三、法律思想的萌芽

西方有法治的傳統(tǒng)，而且這種傳統(tǒng)可以追溯到古希臘羅馬時期。西方的法律思想是從古希臘開始的，古希臘也是自然法思想的發(fā)源地。

公元前十世紀(jì)，希臘原始公社已經(jīng)解體，以城市為中心發(fā)展起一些城邦國家。雅典和斯巴達就是兩個有名的城邦國家。公元前五至四世紀(jì)，當(dāng)時的智者學(xué)派就曾對法律的產(chǎn)生和法律的實質(zhì)進行了哲學(xué)上的討論。他們認(rèn)為，國家所制定的法律是根據(jù)“意見”或“風(fēng)俗習(xí)慣”而訂出的，是少數(shù)人制定的，因而是違反自然的，因為它不代表正義。赫拉克利特(Heraclitus，公元前535～前475年)是一位自然哲學(xué)家，他最早提出了自然法的觀念，他將自然法和人為法加以區(qū)別，認(rèn)為“自然”就是真理，自然法才是公正的，“絕對正義”是自然法的最高表現(xiàn)，從而形成了西方關(guān)于自然法的深遠的傳統(tǒng)。蘇格拉底(Socrates，公元前469～前399年)主張法律要體現(xiàn)道德的要求，遵守法律也是一種道德的要求。當(dāng)他被奴隸主的法庭宣判死刑時，他甚至拒絕出逃，以示對法律的遵守。柏拉圖是一位理想主義者，起初他主張賢人政治，讓有學(xué)問的哲學(xué)家來當(dāng)國王，晚年他覺察到由哲學(xué)家出來當(dāng)國王不現(xiàn)實，轉(zhuǎn)而希望國王成為哲學(xué)家，并用法律來約束國王。他把法律當(dāng)成智慧的標(biāo)準(zhǔn)，主張法律應(yīng)包括道德的全部。

亞里士多德大大發(fā)展了法治的思想。他認(rèn)為通過法律進行統(tǒng)治是最好的統(tǒng)治，法律是“沒有感情的智慧”，它能做到一種人治所做不到的公正。因為人是有感情的，容易產(chǎn)生不公正。在他看來，統(tǒng)治者和被統(tǒng)治者在法律上是平等的，都要遵守法律。

伊壁鳩魯(Epicurus，公元前341～前270年)還能用社會契約論的思想來說明法律。吸張應(yīng)該用彼此約定的公正來制定法律，而且還要考慮法律是否有利于人們的相互關(guān)系。

斯多葛學(xué)派關(guān)于自然法的思想的影響在西方是十分深遠的。他們宣傳自然法是普遍的和至高無上的思想，它的效力大大超過人類少數(shù)人所制定的法律。由于自然法代表著理性，遍及世界萬物，它的命令就體現(xiàn)著公正客觀。

在當(dāng)時古羅馬有兩種法律思想傾向，一種是以羅馬執(zhí)政官西塞羅為代表的自然法的傾向，他們把自然法的思想滲透到羅馬法中，并作了通俗化的解釋工作；一種是羅馬法學(xué)家幸尼加為代表的法律思想，他們主張法律和政府都是上帝引導(dǎo)人類生活的觀點，帶有濃厚的宗教色彩。下面我們再選其重要的加以介紹：

柏拉圖的法律思想

柏拉圖的法律思想雖然有的已過時了，但有的思想仍保留了它的活力。柏拉圖的法律思想是以正義(公正)作為它的出發(fā)點和歸宿的。在他看來，法律是用來維護正義的手段，從而法律和正義的關(guān)系就一直是西方法律界討論的主題之一。

柏拉圖首先把正義當(dāng)作是一種德性，他所說的正義是指理性支配欲望，精神支配肉體。法律在他看來，是一種外來的權(quán)威，外來的約束力，能夠約束人們“各司其職”、“各守其分”。法律的懲罰作用能恢復(fù)人們的優(yōu)良品德。在某種程度上，他把法律和道德等同起來。

柏拉圖主張賢人政治，主張由哲學(xué)家來擔(dān)任國王，甚至說除非哲學(xué)家成為國王，否則國家就不會解脫災(zāi)難，得到安寧。但他并不是完全否定法律的作用或不要法律。他認(rèn)為理性的命令就是法律，一個國家的統(tǒng)治者的立法的過程應(yīng)首先“洗刷”舊的國家制度和人們的品質(zhì)。立法的國家應(yīng)該是自由的和統(tǒng)一的，而且人民對法律應(yīng)該有理解力，并且在立法的過程中應(yīng)按照理念所啟示的公正格式作為樣板。他在《法律篇》中已明確區(qū)分了成文法和不成文法，認(rèn)為成文法是優(yōu)秀的治國者所制定的，代表著智慧，而習(xí)慣法來源于人民的習(xí)俗。

在他看來，法官的工作是治人們心靈上的毛病，要以心治心。只有具有優(yōu)良品質(zhì)和豐富閱歷、年高德重的人才能當(dāng)法官。后期他在法治還是人治的問題上觀點有所變化。他認(rèn)為，如果一個國家的統(tǒng)治者不是哲學(xué)家，而且在較短的時間內(nèi)又無法把統(tǒng)治者變成哲學(xué)家，則法治仍然比人治要好。但這種好是“第二等好”。他并不否定法律的重要性，認(rèn)為如果沒有法律，人們將無法與野蠻人相區(qū)別，但又說如果有一個聰明智慧的哲學(xué)家來統(tǒng)治，法律就成為沒有必要了?？雌饋硭挠^點好像是自相矛盾的，實際上是他的理念第一的唯心主義立場在起作用。

亞里士多德的法律思想

亞里士多德批評了柏拉圖的唯心主義理念論，主張中庸之道，認(rèn)為過度和不足是惡行的特性，中庸則是美德的特性。他認(rèn)為法律是正義的體現(xiàn)。他指出法律有好有壞，或者是合乎正義，或者是不合乎正義。服從法律就是服從正義。立法的根本目的就是促進正義的實現(xiàn)，用法律的手段來教育人民，約束人民，培養(yǎng)人民的正義觀念。

亞里士多德把法律理解為一種“權(quán)衡”、“合同”和“權(quán)利的保證”。他說：“要使事物合于正義(公平)，須有毫無偏私的權(quán)衡；法律恰恰正是這樣一個中道的權(quán)衡?！薄胺汕∏≌敲獬磺星橛绊?，是神抵和理智的體現(xiàn)?！彼餐庵钦叩恼f法：法律只是他們互不侵害對方權(quán)利的臨時保證而已，法律的實際意義應(yīng)該是促成全邦人民都能進于正義和善德的制度。他認(rèn)為，法律的特點在于它的公正性，它對一切人，包括統(tǒng)治者和被統(tǒng)治者，都是一樣平等的。同時法律又是可變的，它有一個從不完善到更完善的過程，它要通過實踐來檢驗，可以全部變革，也可以部分變革。

但亞里士多德是一個代表奴隸主利益的思想家，在他看來，奴隸只是會說話的工具，不屬于人的范圍，在主人和奴隸之間無法律可言。

亞里士多德對法律的分類是很有意思的。首先，他區(qū)分基本法和非基本法。他所說的基本法就是憲法。他研究過數(shù)以百計的城邦憲法。憲法規(guī)定了國家的治理形式，規(guī)定統(tǒng)治者的人數(shù)及其產(chǎn)生的辦法，規(guī)定國家的任務(wù)和目的，規(guī)定公民在城邦中的基本權(quán)利和法律地位。他認(rèn)為，只有實現(xiàn)整體幸福的基本法才是正常的基本法。其次，他也把法律分成自然法和人定法。自然法反映自然存在的秩序，如父子關(guān)系、夫妻關(guān)系、主仆關(guān)系等。人定法則是由統(tǒng)治者制定的。在他看來，自然法高于人定法，自然法是人定法制定時的依據(jù)和體現(xiàn)。此外，他還把法律分成習(xí)慣法和成文法。他認(rèn)為：“積習(xí)所成的‘不成文法’比‘成文法’實際上還更有權(quán)威，所涉及的事情也更為重要?！碑?dāng)時的希臘城邦，雖然還沒有完整的民法、刑法和訴訟法，然而這方面的規(guī)范是很多的。

他認(rèn)為，犯罪的根本原因在于人類的罪惡本性，即使實行公產(chǎn)制度也是無法補救的。犯罪的原因有三：一是由于缺乏衣食；二是人們受情欲的驅(qū)使；三是人們追求無窮的權(quán)威和肆意縱樂。對于第一種情況，要給以資產(chǎn)和職業(yè)；對于第二種情況，要培養(yǎng)其品德；對于第三種情況，要采取教育的辦法。

他說由于政體有好壞，其制定的法律也有好壞。對于法治，亞里士多德是非常重視的。他認(rèn)為：“法治應(yīng)該包含兩重意義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應(yīng)該本身是制定得良好的法律?！彼€強調(diào)：“邦國雖有良法，要是人民不能全都遵循，仍不能實現(xiàn)法治?！彼磳Π乩瓐D的賢人政治，認(rèn)為：“讓一個個人來統(tǒng)治，這就在政治中混人了獸性的因素?！彼膊煌耆穸▊€人的作用，因為法律只是規(guī)定一些通則，不可能把一切細節(jié)都包括進去，這就需要統(tǒng)治者根據(jù)理智和具體的情況來處理，需要有個人的品德和智慧。

古羅馬的法律思想

古羅馬是一個奴隸制國家，經(jīng)歷了君主(公元前753～前500年)、共和(公元前500～前31年)、帝制(公元前31～公元476年)三大不相同的歷史時期。從公元前五世紀(jì)開始，經(jīng)歷了兩個多世紀(jì)的平民和貴族之間的長期斗爭，有力地推動了古羅馬法律制度的形成，把平民斗爭的勝利成果用法律的形式鞏固下來。羅馬早期是不成文的習(xí)慣法，判案時任憑貴族法官和僧侶專斷。公元前449年，公布了成文的《十二銅表法》，限制了貴族法官的權(quán)力。公元前367年通過了李錫尼綏克斯圖法案，限制了貴族占有土地的數(shù)量。后來又廢除了債務(wù)奴隸制。所有這些都為古羅馬經(jīng)濟的發(fā)展開辟了新的道路，逐步形成了一整套完整的奴隸制法律制度。其中查士丁尼皇帝的《國法大全》是古羅馬最完備的法律體系，對西方后來法律制度和思想的發(fā)展有深刻的影響。同時，也涌現(xiàn)了許多有名的法律思想家。

西塞羅(Marcus Tullius Cicero，公元前106～前43)是古羅馬的政治家和法律思想家。他出身于騎士家庭，二十五歲時開始擔(dān)任律師，后來曾一度任西西里島的司法官，公元前69年他擔(dān)任羅馬執(zhí)政官。

他是把斯多葛學(xué)派的自然法思想同羅馬法結(jié)合在一起的代表人物。他傾向于把自然和理性等同起來，并把理性設(shè)想為宇宙，是主宰力量。他說：“真正的法律乃是一種與自然相符合的正當(dāng)理性；它具有普遍的適用性并且是不變和永恒的?！彼幸粋€信念，認(rèn)為依照自然而生活是最好的，而法律是最高的理性，從自然生出來，指導(dǎo)應(yīng)該做的事，禁止不應(yīng)該做的事。既然理性是人和上帝所共有的第一份財富，那么體現(xiàn)這種理性的法律也是人和上帝所共有的。因而自然法具有高于一切人類社會立法的權(quán)威，具有普遍和永恒的性質(zhì)，是衡量一切人定法的唯一標(biāo)準(zhǔn)。只有根據(jù)自然法才能判斷善惡，判別好的法律和壞的法律。

他主張把共享法律的人們都看作是同一國家的成員，而不論其國別、種族、社會地位，即便是奴隸，也是“與上帝共同享有理性”的公民。這個國家就是“世界國家”。這充分體現(xiàn)了人類自由平等的觀念。他認(rèn)為，在上帝的最高法律管轄下的人類社會，應(yīng)依照正義和處然法則組成完滿的共和政府。他的人人是“法律的臣仆”成為后來“天賦人權(quán)”的先聲。他的“分權(quán)”和“制衡”的理論也對西方后來的三權(quán)分立思想有深刻的影響。

在公元198～235年期間的羅馬皇帝塞維魯和亞歷山大時代，羅馬涌現(xiàn)了五位法學(xué)家。他們是：蓋尤斯(Gaius，公元117～80年)，主要著乍有《法學(xué)階梯》；保羅(Paulus，約公元?～222年)；烏爾班(Ulpianas，公元170～228年)；伯比尼安(Papinionus，約公元150～212年；毛特思丁(Modestinus，約公元?～244年)。羅馬史指出，當(dāng)時正是羅馬法學(xué)最盛的時代，凡解釋法律者不拘文字，而重法律之精神。他們討論自然法和萬民法的區(qū)別，還提出了市民法的概念。他們所說的萬民法具有類似希臘人說的“人類普通法”的性質(zhì)，當(dāng)時萬民法是羅馬私法的一種，作為羅馬民法的富有彈性的補充。他們把萬民法和市民法看成是實體法，而把自然法看成是存在于人們頭腦中的觀念性的東西。蓋尤斯在他的《法學(xué)階梯》中就指出，本國固有的法律是國民制定的，叫市民法，根據(jù)自然的道理而來的萬國所共有的，叫萬民法。西方有的學(xué)者認(rèn)為萬民法是國際法的淵源。烏爾班認(rèn)為，奴隸的解放屬于萬民法，因為自然法承認(rèn)一切人類都是生而自由的，不知道什么是奴隸制度；奴隸制度是從萬民法來的，所以解放奴隸要從解放萬民法做起。他們一般都認(rèn)為一切法律都是從永恒的、普遍的自然法則中產(chǎn)生的。

羅馬法學(xué)家們對私法和公法的區(qū)分，與近代的法律分類法不同。他們把規(guī)定國家政府職權(quán)范圍的法律稱為公法，而把規(guī)定私人間糾紛的法律稱為私法。羅馬法學(xué)家們的說法也不完全一致。烏爾班認(rèn)為，公法包括神事、神官和政務(wù)官的法律規(guī)范，如宗教法。僧侶法和官吏法等；而私法則是由自然法、萬民法和市民法三方面的法律規(guī)范組成。蓋尤斯又將私法分成人法、物法和訴訟法。早期的《十二銅表法》前三表為訴訟法，后兒表為人法和物法?？傊?，羅馬的私法隨著商品交換的發(fā)展，形成了比較完善的法律，對西方法律制度的發(fā)展有深遠的影響。

關(guān)于習(xí)慣法，羅馬的法學(xué)家們給以相當(dāng)高的地位。法學(xué)家肖里拉斯認(rèn)為習(xí)慣應(yīng)該具有法律的效力，因為法律和習(xí)慣的權(quán)力都是從人民而來的，人民的意志可以由投票而發(fā)表，也可以由習(xí)慣而發(fā)表，發(fā)表的方法是無關(guān)重要的。蓋尤斯也說過，一切權(quán)力都是從人民來的?；实鄣拿詈我杂蟹傻男Яδ?因為皇帝的地位是由人民給他的；官吏為什么有權(quán)力呢?因為官吏是由人民選舉出來的。他們的這種人民主權(quán)讓渡給皇帝的說法可以為皇權(quán)服務(wù)，也可以解釋為“君權(quán)在民，君權(quán)民授”的思想。所以到“后來的文藝復(fù)興時期，法學(xué)家們競相學(xué)習(xí)羅馬法；羅馬法成為西方思想史上一筆寶貴的思想財富。

羅馬法的發(fā)展與希臘的自然哲學(xué)是分不開的，尤其是關(guān)于自然法的思想和關(guān)于正義的思想是分不開的。羅馬法的精神實質(zhì)乃是以法律作為正義之體現(xiàn)，而正義的基礎(chǔ)就是自然法，是人與上帝所共有的理性，并非基于功利的原則。法律的制定將隨情況而變化，以人民的意志為依據(jù)。盡管他們所說的人民是有其階級內(nèi)容的，然而他們的思想會成為后人思考問題的重要出發(fā)點。