wù)享有連帶債權(quán)，承擔(dān)連帶債務(wù)。

三、合同的消滅

合同的消滅（Discharge of Contract）又稱合同的終止，是指由于某種原因，合同當(dāng)事人雙方終止合同關(guān)系和合同確立的權(quán)利與義務(wù)，合同不復(fù)存在。合同消滅是英美法的概念，在大陸法中，合同是債的一種，合同消滅實(shí)際上就是債的消滅的一種，所以包括在債的消滅之中。

（一）英美法系

在英美法系中，合同的消滅有以下幾種方式：

1．合同因雙方當(dāng)事人協(xié)議而消滅

合同是依雙方當(dāng)事人的協(xié)議而成立，當(dāng)然可以因雙方協(xié)議而消滅。但是雙方協(xié)議解除一方履行合同的義務(wù)，必須有對價(jià)，否則不能強(qiáng)制執(zhí)行；如果協(xié)議免除的是各自對尚待履行合同的義務(wù)，就不需要另外的對價(jià)。協(xié)議方式消滅合同有以下幾種做法：

（1）廢除。雙方當(dāng)事人同意終止合同義務(wù)，任何一方當(dāng)事人均無須再履行合同。

（2）以新的合同代替原合同，原合同消滅。

（3）更新合同。與以新合同代替原合同相似，但不同之處在于，合同更新至少要有一個(gè)新的當(dāng)事人加入，新當(dāng)事人享有原合同權(quán)利并承擔(dān)原合同義務(wù)。合同更新后，原合同消滅。

（4）依照合同自身規(guī)定的條件解除合同，使合同消滅。

（5）棄權(quán)。合同一方當(dāng)事人自愿放棄依合同所享有的權(quán)利，從而解除對方的履約責(zé)任。

2．合同因履行而消滅

合同消滅的主要原因，當(dāng)事人按約履行了合同義務(wù)，合同一經(jīng)履行完畢，債權(quán)債務(wù)關(guān)系即告消滅。

3．合同因違約而消滅

違約并不當(dāng)然導(dǎo)致合同消滅，只有在一方當(dāng)事人根本性違約，表示不愿意履行合同，以自己的行動使履約成為不可能或不履行其合同義務(wù)時(shí)，才能使對方取得解除合同的權(quán)利，行使解除權(quán)而導(dǎo)致合同消滅。

4．依法使合同歸于消滅

合并、破產(chǎn)和擅自修改書面合同是法律規(guī)定的合同消滅的主要條件。

5．超過法定時(shí)效

英美法系的一些國家把訴訟時(shí)效已經(jīng)完成作為合同消滅的一個(gè)重要原因。英國1939年《時(shí)效法》第2條規(guī)定，簡式合同的時(shí)效期間為6年，簽字蠟封合同的時(shí)效期間為12年。美國無全國統(tǒng)一的時(shí)效法律，由各州以成文法作出規(guī)定。對由于違反合同而引起的訴訟時(shí)效期間，各州一般區(qū)分口頭合同和書面合同，口頭合同多數(shù)規(guī)定為5～6年，書面合同多數(shù)規(guī)定為10年。此外，《美國統(tǒng)一商法典》規(guī)定貨物買賣合同的時(shí)效期間為4年。

（二）大陸法系

大陸法系對合同消滅規(guī)定的情形主要有：

1．清償

清償（Payment）是指債務(wù)人向債權(quán)人履行債的內(nèi)容。債權(quán)人接受債務(wù)人的清償時(shí)，債的關(guān)系即告消滅。

2．提存

提存（Deposit）是指債務(wù)人履行債務(wù)時(shí)，由于債權(quán)人受領(lǐng)遲延，債務(wù)人有權(quán)把應(yīng)給付的金錢或其他物品寄托于法定場所，從而使債的關(guān)系歸于消滅。提存的條件是債權(quán)人受領(lǐng)遲延或不能確定債權(quán)人是誰。

3．抵消

抵消（Set－off）是指如果兩個(gè)人彼此互負(fù)債務(wù)，而且債務(wù)種類相同，并均已屆清償期，那么雙方均得以其債務(wù)與對方的債務(wù)在等額的范圍內(nèi)歸于消滅。

4．免除

債權(quán)人免除（Release）債務(wù)人的債務(wù)，即債權(quán)人放棄其債權(quán)。

5．混同

混同（Merger）是指同一人就同一債具有債權(quán)人與債務(wù)人的資格時(shí)，即一個(gè)人既是債權(quán)人又是債務(wù)人，那么就發(fā)生債的混同，債權(quán)債務(wù)歸于消滅。

6．時(shí)效完成

時(shí)效（Prescription）是指依照法律的規(guī)定，在一定期間內(nèi)，由于一定事實(shí)狀態(tài)的繼續(xù)存在，而引起民事法律關(guān)系的消滅或發(fā)生的一種法律制度。時(shí)效制度主要有兩方面的作用：一是保持社會關(guān)系的穩(wěn)定；二是避免在舉證上發(fā)生困難。

大陸法系各國把時(shí)效分為取得時(shí)效和消滅時(shí)效。取得時(shí)效是關(guān)于取得物的所有權(quán)的制度，即占有人在取得時(shí)效期滿后即可取得該物的所有權(quán)。消滅時(shí)效是關(guān)于訴權(quán)的制度，即債權(quán)人在訴訟時(shí)效期間內(nèi)不行使有關(guān)權(quán)利，其訴權(quán)即歸于消滅。

大陸法系各國的法律都把時(shí)效消滅作為債的消滅的一種原因，并把消滅時(shí)效分為普通期間與特別期間，前者較長，后者較短。關(guān)于普通消滅時(shí)效期間，德國、法國規(guī)定為30年，日本規(guī)定為20年，瑞士規(guī)定為10年。關(guān)于特別消滅時(shí)效期間，《法國民法典》規(guī)定，教師的講課報(bào)酬權(quán)、工人對工資的請求權(quán)為6個(gè)月，律師、醫(yī)師等對其報(bào)酬及費(fèi)用的請求權(quán)為2年。

（三）中國法

我國《合同法》并無合同消滅的概念，但是規(guī)定了合同權(quán)利義務(wù)的終止。從規(guī)定上看，合同權(quán)利義務(wù)終止的情形與大陸法中合同消滅的情形是相同的。因此在我國，可以將合同權(quán)利義務(wù)的終止看作合同的消滅。《合同法》規(guī)定了權(quán)利義務(wù)終止的七種情況：①債務(wù)已按約定履行。②合同解除。③債務(wù)互相抵消。④債務(wù)人依法將標(biāo)的物提存。⑤債權(quán)人免除債務(wù)。⑥債權(quán)債務(wù)同歸于一人。⑦法律規(guī)定或當(dāng)事人約定終止的其他情形。

我國《民法通則》規(guī)定的訴訟時(shí)效分為三種：

（1）普通訴訟時(shí)效：2年，從知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害時(shí)計(jì)算。

（2）短期訴訟時(shí)效：1年，從知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害時(shí)計(jì)算，包括：身體受到傷害要求賠償?shù)?；出售質(zhì)量不合格的商品未聲明的；延付或者拒付租金的；寄存財(cái)物被丟失或者損毀的。

（3）最長時(shí)效：20年，從權(quán)利被侵害之日起計(jì)算。超過20年的，人民法院不予保護(hù)。但有特殊情況的，人民法院可延長訴訟時(shí)效期間。

我國《合同法》規(guī)定，國際貨物買賣合同和技術(shù)進(jìn)出口合同爭議的訴訟時(shí)效或者仲裁的期限為4年。

連接

訴訟時(shí)效的中止與中斷

訴訟時(shí)效是指權(quán)利人不在法定期間內(nèi)行使權(quán)利而失去訴訟保護(hù)的制度。

訴訟時(shí)效的中止（Suspension），是指在訴訟時(shí)效進(jìn)行中，因?yàn)橐欢ǖ姆ǘㄊ掠傻陌l(fā)生而使權(quán)利人無法行使請求權(quán)，暫時(shí)停止計(jì)算訴訟時(shí)效期間。《民法通則》規(guī)定，在訴訟時(shí)效期間的最后六個(gè)月內(nèi)，因不可抗力或者其他障礙不能行使請求權(quán)的，訴訟時(shí)效中止。從中止時(shí)效的原因消除之日起，訴訟時(shí)效期間繼續(xù)計(jì)算。

訴訟時(shí)效的中斷（Interruption），是指在訴訟時(shí)效進(jìn)行中，因法定事由的發(fā)生致使已經(jīng)進(jìn)行的訴訟時(shí)效期間全部歸于無效，訴訟時(shí)效期間重新計(jì)算。《民法通則》規(guī)定，訴訟時(shí)效因提起訴訟、當(dāng)事人一方提出要求或者同意履行義務(wù)而中斷。從中斷時(shí)起，訴訟時(shí)效期間重新計(jì)算。

第七節(jié)　違約及其救濟(jì)方法

違約是指合同當(dāng)事人在合同有效成立后，不履行合同或者履行合同義務(wù)不符合合同的約定。違約責(zé)任是指合同當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定時(shí)，依照法律規(guī)定或者合同的約定所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。

一、違約的歸責(zé)原則

歸責(zé)原則，是指在進(jìn)行違約行為所導(dǎo)致的事實(shí)后果的歸屬判斷活動時(shí)，應(yīng)當(dāng)遵循的原則和基本標(biāo)準(zhǔn)。關(guān)于違約的歸責(zé)原則，兩大法系存在重大差異。

英美法系采用的是嚴(yán)格責(zé)任原則，又稱無過失責(zé)任原則，即只要當(dāng)事人沒有履行其合同義務(wù)，即使沒有過失也構(gòu)成違約，并應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。英美法系認(rèn)為，一切合同都是“擔(dān)保”，只要債務(wù)人不能達(dá)到擔(dān)保的結(jié)果，就構(gòu)成違約，應(yīng)負(fù)損害賠償?shù)呢?zé)任。因此，英美法系不以允諾人有無過失作為構(gòu)成違約的必要條件。

大陸法系采取過錯(cuò)（或過失）責(zé)任原則。根據(jù)大陸法系的解釋，合同債務(wù)人只有當(dāng)存在可以歸責(zé)于他的過失時(shí)，才承擔(dān)違約責(zé)任。換言之，如果僅僅證明債務(wù)人沒有履行其合同義務(wù)，還不足以構(gòu)成違約，而必須同時(shí)證明或推定債務(wù)人的上述行為有某種可以歸責(zé)于他的過失，才能使其承擔(dān)違約的責(zé)任。

《國際商事合同通則》和《公約》一致采取無過錯(cuò)責(zé)任原則。

我國采用的是嚴(yán)格責(zé)任與過錯(cuò)責(zé)任相結(jié)合的做法。《合同法》總則中，明確規(guī)定了嚴(yán)格責(zé)任原則，它是違約責(zé)任的主要?dú)w責(zé)原則，在《合同法》的適用中具有普遍意義。過錯(cuò)責(zé)任原則主要出現(xiàn)在分則中，在分則有特別規(guī)定的時(shí)候適用。但兩者的地位和作用不同，嚴(yán)格責(zé)任是一般規(guī)定，過錯(cuò)責(zé)任是例外補(bǔ)充；嚴(yán)格責(zé)任為主，過錯(cuò)責(zé)任為輔。只有在法律有特別規(guī)定時(shí)，才可適用過錯(cuò)責(zé)任原則，無特別規(guī)定則一律適用嚴(yán)格責(zé)任原則。

二、違約的分類

（一）英美法系

1．英國法的違反條件與違反擔(dān)保

英國法將違約區(qū)分為違反條件（Breach of Condition）和違反擔(dān)保（Breach of Warranty）兩大類。條件是指合同中的重要條款、主要條款。在商務(wù)合同中，關(guān)于履約時(shí)間、貨物品質(zhì)和數(shù)量等條款，都屬于條件。擔(dān)保是指合同的次要條款或隨附條款，如貨物買賣合同中，買方的付款時(shí)間視為擔(dān)保。

合同一方當(dāng)事人違反條件的，對方有權(quán)解除合同并要求損害賠償；合同一方當(dāng)事人違反擔(dān)保的，對方無權(quán)解除合同，只能要求損害賠償。當(dāng)一方當(dāng)事人違反條件時(shí)，受損害方也可選擇作為違反擔(dān)保來處理，即不解除合同，只要求損害賠償。

但此種分類方法，不能完全符合實(shí)際生活中的各種復(fù)雜情況。于是，英國法院通過判例發(fā)展了一種新的違約種類，稱為違反中間性條款（Intermediate Term）。當(dāng)一方當(dāng)事人違反此類條款時(shí)，對方是否有權(quán)解除合同，需視違約的性質(zhì)及后果的嚴(yán)重程度而定。

2．美國法的重大違約與輕微違約

美國合同法將違約分為重大違約（Material Breach）和輕微違約（Minor Breach）。前者是指由于債務(wù)人未履行合同或履行合同有缺陷，致使債權(quán)人不能得到該項(xiàng)交易的主要利益；后者指債務(wù)人在履行合同中盡管存在一些缺陷，但債權(quán)人已從中得到該項(xiàng)交易的主要利益。

在重大違約的情況下，對方有權(quán)解除合同并要求損害賠償；在輕微違約的情況下，對方無權(quán)解除合同，只能要求損害賠償。

3．提前違約

提前違約是指一方當(dāng)事人在合同規(guī)定的履行期到來之前，即明確表示他屆時(shí)將不履行合同。這種表示可以用言辭或文字來表示，也可用行為來表示。當(dāng)一方當(dāng)事人提前違約時(shí)，對方可以解除自己的合同義務(wù)，并可立即要求損害賠償，而不必等到合同規(guī)定的履行期來臨時(shí)才采取行動。但是，受損害一方也可以拒絕接受對方提前違約的表示，堅(jiān)持認(rèn)為合同仍然存在，等到合同規(guī)定的履行期限屆滿時(shí)，再決定采取法律上的救濟(jì)辦法。當(dāng)然在這種情況下，他就必須承擔(dān)在這段時(shí)間內(nèi)情況變化的風(fēng)險(xiǎn)。如果一方當(dāng)事人宣告不履行合同后，在履行期限屆滿之前，出現(xiàn)了某種意外事故，使合同因?yàn)槠渌蚨娼獬?，提前違約的一方就可不承擔(dān)任何責(zé)任。

案例

提前違約下相對方可能承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)

英國某船方與一俄國貨方訂立了一個(gè)租船合同，規(guī)定船方應(yīng)把船舶開到敖德薩港口，并在若干天內(nèi)裝載一批貨物。但船到敖德薩港口后，貨方拒絕提供貨物裝船。當(dāng)時(shí)，裝載期限尚未屆滿，船方拒絕接受貨方的提前違約的表示，堅(jiān)持要求貨方裝貨。但過了幾天，在裝載期限屆滿以前，英國與俄國爆發(fā)了戰(zhàn)爭，履行合同在法律上已成為不可能。事后，船方以貨方違反租船合同為由向英國法院提起訴訟，要求貨方賠償損失。法院認(rèn)為，在兩國爆發(fā)戰(zhàn)爭之前，還不存在實(shí)際不履行合同的問題，因?yàn)檠b載期限尚未屆滿，既然船方拒絕接受貨方提前違約的表示，貨方就有權(quán)得到因戰(zhàn)爭而帶來的解除合同的好處，因此判決船方敗訴。

4．履行不可能

履行不可能有兩種情況：一種是在訂立合同時(shí)，該合同就不可能履行。在這種情況下，合同屬于無效；另一種是在訂立合同后，發(fā)生了使合同不可能履行的情況。對此，根據(jù)英國判例的解釋，如果在合同成立后發(fā)生了某種意外事故，使合同不能履行，原則上并不因此免除允諾人的履行義務(wù)，即使這種意外事故不是由于允諾人的過失造成的，允諾人原則上仍然必須負(fù)損害賠償?shù)呢?zé)任。由于這項(xiàng)原則過于嚴(yán)厲，英國判例又形成了一項(xiàng)所謂默示條款原則。據(jù)此，英國法院可以通過解釋雙方當(dāng)事人的意思，認(rèn)為在某些情況下他們的履約義務(wù)不是絕對的，而是有條件的，即使他們在合同中對此沒有明示的規(guī)定，但是也可以默示地適用于他們的合同。當(dāng)這種默示條件成就時(shí)，當(dāng)事人可以免除履行的義務(wù)。

（二）大陸法系

1．德國法

德國法把違約分為兩種：給付不能和給付延遲。

給付不能（Supervening Impossibility of Performance），是指債務(wù)人因種種原因不可能履行合同義務(wù)，而不是有可能履行合同而不愿履行。依據(jù)《德國民法典》，給付不能又分為自始不能和嗣后不能。自始不能指在該合同成立時(shí)，合同就不可能得到履行；嗣后不能指合同成立時(shí)是可以履行的，但在成立后、履行前，發(fā)生了阻礙合同履行的事由，使合同不能履行。

在自始不能的情況下，合同在法律上是無效的。但是，如果一方當(dāng)事人在訂約時(shí)已經(jīng)知道或可以得知該標(biāo)的是不可能履行的，則對于信任合同有效而蒙受損害的對方當(dāng)事人應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。在嗣后不能的情況下，處理辦法有：①非因債務(wù)人的過失所引起的給付不能，債務(wù)人不承擔(dān)違約責(zé)任。如在合同成立后，由于出現(xiàn)了不可抗力致使合同不能履行，債務(wù)人可以免除履行合同的義務(wù)。②因債務(wù)人的過失而引起的給付不能，原則上債務(wù)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償?shù)呢?zé)任。③不可歸責(zé)于任何一方引起的給付不能，雙方均可免除其履行合同的義務(wù)。

給付延遲（Delay in Performance），是指債務(wù)可以履行，而且已屆履行期，但債務(wù)人沒有按期履行其合同義務(wù)。

根據(jù)《德國民法典》的規(guī)定，債務(wù)人未能按期履行債務(wù)，按過失原則承擔(dān)責(zé)任，非因債務(wù)人的過失形成的給付遲延，債務(wù)人不負(fù)遲延責(zé)任。

2．法國法

《法國民法典》把違約形式分為不履行債務(wù)和延遲履行債務(wù)。根據(jù)其規(guī)定，債務(wù)人對其不履行債務(wù)或遲延履行債務(wù)，應(yīng)負(fù)損害賠償責(zé)任。

（三）《公約》

《公約》把違約分為兩種：根本性違約（Fundamental Breach of Contract）與非根本性違約（Non－fundamental Breach of Contract）。

根據(jù)《公約》第25條的規(guī)定：“如果一方當(dāng)事人違約的結(jié)果，使另一方當(dāng)事人蒙受損害，以至于實(shí)際上剝奪了他根據(jù)合同有權(quán)期待得到的東西，即屬于根本性違約，除非違約的一方并不預(yù)知而且同樣一個(gè)通情達(dá)理的人處于相同情況下也沒有理由預(yù)知會發(fā)生這種結(jié)果?！薄豆s》對根本性違約采取的衡量標(biāo)準(zhǔn)是看違約的后果是否使對方蒙受重大的損害，即違約后果的嚴(yán)重程度，至于損害是否重大，應(yīng)根據(jù)每個(gè)案件的具體情況來確定。例如，違約造成的損失金額的大小，或者違約對受害一方其他活動所產(chǎn)生的消極影響的程度等。但是，如果違約的一方能夠證明他并沒有預(yù)見到會產(chǎn)生這種嚴(yán)重后果，而且也沒有理由會預(yù)見到這種嚴(yán)重后果，他就可以不承擔(dān)根本性違約的責(zé)任。

如果某種違約行為已經(jīng)構(gòu)成根本性違約，受損害的一方就有權(quán)宣告撤銷合同，并有權(quán)要求賠償損失或采取其他救濟(jì)方法；如果只是非根本性違約，則受損害的一方原則上不能撤銷合同，而只能要求損害賠償或采取其他救濟(jì)方法。

案例

圣誕節(jié)火雞案與普通肉雞案

（1）買方從國外進(jìn)口一批供圣誕節(jié)出售的火雞，賣方交貨時(shí)間比合同規(guī)定的期限晚了一個(gè)星期。由于圣誕節(jié)已過，火雞難以銷售，使買方遭受重大損失。在這種情況下，賣方延遲交貨可以認(rèn)為是根本性違約，買方有權(quán)撤銷合同，拒收遲交的貨物，同時(shí)還可要求損害賠償。

（2）買賣合同規(guī)定，賣方應(yīng)于7～8月裝運(yùn)一批普通肉雞，但賣方的裝運(yùn)日期比合同規(guī)定的期限晚了一個(gè)星期。這段時(shí)間，普通肉雞的市場價(jià)格并沒有發(fā)生什么變化，銷售情況也正常。在這種情況下，賣方遲延交貨就不能認(rèn)為是根本性違約，而應(yīng)視為非根本性違約，買方只能要求損害賠償。

（四）《國際商事合同通則》

《國際商事合同通則》把違約分為根本不履行和非根本不履行。如果一方當(dāng)事人未履行合同義務(wù)構(gòu)成對合同的根本不履行，另一方可以終止合同。

（五）中國法

我國《合同法》將違約分為預(yù)期違約和實(shí)際違約兩種。預(yù)期違約包括明示的預(yù)期違約和默示的預(yù)期違約；實(shí)際違約包括不履行和不完全履行，不完全履行包括遲延履行、不適當(dāng)履行、其他不完全履行。

三、違約的救濟(jì)方法

違約的救濟(jì)方法，是指一方的合法權(quán)益被他方侵害時(shí)，在法律上給予受損害方的補(bǔ)償方法。各國法律對不同的違約行為，都規(guī)定了相應(yīng)的救濟(jì)方法。

（一）實(shí)際履行

實(shí)際履行（Specific Performance），是指在一方不履行合同義務(wù)時(shí)，另一方當(dāng)事人有權(quán)要求違約方仍按合同約定履行義務(wù)。

英美法系國家認(rèn)為，實(shí)際履行只是一種在例外情況下才采用的輔助性的救濟(jì)方法，對違約的主要救濟(jì)方法是損害賠償。對于一般性的貨物買賣合同，如果通過損害賠償方法足以補(bǔ)償債權(quán)人的損失，法院原則上不會作出實(shí)際履行的判決，除非買賣的標(biāo)的物是特定物或者特別珍貴稀有的、在市場上不容易買到的，法院才會考慮判令實(shí)際履行。

大陸法系國家則將實(shí)際履行作為對不履行合同所采取的一種最基本的法律保護(hù)手段。只有當(dāng)實(shí)際履行不可能時(shí)，法院才不作出實(shí)際履行的判決。德國法將實(shí)際履行作為一種主要的救濟(jì)方法，債權(quán)人原則上均可請求違約的債務(wù)人實(shí)際履行合同義務(wù)；法國法將實(shí)際履行作為一種可供選擇的救濟(jì)方法，或者在履行合同尚有可能時(shí)請求實(shí)際履行，或者解除合同并請求損害賠償。

《公約》對實(shí)際履行作了一個(gè)折中性的規(guī)定，即如果按照《公約》的規(guī)定，當(dāng)事人一方有權(quán)要求他方履行某項(xiàng)義務(wù)，法院沒有義務(wù)作出判決，要求實(shí)際履行此項(xiàng)義務(wù)，除非法院依照其本身的法律對不受本公約支配的類似買賣合同可以這樣做。

（二）損害賠償

損害賠償（Damage），是指當(dāng)事人一方違反合同規(guī)定的義務(wù)并給對方造成損失，依法由違約方給予補(bǔ)償。它是對違約的一種主要的救濟(jì)方法，被各國法律所普遍采用。但是在損害賠償?shù)某闪?、賠償方法和范圍等方面有不同的規(guī)定和要求。

1．英美法系

英美法系認(rèn)為，只要一方當(dāng)事人違反合同，無論有無損害或違約一方有無過失，對此當(dāng)事人均可提出損害賠償。如果違約的結(jié)果并沒有造成損害，對方仍可以要求名義上的損害賠償。

英美法系對損害賠償采取金錢賠償?shù)姆椒?，稱為“金錢上的回復(fù)原狀”，法院對損害賠償之訴一般都是判令債務(wù)人支付金錢賠償。

損害賠償?shù)姆秶?，是指在發(fā)生違約情事以后，在請求損害賠償時(shí)，應(yīng)依據(jù)什么原則來確定損害賠償?shù)慕痤~以及確定損害賠償?shù)姆秶Ｓ⒚婪ㄏ店P(guān)于損害賠償?shù)幕驹瓌t是，因違約而蒙受損害的一方應(yīng)在經(jīng)濟(jì)上恢復(fù)到合同得以正常履行時(shí)它本應(yīng)處的地位。美國法認(rèn)為，損害賠償范圍應(yīng)限于違約方有理由預(yù)見到的違約后果。如果在合同訂立時(shí)，違約方?jīng)]有預(yù)見到所發(fā)生的損失是違約很可能發(fā)生的結(jié)果，損害賠償金就不能獲得。《美國統(tǒng)一商法典》對損害賠償?shù)挠?jì)算作了具體規(guī)定，根據(jù)該法典的規(guī)定，損害賠償范圍還包括附帶的損失和間接損失。此外，美國法認(rèn)為，當(dāng)一方違約時(shí)，受損害的一方有義務(wù)采取一切合理的措施以減少違約所造成的損失。如果是由于受損害一方的疏忽，沒能采取合理的措施去減輕損失，則受損害的一方對于違約發(fā)生之后本來可以合理避免的損失，不能要求給予賠償。

2．大陸法系

大陸法系規(guī)定，關(guān)于損害賠償責(zé)任的成立須具備三個(gè)條件：有損害的事實(shí)、有歸責(zé)于債務(wù)人的原因、損害發(fā)生的原因與損害之間必須有因果關(guān)系。

損害賠償?shù)姆椒ㄓ谢貜?fù)原狀和金錢賠償兩種。前者是指回復(fù)到損害發(fā)生前的原狀，這種方法可以完全達(dá)到損害賠償?shù)哪康模菍?shí)行起來不太方便，甚至不可能做到。例如，在特定物的買賣中，如果特定物滅失，則往往無法找到與其完全相同的物品作為替代。后者是指以支付金錢來彌補(bǔ)對方的損害，這種方法便于實(shí)行，但是有時(shí)不能完全滿足損害賠償?shù)谋局?。因此，各國法律對這兩種方法一般都予以考慮。如德國法以回復(fù)原狀為原則，以金錢賠償為例外；法國法則以金錢賠償為原則，而以回復(fù)原狀為例外。

大陸法系認(rèn)為，損害賠償?shù)姆秶ㄟ`約所造成的實(shí)際損失和所失利益兩個(gè)方面。實(shí)際損失，就是合同所規(guī)定的合法利益，由于可歸責(zé)于債務(wù)人的原因而蒙受的損失；所失利益，是指如果債務(wù)人不違反合同本應(yīng)能夠取得，但因債務(wù)人違約而喪失了的利益。如某房東已將建造中的新屋出租給他人，但是因建筑商沒有根據(jù)合同計(jì)劃交工，以致房東不能取得租金，則此項(xiàng)租金可以作為所失利益。

（三）解除合同

解除合同（Rescission），是指在合同尚未履行或尚未全部履行的情況下，消滅合同的效力，從而解除當(dāng)事人約定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

各國法律一般都規(guī)定，當(dāng)一方違約時(shí)，另一方有權(quán)解除合同，但對解除合同所要求的條件不同。英美法系認(rèn)為，只有在一方當(dāng)事人違反條件或重大違約時(shí)，對方才能解除合同，如果只有違反擔(dān)?；蜉p微違約，則不能解除合同，只能請求損害賠償。大陸法系認(rèn)為，一方不履行合同或履行延遲時(shí)，對方有權(quán)解除合同。

關(guān)于解除權(quán)的行使，英美法和德國法認(rèn)為債權(quán)人解除合同無須向法院提出，只需向?qū)Ψ奖硎境鼋獬贤囊馑技纯?。法國法則主張債權(quán)人解除合同必須向法院起訴，由法院作出解除合同的判決，但是，如果雙方當(dāng)事人在合同中訂立了明示的解除條款，則無須向法院提出。

在解除合同與損害賠償能否同時(shí)請求的問題上，各國法律的規(guī)定不一致。英美法系認(rèn)為，當(dāng)一方違反合同時(shí)，沒有違約的一方解除合同時(shí)，不影響其要求損害賠償?shù)臋?quán)利，即二者可以同時(shí)行使。大陸法系國家除德國外，與英美法系國家規(guī)定一致。德國法認(rèn)為，債權(quán)人只能在解除合同與損害賠償二者間任選其一，而不能同時(shí)享有兩種權(quán)利。

解除合同將消滅合同的效力，解除合同的后果是指合同效力的消失是溯及既往還是指向未來。英國法認(rèn)為，由于違約造成的解除合同，并不使合同自始無效，而只指向未來，即只是解除合同時(shí)尚未履行的債務(wù)不再履行，至于已經(jīng)履行的債務(wù)原則上不產(chǎn)生返還的問題。美國法和大陸法系一般認(rèn)為，解除合同的效果是溯及既往，即合同自始就不存在，當(dāng)事人雙方回到尚未簽訂合同時(shí)的狀態(tài)，這就發(fā)生了回復(fù)原狀的問題。因此，在解除合同時(shí)，各方當(dāng)事人應(yīng)把從對方所取得的東西歸還給對方。

（四）禁令

禁令（Injunction），是英美法系采取的一種特殊的救濟(jì)方法，它是指由法院作出禁令，強(qiáng)制執(zhí)行合同所規(guī)定的某項(xiàng)消極的義務(wù)，即由法院判令被告不許為某種行為。禁令是衡平法上的一種救濟(jì)措施，只有在采取一般損害賠償?shù)木葷?jì)方法不足以彌補(bǔ)債權(quán)人所受的損失時(shí)才會采用。禁令必須符合公平合理的原則。

（五）違約金

違約金（Liquidate Damages），是指以保證合同履行為目的，由雙方當(dāng)事人事先約定，當(dāng)債務(wù)人違反合同時(shí)，應(yīng)向債權(quán)人支付的金錢。

1．英美法系

英美法系認(rèn)為，對于違約只能要求賠償，不能懲罰。因此，法院對于雙方當(dāng)事人在合同中約定的違約金條款，首先要區(qū)別這一金額是作為罰金還是作為預(yù)定的損害賠償金額。如法院認(rèn)為是前者，則當(dāng)一方違約時(shí)，對方不能得到這筆金額，只能取得他所遭受實(shí)際損失的損害賠償；如法院認(rèn)為是后者，則當(dāng)一方違約時(shí)，對方可以取得這一約定的金額。對違約金的性質(zhì)，法院一般根據(jù)合同的實(shí)際情況和違約金所定金額高低來判斷。若違約金所定金額遠(yuǎn)高于合同違約所造成的實(shí)際損失，則被認(rèn)為是罰金性質(zhì)，受損一方只能對實(shí)際損失請求損害賠償。

2．大陸法系

大陸法系中有懲罰性違約金和預(yù)定損害賠償性質(zhì)的違約金之分。德國法認(rèn)為違約金具有懲罰性質(zhì)，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人除了請求違約金以外，還可以請求由于違約所造成的損害賠償；但若約定的違約金過高或過低，法院有權(quán)對違約金予以減少或增加。

法國法認(rèn)為違約金屬于預(yù)定的損害賠償金額，原則上不允許債權(quán)人在請求違約金的同時(shí)，再要求債務(wù)人履行主債務(wù)或另行提出不履行債務(wù)的損害賠償。對違約金的金額，如果賠償?shù)臄?shù)額明顯過多或過少，法官可減少或增加原約定的賠償數(shù)額。

第八節(jié)　違約責(zé)任的免除

違約責(zé)任的免除是指法律規(guī)定或當(dāng)事人約定的情況出現(xiàn)時(shí)，當(dāng)事人對其不履行合同或延遲履行合同不承擔(dān)違約責(zé)任。原則上在合同成立之后，如果一方當(dāng)事人不履行合同義務(wù)，就應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。但是，當(dāng)不履行義務(wù)是由于發(fā)生了阻礙當(dāng)事人一方履行義務(wù)的情形時(shí)，違約方可以免除違約責(zé)任。

一、法定免責(zé)

（一）合同落空

合同落空（Frustration of Contract）是英美法系的術(shù)語，指在合同成立之后，非因當(dāng)事人自身的過失，發(fā)生了當(dāng)事人不能預(yù)見的與訂約時(shí)的情況根本不同的意外事件，使當(dāng)事人訂約時(shí)謀求的商業(yè)目標(biāo)受到挫折。在此情況下，對于尚未履行的合同義務(wù)，當(dāng)事人可免除履行責(zé)任。按英國法的解釋，只有情況已完全改變，以至于一個(gè)通情達(dá)理的人看來，合同當(dāng)事人若事先知道會發(fā)生這種變化就不會訂立合同時(shí)，才允許合同落空。

（二）情勢變更

情勢變更（Clausula Rebus Sic Stantibus）是大陸法系的一項(xiàng)原則，是指在合同有效成立之后，作為該合同的基礎(chǔ)情勢，由于不可歸責(zé)于當(dāng)事人的原因，發(fā)生了非當(dāng)初所能預(yù)料到的變化，如果繼續(xù)履行合同，將會產(chǎn)生顯失公平的結(jié)果，有悖于誠實(shí)信用的原則，因此應(yīng)當(dāng)允許變更或解除合同。但德國、法國都沒有對此作出具體規(guī)定。對于以情勢變更為由要求免責(zé)的抗辯，法院一般不會輕易接受。

（三）不可抗力

不可抗力（Force Majure）是指在合同成立以后，不是由于任何一方當(dāng)事人的過失，而發(fā)生了當(dāng)事人所不能預(yù)見、無法避免、無法預(yù)防的意外情況。它包括兩種情況：一種是自然原因引起的，如火災(zāi)、地震等；另一種是社會原因引起的，如戰(zhàn)爭、罷工等。

不可抗力發(fā)生后，往往會產(chǎn)生兩種后果：一是合同的履行不可能，可以解除合同；二是不可抗力事件暫時(shí)阻礙了合同履行，則可延遲履行合同。至于如何確定，視不可抗力對合同履行的影響而定，也可由雙方當(dāng)事人在合同中加以約定。

連接

不可抗力與艱難情形的區(qū)別

按《國際商事合同通則》的解釋，艱難情形是：“由于一方當(dāng)事人履約成本增加，或由于一方當(dāng)事人所獲履約的價(jià)值減少，因此根本改變了合同均衡，并且：①該事件的發(fā)生或處于不利地位的當(dāng)事人知道事件的發(fā)生，是在訂立合同之后。②處于不利地位的當(dāng)事人，在訂立合同時(shí)不能合理地預(yù)見事件的發(fā)生。③事件不能為處于不利地位的當(dāng)事人所控制。④事件的風(fēng)險(xiǎn)不由處于不利地位的當(dāng)事人承擔(dān)。”艱難情形通常和長期合同有關(guān)，而且只與未完成的履行相關(guān)。

不可抗力與艱難情形的區(qū)別在于：①適用的前提條件不同。艱難情形是指根本改變合同均衡的事件，強(qiáng)調(diào)履約使一方當(dāng)事人的負(fù)擔(dān)加重，而不是履約不能；不可抗力是指履約不能。②處理方法不同。發(fā)生艱難情形時(shí)，處于不利地位的當(dāng)事人有權(quán)要求重新談判；發(fā)生不可抗力時(shí)，不需重新談判，可直接通知對方解除合同或延遲履行合同。③法律后果不同。發(fā)生艱難情形時(shí)，后果是終止合同或修改合同；發(fā)生不可抗力時(shí)，后果是解除合同或延遲履行合同。

二、約定免責(zé)

在一起具體的案件中，要判斷合同是否已經(jīng)落空，或者是否能適用情勢變更原則，往往是十分困難的。因此，為了避免不測的風(fēng)險(xiǎn)，合同的當(dāng)事人最好在合同中訂立一項(xiàng)條款，事先規(guī)定訂約雙方在發(fā)生他們所不能控制的某些意外事故時(shí)，不論這種意外事故從法律看是否能構(gòu)成合同落空或情勢變更，他們都可以延遲履行合同或解除合同義務(wù)。

根據(jù)契約自由原則，合同當(dāng)事人可以自由約定合同內(nèi)容，當(dāng)然也應(yīng)包括免責(zé)條款。通過訂立免責(zé)條款，當(dāng)事人可以對未來的風(fēng)險(xiǎn)有明確把握，這對鼓勵(lì)交易是十分必要的，而且也有利于當(dāng)事人方便、快捷地解決糾紛，節(jié)省交易成本。但是，基于公序良俗、誠實(shí)信用原則的考慮，各國法律對免責(zé)條款一般都規(guī)定得較為嚴(yán)格。從形式上看，要求免責(zé)條款必須足以引起對方的注意；從內(nèi)容上看，免除基本義務(wù)的條款無效，免除其故意或重大過失責(zé)任的條款無效。如我國《合同法》第53條規(guī)定：“合同中的下列免責(zé)條款無效：①造成對方人身傷害的。②因故意或者重大過失造成對方財(cái)產(chǎn)損失的?！?/p>

本章小結(jié)

本章以《公約》和《國際商事合同通則》為線索，系統(tǒng)而全面地闡述了合同的概念、特征、分類及其重要性，以及合同的訂立、生效、履行、變更、轉(zhuǎn)讓、終止、擔(dān)保、違約與救濟(jì)等合同法重要制度。合同法是從事國際商事活動的基礎(chǔ)，不僅要全面掌握理論知識，而且要在實(shí)務(wù)上下工夫，做到學(xué)以致用。

本章的重點(diǎn)與難點(diǎn)：要約與承諾；合同的生效要件；合同的履行；違約的分類。

練習(xí)題

一、名詞解釋

1．合同　2．要約　3．承諾　4．對價(jià)　5．合同落空　6．情勢變更　7．不可抗力　8．抗辯權(quán)　9．禁令

二、填空題

1．______指被禁止本人治理自己財(cái)產(chǎn)的人，它是______法系國家對無行為能力人的一種稱謂。

2．各國對合同的定義不盡相同，大陸法強(qiáng)調(diào)_____，英美法則認(rèn)為是_____。

3．德國把違約分為_____和____，法國把違約分為_____和______。

4．英國把違約分為_____和____，美國把違約分為_____和_____。

5．在大陸法系國家，合同法是以成文法形式出現(xiàn)的，都包含在______或________中。

三、判斷題

1．我國《合同法》規(guī)定，當(dāng)事人約定的違約金無論高于或低于違反合同造成的損失，違約一方都必須支付給守約的一方。（?。?/p>

2．對于懸賞廣告各國法律一般都認(rèn)為是一項(xiàng)要約。（　）

3．《國際商事合同通則》是一項(xiàng)國際商事條約，具有強(qiáng)制約束力。（?。?/p>

4．承諾一旦生效，合同即告成立，所以承諾不能撤銷。（?。?/p>

5．承諾遲延一定不會發(fā)生合同成立的法律效果。（?。?/p>

6．英美法系國家和大陸法系國家都把雙方當(dāng)事人的意思表示一致作為合同成立的要素。（?。?/p>

四、單選題

1．根據(jù)英國法的規(guī)定，一項(xiàng)在法律上有效的合同，除當(dāng)事人之間的意思表示一致外，還須具備的要素是（?。?/p>

A．書面形式

B．對價(jià)

C．簽字蠟封

D．約因

2．下列屬于要約的是（?。?/p>

A．某公司收到的商品目錄

B．某公司向交易雙方寄送的報(bào)價(jià)單

C．普通廣告

D．懸賞廣告

3．甲汽車配件廠對乙汽車廠負(fù)有合同債務(wù)，此時(shí)兩公司合并，致使該債務(wù)歸于消滅，從而使原合同關(guān)系亦不復(fù)存在。這種合同消滅的方式被稱為（　）。

A．抵消

B．免除

C．混同

D．混合

4．在英美法系各國中，除（?。┩?，都沒有一套系統(tǒng)的、成文的合同法。

A．印度

B．加拿大

C．美國

D．英國

5．英美普通法強(qiáng)調(diào)合同的實(shí)質(zhì)在于當(dāng)事人所作出的（?。?。

A．合意

B．法律行為

C．協(xié)議

D．許諾

6．下列哪個(gè)國家認(rèn)為普通商業(yè)廣告只要文字明確肯定，足以構(gòu)成一項(xiàng)允諾，也可視為要約？（　）

A．英國

B．法國

C．德國

D．日本

五、多選題

1．國際商事合同訂立的法律程序包括（?。?/p>

A．要約

B．商談

C．承諾

D．簽字

2．關(guān)于因國際商事合同違約而進(jìn)行損害賠償?shù)臄⑹稣_的是（?。?。

A．德國法以恢復(fù)原狀為原則，以金錢賠償為例外

B．法國法以金錢賠償為原則，以恢復(fù)原狀例外

C．損害賠償是最常見的合同違約救濟(jì)措施

D．關(guān)于損害賠償?shù)姆秶?、法兩國法律?guī)定基本一致

3．根據(jù)各國法律的規(guī)定，合同有效要件主要是（　）。

A．當(dāng)事人之間必須有一致的意思表示

B．意思表示必須真實(shí)

C．標(biāo)的物必須合法

D．當(dāng)事人必須有訂約能力

E．形式必須合法

4．根據(jù)各國法律的規(guī)定，合同可能因?yàn)椋ā。┒鵁o效。

A．標(biāo)的違法

B．領(lǐng)受遲延

C．訂約人無行為能力

D．預(yù)期違約

E．當(dāng)事人對合同性質(zhì)認(rèn)識錯(cuò)誤

5．對不可抗力的理解正確的有（?。?/p>

A．它不是由于任何一方當(dāng)事人的過失或疏忽造成的

B．它是雙方當(dāng)事人所不能控制的事件

C．它可以是自然原因或社會原因引起的

D．不可抗力引起的法律后果為解除合同和延遲履行

六、簡答題

1．什么是合同？它的主要特征和分類有哪些？

2．如何理解合同法在國際商法中的作用？

3．合同的生效要件有哪些？

4．什么是要約？有效要約應(yīng)具備哪些條件？

5．在要約拘束力問題上，大陸法和英美法的規(guī)定有什么不同？

6．什么是要約的撤回？什么是要約的撤銷？兩者有什么區(qū)別？

7．什么是承諾？有效承諾應(yīng)具備哪些條件？

8．兩大法系在承諾生效問題上有何不同？

9．什么是違約？違約的救濟(jì)方法主要有哪些？

10．關(guān)于實(shí)際履行，兩大法系的規(guī)定有何不同？

七、案例分析

1．2005年7月27日我國某公司應(yīng)荷蘭A商號的請求，發(fā)出以下要約：某初級產(chǎn)品100公噸，每公噸CIF鹿特丹390美元，即期裝運(yùn)。對方接收到我方要約后，沒作承諾表示，而是再三請求我方增加數(shù)量、降低價(jià)格并延長要約有效期。我方曾將數(shù)量增至300公噸，價(jià)格每公噸GIF鹿特丹減至人民幣380元，并兩次延長了要約的有效期，最后延至8月30日。荷蘭A于8月26日來電表示接受。我方公司在接到對方承諾電報(bào)時(shí)，發(fā)現(xiàn)巴西因受旱災(zāi)而影響到該產(chǎn)品的產(chǎn)量，國際市場價(jià)格暴漲，從而我方拒絕成交，并復(fù)電稱：由于世界市場價(jià)格變化，貨物在接到承諾電報(bào)前已售出。但荷方不同意并且提出，要么執(zhí)行合同，要么賠償對方差價(jià)損失4萬美元，否則將提起訴訟。

［問題］

（1）如果A商號對我國的這家公司提起訴訟，有無正當(dāng)理由？

（2）雙方間的買賣合同是否成立？

2．2006年11月25日，德國A公司向中國香港B有限公司發(fā)出如下要約：Jettish彩色復(fù)印機(jī)2000臺，每臺FOB漢堡4000美元，即期裝運(yùn)，要約的有效期截止到12月30日。A公司發(fā)出要約后，又收到了巴黎C公司購買該種型號復(fù)印機(jī)的要約，報(bào)價(jià)高于A公司發(fā)給B有限公司的要約價(jià)格。由于當(dāng)時(shí)B有限公司尚未對該要約作出承諾，故而A公司于12月15日向B公司發(fā)出撤銷11月25日要約的通知，而后與巴黎C公司簽約。但是，12月22日，A公司收到了B公司的承諾，同意A公司的要約條件，并隨之向A公司開出了不可撤銷的信用證，要求A公司履行合同。后因A公司未履約，B公司訴諸瑞典斯德哥爾摩仲裁庭，要求A公司賠償損失。A公司的律師辯稱，該公司11月25日發(fā)出的要約已于12月15日被該公司撤銷，該要約已失去效力，因而B公司12月22日的承諾沒有效力，購銷合同沒有成立。

［問題］

（1）A公司的辯稱是否成立，A公司11月25日發(fā)出的要約能否被撤銷？

（2）A公司與B公司之間是否存在有效的買賣合同？

3．加拿大A公司與英國B公司洽談出售某初級產(chǎn)品，A公司向B公司發(fā)出電報(bào)稱：確認(rèn)售與你方××3000噸，請電匯5000英鎊。B公司復(fù)電：確認(rèn)你方電報(bào)的內(nèi)容，已匯交你方銀行5000英鎊，該款在交貨前由銀行代你方保管，請確認(rèn)在本電之日起30天內(nèi)交貨。A公司未回電，以高價(jià)將該產(chǎn)品售與第三方。

［問題］

A公司是否違約？為什么？

4．A于3月5日向本市B銀行貸款5000美元，約定還款期為當(dāng)年9月5日。當(dāng)年6月，B通知A：因業(yè)務(wù)調(diào)整，請A在貸款到期日向本市C銀行償還。

［問題］

（1）A能否拒絕向C償還貸款而堅(jiān)持只向B償還？

（2）如果C要求A提前到8月5日還款，A可否拒絕？

5．A于3月5日向本市B銀行貸款5000美元，約定還款期為當(dāng)年9月5日。當(dāng)年6月，A通知B：因業(yè)務(wù)調(diào)整，將由D在貸款到期日向B償還貸款。

［問題］

B能否拒絕由D來償還貸款而堅(jiān)持要求A償還？