引子：今年“兩會(huì)”期間，民法總則制定中關(guān)于“公序良俗”的爭(zhēng)論成為立法中一個(gè)不得不直面的法律問題，在法典化之前，我國理論和實(shí)務(wù)界對(duì)這個(gè)詞語的認(rèn)識(shí)還不統(tǒng)一。一是由于我國已有的民事單行立法中常以“社會(huì)公共利益”與“社會(huì)公德”來指代“公序良俗”的所指。二是目前法學(xué)界則大多透過“社會(huì)公共利益”與“社會(huì)公德”的解釋來對(duì)應(yīng)“公序良俗”的實(shí)質(zhì)意涵。再者，以2001年四川的“瀘州遺產(chǎn)糾紛案”為代表的典型個(gè)案并未真正廓清和統(tǒng)一“公序良俗”的規(guī)范內(nèi)涵和意義。

　　 民法典編纂實(shí)乃中國當(dāng)代最具時(shí)代意義的標(biāo)志性法律工程之一。它居于全球視野下的民法典編纂浪潮的末流和最前沿。依我國學(xué)者陳衛(wèi)佐的研究，世界范圍內(nèi)的第一波民法典編纂浪潮是歐洲理性主義時(shí)代的法典化運(yùn)動(dòng)，1794年的普魯士、1804年的法國和1811年的奧地利的法典編纂是典型代表。第二波民法典編纂浪潮屬于近代民族國家興起時(shí)期的法典化運(yùn)動(dòng)，其典型代表是1865年意大利民法典、1900年德國民法典和1907年瑞士民法典。第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束后的新興獨(dú)立國家的民法典編纂則可納入廣義上的第三波民法典編纂浪潮的范圍。第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束后的新興獨(dú)立國家的民法典編纂則可納入廣義上的第三波民法典編纂浪潮的范圍。新中國成立以來，1954年、1962 年、1979年和2001年曾四次啟動(dòng)民法典制定和編纂工作，尤其是改革開放以來，以1986年“民法通則”為代表的民事單行立法為本次民法典編纂工程奠定了較好的法律基礎(chǔ)。

　　 作為“社會(huì)生活的百科全書”，民法典注定將會(huì)成為一個(gè)國家法律體系建構(gòu)的“中流砥柱”。一部凝聚民族精神、體系完備、回應(yīng)時(shí)代變革的民法典無疑會(huì)把法治中國帶入一個(gè)“民法時(shí)代”。

　　 在立法規(guī)劃限定的時(shí)間范圍內(nèi)，以如此浩大、系統(tǒng)和復(fù)雜的民法典來規(guī)范和構(gòu)建十三億人口市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)大國的法律秩序，立法上牽涉面之廣泛尚屬罕見，實(shí)務(wù)界、理論界和輿論界聚焦之處影響到每一個(gè)普通公民從搖籃到墳?zāi)沟姆椒矫婷?，更關(guān)涉到國家和社會(huì)在法律秩序轉(zhuǎn)型與發(fā)展過程中諸多制度問題。

　　 此次民法總則制定中關(guān)于“公序良俗”的爭(zhēng)論成為立法中一個(gè)不得不直面的法律問題，在法典化之前，我國理論和實(shí)務(wù)界對(duì)這個(gè)詞語的認(rèn)識(shí)還不統(tǒng)一。一是由于我國已有的民事單行立法中常以“社會(huì)公共利益”與“社會(huì)公德”來指代“公序良俗”的所指。二是目前法學(xué)界則大多透過“社會(huì)公共利益”與“社會(huì)公德”的解釋來對(duì)應(yīng)“公序良俗”的實(shí)質(zhì)意涵。再者，以2001年四川的“瀘州遺產(chǎn)糾紛案”為代表的典型個(gè)案并未真正廓清“公序良俗”的規(guī)范內(nèi)涵和意義。以當(dāng)下民法典編纂為契機(jī)，2016年提交全國人大常委會(huì)審議的三審稿和2017年提交本次全國人大正式表決的審議稿均明確使用了“公序良俗”這一更加嚴(yán)格的法律用語。

被稱為中國“公序良俗”第一案的瀘州“第三者”遺產(chǎn)糾紛案案情

　　 當(dāng)下，引發(fā)更大爭(zhēng)議的則是正在全國人大審議的民法總則（草案）關(guān)于“公序良俗”條款的設(shè)置問題，該草案刪除了2016年全國人大常委會(huì)三審稿中的第155條，以孫憲忠和梁慧星為代表的民法學(xué)家提出了恢復(fù)第155條的立法建議。筆者嘗試通過闡發(fā)公序良俗條款的憲法價(jià)值就這一問題加以初步反思。

一、何為公序良俗？

　　 公序良俗是一個(gè)統(tǒng)稱，包含“公共秩序”和“善良風(fēng)俗”兩個(gè)概念。在世界很多國家的民法立法例中，公序良俗都有直截和明白的體現(xiàn)。我國當(dāng)下民法典編纂拋棄“社會(huì)公共利益”和“社會(huì)公德”的用語，而代之以“公序良俗”不僅對(duì)接了國際慣常的法律術(shù)語，對(duì)我國而言，當(dāng)屬立法科學(xué)性上的進(jìn)步表現(xiàn)。

　　 在大陸法系的代表性法域，德國、法國、瑞士均規(guī)定了違反公序良俗的法律行為的效力問題。例如，德國民法典在第一編（總則）第三章（法律行為）第二節(jié)（意思表示）第138條第1款規(guī)定：“違反善良風(fēng)俗的法律行為無效”。法國民法典第6條規(guī)定“個(gè)人不得以特別約定違反有關(guān)公共秩序和善良風(fēng)俗的法律”；第1162條規(guī)定：“合同內(nèi)容或目的不得違背公序良俗，無論全體當(dāng)事人是否知情”。瑞士民法典第27條規(guī)定：“任何人不可以將其自由予以出讓，或者承受損害法律和善良風(fēng)俗許可程度之外的自由限制”。我國臺(tái)灣地區(qū)的“民法”第72條規(guī)定：“法律行為，有悖于公共秩序或善良風(fēng)俗者，無效”。

　　 在普通法系中，司法判例和學(xué)說均承認(rèn)，違反“公共政策”（Public Policy）的合同不受法律保護(hù)，例如在英國著名的“易格頓訴布朗羅伯爵”（Egerton v. Brownlow）一案，上議院在本案中通過司法實(shí)踐確立了違反公共秩序和政策的合同無法得到法律的保護(hù)的原則。普通法系國家的立法機(jī)關(guān)并沒有關(guān)于公共政策的精確定義，而是允許法院在不斷發(fā)展中的個(gè)案中“具體情況具體分析”。國際私法領(lǐng)域也發(fā)展出所謂的“公共政策理論”（Public Policy Doctrine），基于該理論，一個(gè)主權(quán)國家司法管轄區(qū)內(nèi)的法院不會(huì)也沒有義務(wù)去適用一個(gè)與本國公共秩序或公共道德相背離的外國法規(guī)則。

　　 十九世紀(jì)中期的英國著名的Egerton v. Brownlow案，二人合同約定受贈(zèng)人獲得贈(zèng)與的條件是在五年之內(nèi)，獲得一個(gè)官銜。法院認(rèn)為這一贈(zèng)與條件是有可能會(huì)損害社會(huì)公共利益的，因?yàn)槭苜?zèng)人為了獲得贈(zèng)予極有可能導(dǎo)致腐敗行為的發(fā)生，在英國法律史上，這是一則典型的涉及到“public good”（公序良俗）的案子。

二、私法自治與強(qiáng)制法律秩序

　　 民法為私法，“意思自治”乃是其核心精神，民事法律行為這一概念和制度的創(chuàng)設(shè)，從最大程度上尊重了民事主體基于其自由而獨(dú)立的意志發(fā)展和實(shí)現(xiàn)人格的可能。就共同體中適用于全體公民的一般法律制度而言，意思自治可能影響或者涉及不特定的多數(shù)人的權(quán)利或利益，或者會(huì)影響到共同體的生活。此時(shí)，作為全體社會(huì)成員共有共享的法律秩序必須設(shè)定一定的強(qiáng)制規(guī)范以達(dá)到增益公共福祉的目的，任何民事主體的意思自治若與該強(qiáng)制規(guī)范相抵牾之時(shí)，該主體所實(shí)施的法律行為的效力則理應(yīng)遭到否定。

　　 在當(dāng)下法律語境中，私法自治領(lǐng)域的規(guī)則必須受制于或者讓位于三種類型的強(qiáng)制法律秩序：第一類是強(qiáng)制規(guī)定和禁止規(guī)定；第二類是公序良俗；第三類是暴利行為之禁止規(guī)定。德國民法典第134條（法律禁止）、第138條第 1 款（善良風(fēng)俗）、第138條第2款（高利貸）分別可以對(duì)應(yīng)上述三種強(qiáng)制的法律秩序。我國臺(tái)灣地區(qū)的“民法”第71條（強(qiáng)制、禁止規(guī)定）、第72條（公序良俗）和第74條規(guī)定（暴利行為）也可與上述三種強(qiáng)制法律秩序?qū)?yīng)。

　　 針對(duì)第一類強(qiáng)制法律秩序，我國的民法的理論和實(shí)務(wù)將民法通則、合同法的“法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定”區(qū)分為效力性強(qiáng)制規(guī)定（禁止規(guī)定）與非效力性強(qiáng)制規(guī)定（管理規(guī)定）。這意味著民事主體違反了法律、行政法規(guī)中“管理性規(guī)定”的法律行為并不當(dāng)然無效，這是為了解決我國公法領(lǐng)域很多文件以法律、法規(guī)的面目出現(xiàn)、實(shí)則為落實(shí)內(nèi)部行政管理，侵害市場(chǎng)秩序的問題。為了維護(hù)司法自治和市場(chǎng)交易安全，法律應(yīng)該排除“非效力性強(qiáng)制規(guī)定”（管理規(guī)定）對(duì)私法自治制度的不利影響。

　　 針對(duì)第二類強(qiáng)制法律秩序，我國的理論和實(shí)務(wù)均認(rèn)為，“公序良俗”雖然屬于不確定的法律概念，將這一概念納入民法總則立法具有重要的進(jìn)步意義。借鑒德國法的理論，應(yīng)該從三個(gè)方面來判斷“公序良俗之違反”的民法適用。第一，適用范圍，公序良俗規(guī)則的違反并不要求行為本身違反民法中的某一個(gè)具體條文，而應(yīng)該是違反了共同體中一般的公共的倫理道德標(biāo)準(zhǔn)。第二，構(gòu)成要件，其客觀要件是民事主體的行為背離了“所有公平正義思考者的禮儀觀念”（注：該詞匯由民法學(xué)者朱慶育翻譯，原文為das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden），其主觀要件則是民事主體對(duì)相關(guān)事實(shí)的認(rèn)知，而不問該民事主體是否希望該結(jié)果的發(fā)生。第三，法律效果，違背“公序良俗”的法律行為統(tǒng)統(tǒng)歸于無效。

　　 原則上，違背“公序良俗”的法律行為僅僅適用于那些產(chǎn)生債權(quán)債務(wù)為內(nèi)容的法律行為，例如賄賂協(xié)議，而不適用于那些直接發(fā)生財(cái)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移或消滅效果的行為，例如所有權(quán)的拋棄。鑒于公序良俗屬于“不確定法律概念”，若任由司法者進(jìn)行法律解釋、法律補(bǔ)充甚至法律續(xù)造，司法自由裁量的過度就有可能侵入代議機(jī)關(guān)的“立法形成空間”，人類賴以生活的私法自治和交易安全可能會(huì)受到再次損害。

　　 因此需要對(duì)公序良俗進(jìn)一步在法律上進(jìn)行實(shí)證化，法理上的類型化是這種實(shí)證化的通常做法。如危害國家重大安全利益的行為、違反人倫的行為、危害婚姻家庭制度的行為、濫用權(quán)力的行為、法律行為工具化等等都是可以借助個(gè)案的裁判得到類型化的。

　　 第三類強(qiáng)制法律秩序針對(duì)的是所謂乘人之危、顯失公平的民事法律行為，禁止暴利行為在于維護(hù)民事法律行為的實(shí)質(zhì)公平和正義。我國此次的民法總則草案也設(shè)定了禁止暴利行為的規(guī)則，例如，以脅迫手段、利用他人處于困境、缺乏判斷能力等情形，致使民事法律行為成立時(shí)顯失公平的，受損害方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以撤銷。

三、公序良俗條款的憲法功能和憲法價(jià)值

　　 長(zhǎng)期以來，實(shí)務(wù)界和理論界對(duì)公序良俗的探討僅僅限于私法領(lǐng)域，而忽視了它的憲法功能和憲法價(jià)值。這里我們不得不從根本意義上思考公序良俗條款設(shè)置的意義究竟何在？換而言之，公序良俗條款規(guī)范功能究竟何在？無論公共秩序也好，還是善良的風(fēng)俗也好，它們都是我們?cè)谌粘Ｉ钪刃蚝蛧业姆芍刃蛑兴谂蔚?，我們都不希望生活在一個(gè)徒有法律規(guī)則卻世風(fēng)日下的社會(huì)。

　　 同時(shí)，假若立法者或者制度設(shè)計(jì)者秉持極端的法律實(shí)證主義的觀點(diǎn)，即，不具備法律明確性的道德倫理觀念和國家的抽象統(tǒng)治秩序并不能直接作為司法裁判的依據(jù)。在私法自治和強(qiáng)行法律秩序、實(shí)證規(guī)則和道德倫理標(biāo)準(zhǔn)缺乏有效聯(lián)接甚至截然對(duì)立的情況下，民法典所規(guī)范的秩序就會(huì)產(chǎn)生“法之極，則惡之極”的后果。

　　 因而，無論是立法者、司法者還是理論界均需要從公序良俗條款的終極規(guī)范功能上來反思制度設(shè)計(jì)的依據(jù)。如王澤鑒先生所言，公序良俗條款的設(shè)計(jì)，具有實(shí)踐“憲法”基本權(quán)利的重要功能，它使得憲法上的價(jià)值得以經(jīng)過此項(xiàng)概括條款，進(jìn)入私法領(lǐng)域，規(guī)范私人間的法律關(guān)系。在這個(gè)問題上，德國發(fā)展出了所謂的基本權(quán)利的間接第三人效力（mittelbare Drittwirkung von Grundrechten）理論來予以解釋憲法基本權(quán)利的保護(hù)規(guī)范是如何透過民法規(guī)范“進(jìn)入”私人領(lǐng)域的。

　　 我國憲法第51條規(guī)定：“中華人民共和國公民在行使自由和權(quán)利的時(shí)候，不得損害國家的、社會(huì)的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利。”同時(shí)，這部憲法也以法律形式宣示和維護(hù)著社會(huì)主義道德，換而言之，憲法的相關(guān)規(guī)范正是以“最高法”的形式守衛(wèi)著國家和社會(huì)的公序良俗。在域外法中，德國基本法第2條第1款規(guī)定：“人人有自由發(fā)展其人格之權(quán)利，但以不侵害他人之權(quán)利或不違犯憲法秩序或道德規(guī)范者為限?！?/p>

　　 由此看來，憲法凝結(jié)了一個(gè)共同體最重要的價(jià)值決定和根本判斷。雖然憲法本身的私法適用存在巨大的理論爭(zhēng)議，但是，以人性尊嚴(yán)為皈依的基本權(quán)利和法律秩序必須透過具體化法律來貫徹到所有人生活的全部領(lǐng)域。民法典中的強(qiáng)制性法律秩序正是在這一點(diǎn)上溝通了憲法和民法的關(guān)系。

　　 2016 年全國人大常委會(huì)三審稿中的第155條規(guī)定：“違反法律、行政法規(guī)的效力性強(qiáng)制規(guī)定或者違背公序良俗的民事法律行為無效?！痹摿⒎ɡ龑?shí)際上是通過民法的具體規(guī)范為憲法所守護(hù)的價(jià)值和秩序進(jìn)入私法自治領(lǐng)域提供了一個(gè)管道。保留三審稿中的第155條至少基于以下幾個(gè)方面的重要理由：

　　 第一，維護(hù)憲法的基本價(jià)值決定和法秩序建構(gòu)。民法典的編纂需要在各個(gè)相關(guān)關(guān)鍵章節(jié)的設(shè)計(jì)中為憲法的重要價(jià)值決定提供一個(gè)有效“鏈接”和“進(jìn)入”的管道，民法典在制定的過程中必須在立法的層面上確保其內(nèi)容的周全、完整和盡可能減少法律漏洞。當(dāng)合憲性的制度框架約束過于籠統(tǒng)或者有失周全的時(shí)候，違反公序良俗的法律行為的效力問題則缺乏立法的明確指引，只能期待和仰賴司法在每一個(gè)案件中的一致的正確裁判。制度的設(shè)計(jì)建構(gòu)在這種期待上，不符合我國轉(zhuǎn)型時(shí)期的實(shí)際國情。欠缺2016年全國人大常委會(huì)三審稿中的第155條規(guī)定，會(huì)造成民事立法在這個(gè)問題上缺乏明確的向?qū)В焕诮y(tǒng)一的法秩序建構(gòu)。

　　 第二，通過民法典的編纂，整合和協(xié)調(diào)各類民事法規(guī)則，促進(jìn)司法實(shí)踐的統(tǒng)一。民法典的編纂發(fā)生在一定的時(shí)空背景下，應(yīng)該吸收和借鑒古今中外人類文明的一切優(yōu)秀制度成果，且直面轉(zhuǎn)型中國的司法現(xiàn)實(shí)和人民期待。編纂民法典并非是匯編已有立法或者是將已有的司法解釋成果簡(jiǎn)單統(tǒng)和進(jìn)一步新的立法中，而是在我國已有的民事立法和司法實(shí)踐的基礎(chǔ)上進(jìn)行一次全面的系統(tǒng)整合，它既需要滿足當(dāng)下法制統(tǒng)一的現(xiàn)實(shí)需求，又需要在邏輯性和體系性上進(jìn)行一次質(zhì)的升華。保留2016年全國人大常委會(huì)三審稿中的第155條規(guī)定，可以在最大限度上實(shí)現(xiàn)所有關(guān)于“公序良俗”規(guī)則的整合，也可以以立法的形式促進(jìn)司法實(shí)踐的統(tǒng)一。

　　 第三，確?；驹瓌t和具體規(guī)則的有效銜接、確保具體規(guī)則之間的有效銜接。論者可能指出，三審稿中的第155條與第144條，乃至于與第一章中的若干規(guī)定有重復(fù)堆砌之虞。需要指出的是，雖然三審稿中在第一章基本原則中兩度提及“公序良俗”，在第六章第三節(jié)（民事法律行為的效力）中再次兩度設(shè)計(jì)了“公序良俗”的相關(guān)條款，但是第一章中的“公序良俗”條款設(shè)計(jì)屬于“法律原則”， 第六章第三節(jié)中的“公序良俗”條款設(shè)計(jì)屬于“法律規(guī)則”。

2016年全國人大常委會(huì)民法總則三審稿第144條和第155條對(duì)比

　　 原則居于指導(dǎo)和統(tǒng)帥地位，規(guī)則是落實(shí)原則的操作性規(guī)范，是一種裁判規(guī)范。就第六章第三節(jié)中兩個(gè)“公序良俗”條款的設(shè)計(jì)來看，二者的規(guī)范功能實(shí)際不同。三審稿中的第144條適用于一切民事法律行為的有效要件，屬于證成性質(zhì)的，其規(guī)范的輻射面寬廣；與此同時(shí)，第155條屬于適用特定無效民事法律行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，屬于阻卻性質(zhì)的，其規(guī)范的輻射面較為狹窄。依據(jù)特別規(guī)定優(yōu)于普通規(guī)定的一般法理，當(dāng)?shù)?44條和第155條同時(shí)產(chǎn)生法律適用問題的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用第 155 條之規(guī)定。

　　 總之，在筆者看來，2016年全國人大常委會(huì)三審稿中的第155條是民事法律行為規(guī)范體系中不可缺少的一個(gè)獨(dú)立條款，應(yīng)該予以保留。

　　 作者簡(jiǎn)介：涂云新，法學(xué)博士，復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院講師。

　　 文章來源：觀察者網(wǎng)2017年3月15日。