第四節(jié)　法系影響下的法律文化差異及其體現(xiàn)

由于隸屬不同的法系，英美法系國家與我國在法律文化上講呈現(xiàn)出諸多差異。

一、法觀念上的差異

這種法觀念上的差異體現(xiàn)為主觀上、法律意識層次上的差異，即正義法和暴力法之分。西方法觀念的核心是正義，把法作為正義的化身，法用來限制任意暴力，用來維持公平交換，法應(yīng)當(dāng)符合外在的客觀標(biāo)準(zhǔn)：自然法或客觀法、或事物的關(guān)系或規(guī)律等；而中國傳統(tǒng)法觀念文化的核心與西方恰恰相反：暴力為核心，法與暴力貫通，法是推進(jìn)暴力的工具。始終未能確立限制立法權(quán)的外在標(biāo)準(zhǔn)，只要是由皇權(quán)制定的，就是法律就應(yīng)當(dāng)遵守。具體而言，法律傳統(tǒng)、思想、制度及淵源等經(jīng)過有機結(jié)臺，形成了法律文化。因此，不同的國家對“法”的理解不同，即在法概念上存在差異。

西方一般在法哲學(xué)界可分為人造法（man-made law）和自然法（natural law）（即人為法之上尋求某種更高效力的并依然稱之為法的東西。當(dāng)孟德斯鳩講一切存在物都有它們的法時，他所指的法已經(jīng)不再局限于人為法的范疇，而泛指由事物的性質(zhì)所產(chǎn)生的一切必然關(guān)系。孟氏的本意在于將自然法同人為法區(qū)別開來，提醒人們注意在人為法之上應(yīng)該還有更高的法則。

當(dāng)嚴(yán)復(fù)說“蓋在中文，物有是非謂之理，國有禁令謂之法，而西文則通謂之法”時，他便在中國人的“理”與西方人的“自然法”之間打通了暢道，從法的角度提高了對“理”的認(rèn)識。西方人在人為法之外大談自然法與中國人在國法之外大談理，都是出于同一個道理，即欲在人為法之上尋求更高的法則或法律的理想。實際上，當(dāng)人們說萬物皆有其法時，就已經(jīng)在自覺或不自覺地寄托各自關(guān)于法的理想，在尋繹法的應(yīng)然。人為法固然有其特定的規(guī)則，但在本質(zhì)上必須合乎“理”或孟德斯鳩所講的事物的“根本理性”即必然關(guān)系。無論按照中國人所講的理，還是按照孟德斯鳩所講的事物的根本理性，人為法都不是至高無上的。中國的理同西方的自然法在本質(zhì)上都是批判現(xiàn)實主義的。從法的概念上來說，“理”或“自然法”或“根本理性”的提出，其本身在邏輯上就已經(jīng)為批判人為法提供了條件。唯有這種批判現(xiàn)實主義的法律觀才能為人權(quán)法的崛起開辟廣闊的思維天地。

在“理”與“自然法”的關(guān)系問題上，嚴(yán)復(fù)所能給予后人的啟示還在于他對西文“法”字的譯法的理解上。為了正確地理解西文“法”字，嚴(yán)復(fù)指出“西文‘法’字，于中文有理、禮、法、制四者之異譯，學(xué)者審之?！蔽鞣饺说姆ㄓ^念中不僅有人為法和自然法的區(qū)別，而且還包括習(xí)慣法與成文法之間的區(qū)別。在中國，皇帝詔書，自秦稱制。中國古代的“制”與“法”相當(dāng)于西方的成文法，而中國古代的“理”與“禮”則相當(dāng)于西方的習(xí)慣法。當(dāng)然，中國的禮的大部分內(nèi)容也不是不具有成文性質(zhì)的。嚴(yán)復(fù)雖然沒有用習(xí)慣法和成文法這兩個概念來比較中國的理、禮、法和制，但謂“西人所謂法者，實兼中國之禮典”時，他就已經(jīng)隱約道出了其中的異同。此外，在公法、私法等方面，西方與我國均存在一定的差異。^[46]

這樣一來，各國對“法”的認(rèn)識和理解就迥然而異。例如，我國的“法”的繁體字為“灋”，是一個會意字，從“水”，表示法律、法度公平如水的表面；從“廌”（zhì），即解廌，神話傳說中的一種神獸，獨角獸。據(jù)說，“法”是一種與鹿和牛類似的神獸，它能辨別曲直。在古代人們將它作為斷案的工具，每當(dāng)辦案時出現(xiàn)多個嫌疑人的時候，人們通常把它放出來，它能用角去觸理曲的人，即如果用犄角頂誰，誰就是罪犯。該詞的基本含義是“刑法；法律；法度”。^[47]

而英美國家將“法”（law）視為一個實體，從一些搭配就可見一斑，如“break the law”；此外，其對法的尊重程度也與中國不同，^[48]即信奉的是正義女神（Lady Justice）。正義女神這個司法的象征（the symbol of the judiciary）有三個標(biāo)志物表明其判案是以法律為依據(jù)的，即一把寶劍，表明法院的強制執(zhí)行力；一部天平（scales），表明在裁斷相互對立的權(quán)利主張時將使用一個客觀的標(biāo)準(zhǔn)，即用天平來測量，以示公允之心；以及一個眼罩（a blindfold），正義女神用眼罩蒙上雙眼表明自己將客觀司法，無懼無畏，不偏不倚，不會受當(dāng)事人的身份地位、金錢、權(quán)勢等因素的影響。^[49]其對法律的尊重從法條和人們的措辭中就可見一斑，如將法官就直接用“Justice xxx”，將其視為正義的化身。

二、法律結(jié)構(gòu)及運作中法律的差異

如果說法意識或觀念上的差異是主管方面的差異，那么法律總體精神即結(jié)構(gòu)上的差異通則可視為是客觀上的差異，并可歸納為一種理性法和意志法?？偟恼f來，西方法從古希臘開始就較講科學(xué)、理性、尊重人（即具有法律人格的人），所以有民主立法；而中國封建社會法則將“專制”、“特權(quán)”視為天經(jīng)地義之事，帝王的立法權(quán)沒有任何實質(zhì)性限制，為了鞏固統(tǒng)治可以不擇手段，所以隨著王朝更迭和統(tǒng)治經(jīng)驗的增長，其專制程度日益提高，法網(wǎng)日趨縝密，對人的禁錮更加嚴(yán)密、有力、高效，以至無法實現(xiàn)自我更新。在法律結(jié)構(gòu)方面，表現(xiàn)為私法主桿和公法主桿，“王法”和“民法”的差異。

在立法方面，西方法或多或少承認(rèn)民眾立法，代議立法，而中國皇帝是唯一立法機關(guān)，西方長期承認(rèn)“法學(xué)家法”、“教授法”；在法律實施機構(gòu)方面，古希臘羅馬實行分權(quán)，中世紀(jì)后期已分化出來專司司法之職的法院，現(xiàn)代西方無一不實行分權(quán)，司法獨立?！谥袊姓贇v來兼任司法官，即使中央的專門司法部門（大理院，刑部、法院），其地位也只是行政機關(guān)的一個部門而已。在實施過程中，西方法較早走出糾問制，采用審問制，對抗制，而中國法卻長期未能邁出這一步。^[50]具體而言，兩者的差異體現(xiàn)在下列幾個方面：

（一）法律淵源上的差異

法律淵源一詞最早出自英國法理學(xué)著作。英國法學(xué)家波洛克在《法理學(xué)入門》（1896）一書采用sources與forms的區(qū)別以來，分別使用“法律淵源”與“法的形式”的做法逐漸流行起來。^[51].法律的淵源（sources of law），亦稱法源^[52]，有下列多種含義：

法律的歷史淵源：如羅馬法、教會法；

法律的理論或思想淵源：如理性主義、功利主義；

法律的本質(zhì)淵源：如人的理性、公共意志；

法律的效力淵源：如制定法、判例等；

文獻(xiàn)淵源：如法律匯編、判例匯編；

學(xué)術(shù)淵源：權(quán)威性的法學(xué)著作、工具書等。

法律淵源亦分為實質(zhì)意義上的淵源和形式意義上的淵源。從實質(zhì)意義上講，法源指法的根源，如在西方法學(xué)中，有的把上帝的意志，有的把人的理性、正義，有的把社會公益視為法的根源；在形式意義上，法的淵源是指法的創(chuàng)制形式，即一種行為規(guī)則通過什么方式創(chuàng)制出來并具有什么樣的外在形式，才能成為法律規(guī)范，成為處理問題、審理案件的根據(jù)。

法律淵源還可分為正式的和非正式兩類。正式的法律淵源即嚴(yán)格意義上的法律表現(xiàn)形式，主要有：①制定法又稱成文法；②判例法；③習(xí)慣法；④國際條約；而非正式法律淵源包括法理、學(xué)說、公平正義觀念等。

但法學(xué)界一般所指的是法律的效力淵源，或法律規(guī)范的創(chuàng)制及其表現(xiàn)形式，即那些具有法的效力作用和意義的法的外在表現(xiàn)形式。^[53]例如民法的淵源是法官裁決民事案件的法源，即法官判案的法律依據(jù)。

由于英美法系和大陸法系隸屬不通過法系，故而無論是在形式與實質(zhì)、或者正式與非正式方面，其法律淵源的都存在差異。正如埃爾曼所說的：“法律淵源是指，一旦社會中出現(xiàn)區(qū)別性的法律義務(wù)，法律規(guī)范所據(jù)以形成的材料。建立在宗教或世俗傳統(tǒng)基礎(chǔ)之上的習(xí)慣、司法和構(gòu)成其他重要人物所做的判決、成文法律、正義原則以及其他法律方面的權(quán)威性著作構(gòu)成了這些材料。所有的法律制度都要以此（或者某一種，或者更多情況下以其總體）作為淵源：非洲部落的法官以它們?yōu)榛A(chǔ)做出判決，美國最高法院的法官也不例外。但不同的法系以及同一法系中不同成員之間賦予這些淵源的重要性卻明顯不同?！保ā绹▽W(xué)家·埃爾曼）因此有必要對兩大法系及中國的法源進(jìn)行簡要的分析。

1.英美法系的法律淵源

從歷史發(fā)展的先后順序這一視角，可將英美法系的法律淵源分為：①common law；②case law；③statute；^[54]也有人將其分為普通法、衡平法和制定法。這些均為法院進(jìn)行判決或人們行事的依據(jù)。即便在英美法系內(nèi)部，其法源也存在差異。

（1）英國法的淵源。

普通法。普通法是英國法最重要的淵源，從法源的意義來看，乃是指由普通法院創(chuàng)立并發(fā)展起來的一套法律規(guī)則?！白裱壤笔瞧胀ǚㄗ罨镜脑瓌t。普通法最重要、影響最大的特征是“程序先于權(quán)利”。

衡平法?，F(xiàn)代意義上的衡平法指英美法淵源中獨立與普通法的另一種形式的判例法，是通過大法官法院（即衡平法院）的審判活動，以法官的“良心”和“正義”為基礎(chǔ)發(fā)展起來的。其程序簡便、靈活，法官享有極大的自由裁量權(quán)。正如17世紀(jì)的法官John Selden所說的：

Equity is a roguish thing：for law we have a measure，know what to trust to；equity is according to the conscience of him that is Chancellor，and as that is larger or narrower，so is equity.‘Tis all one as if they should make the standard for the measure we call a foot，a Chancellor’s foot；what an uncertain measure would this be？One Chancellor has a long foot，another a short foot，a third an indifferent foot：’tis the same thing in a Chancellor’s conscience.^[55]

因此，英美法系有“衡平法即‘大法官的腳’”的說法，即衡平法極具伸縮性。^[56]與普通法相比，衡平法為一種“補償性”制度，但當(dāng)與普通法適用規(guī)則發(fā)生沖突時，衡平法則優(yōu)先。

制定法。英國最早的成文法是由君王及其委員會（Council）頒布的法律，為數(shù)極少，英國制定法在法律淵源中的重要性不如普通法和衡平法兩種判例法。但在Reform Act of 1832頒布后，^[57]成文法日益變得重要，成為英美法源的重要組成部分，且其效力也日漸提高，可對判例法進(jìn)行整理、修改，英國現(xiàn)代一些重要的法律部門，如社會立法，就是在制定法的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的。制定法的種類有：歐美聯(lián)盟法、國會立法、委托立法。其中國會立法是英國近現(xiàn)代最重要的制定法，被稱為“基本立法”（basic law）。此外，制定法還包括大量的委托立法（secondary legislation或delegated legislation）以及地方性立法（bye-laws）。^[58]

（2）美國法的淵源。

普通法。美國以英國普通法作為建立新法律的基礎(chǔ)，但并非全盤照搬。正如約瑟夫·斯托里大法官在“范內(nèi)斯訴帕卡德”案的判例中指出的：“英國的普通法并不是全部都可以作為美國的普通法，我們祖先先把英國普通法的一般原則帶過來，并且以此作為他們生來就有的權(quán)利，但是他們只帶來并采用了適合他們的情況的一部分?！痹诿绹]有一套聯(lián)邦統(tǒng)一的普通法規(guī)則，各州的普通法自成體系。

衡平法。美國獨立之前，首先在英王的直轄區(qū)和特許殖民地采用了英國的衡平法，一些在英國由教會法院管轄的案件也由衡平法院管轄。美國獨立之后，聯(lián)邦和各州都相繼采用衡平法。在絕大部分州，衡平法上的案件統(tǒng)一由聯(lián)邦法院監(jiān)管，不另設(shè)衡平法院。

制定法。聯(lián)邦和各州都有制定法。聯(lián)邦制定法包括聯(lián)邦憲法和聯(lián)邦法律。

（3）英美法系判例匯編及其援引概述。

判例，作為法院審理活動的超過以及法官智慧的結(jié)晶，在各個國家和各個時代都受到重視。例如2500年前古埃及就有比較詳細(xì)的法庭記錄。古代巴比倫、希臘、羅馬等也不例外。中華法系聞名于世，自春秋戰(zhàn)國時期的“事”開始，經(jīng)歷了秦的“廷行事”、漢的“決事比”，到唐宋的判例匯編，都體現(xiàn)了人們對法院審理活動及判例的重視；法典化的各大陸法系國家如法國、德國也未停止過對判例的編纂整理。但從判例中演繹出法律文化的各個方面并影響范圍廣泛的只有英國。自13世紀(jì)開始形成判例法傳統(tǒng)后，還未退出歷史舞臺。

如下節(jié)所述，大陸法系也有通過法院確立的調(diào)整社會關(guān)系的法律原則，但與判例法有明顯區(qū)別：首先，該法律原則是根據(jù)法典確立的原則引申發(fā)展而來的，而英國的無須法典為基礎(chǔ)；其次，該法律原則只是對法典的補充而已，而英國的則恰好相反；最后，大陸法系的判例制度未形成遵循先例原則。^[59]

要了解判例，就得先了解英美法系的判決書。所謂判決書（judgment），乃是將法院審理案件的結(jié)果，以文字予以記載而形成的書面司法文書。將判決后的案件（decided cases）按照一定的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行匯編，就形成判例匯編^[60]（law reports；reporters）。從法律發(fā)展史觀之，判決書匯編有兩種類型，一類為官方判決書（official report），即法院將判決結(jié)果印制成書面判決；另一類為非官方判決書（unofficial report），即由民間出版商將判決整理后予以出版，其內(nèi)容除了判決書外，尚有專家就案件提供的注解、法律依據(jù)及有關(guān)法院的相關(guān)判決等，極富參考價值，稱為英美法系重要的法律淵源（source of law）。

時至今日，英美法系國家如美國和英國對判例匯編對法律匯編及其出版仍極為重視。但將判例進(jìn)行匯編的傳統(tǒng)是在19世紀(jì)才開始的。在Edward I（1273—1307）執(zhí)政以前，根本無判例可查，僅能從law books（法律書籍）、tradition（傳統(tǒng)）以及plea rolls（訴訟卷宗）中有一些蛛絲馬跡，但判決的措辭查不到。判例匯編經(jīng)歷了下面幾個階段：

年鑒（The Year Books），即法庭錄事們收集的1285-1537年間的判例。此乃Edward I執(zhí)政以來開創(chuàng)的慣例，并延續(xù)了300多年。但最初年鑒并不依據(jù)訴訟標(biāo)的（subject matter）進(jìn)行編輯，而且對一些零星的判例進(jìn)行匯編，且并未通過官方批準(zhǔn)，故僅對法學(xué)界有利。法官與法學(xué)家對案件的注釋因個體差異（如能力、愛好等）而各不相同，也沒有共同形式。至15世紀(jì)，年鑒便更為專業(yè)化且更具統(tǒng)一性，但仍屬于非官方行為（unofficial）。由于案件須等到結(jié)案后始能對其進(jìn)行匯編，而有些案件曠日持久，幾年都不能結(jié)案，故于1535年停止年鑒形式的匯編。

法律年報摘要（Abridgement）。年鑒這種判例匯編的形式廢除后，便出現(xiàn)了將年鑒中所收錄的案件按照訴訟標(biāo)的進(jìn)行整編或濃縮的判例匯編形式，故有利于學(xué)習(xí)和資料查閱。后來有人將這種其予以印刷，于是就出現(xiàn)了“private reporters”，該印刷純粹是為了個人利用或贏利（publish for individual advantage or profit）且仍并非官方行為（not official），對一定時期之判例進(jìn)行匯編者不乏其人，且該類匯編（reports）質(zhì)量參差不齊，以至于有些法官禁止在法庭上使用其內(nèi)容，對同一判例匯編時都存在差異，給研究者帶來不少麻煩。

19世紀(jì)，美國最高法院開始任命官方人員對判例進(jìn)行匯編，開創(chuàng)了先河，后各州均效仿。英格蘭和威爾士則于1865年成立了非營利性的ICLR（Incorporated Council of Law Reporting）出版機構(gòu)，該機構(gòu)逐漸成為英國法律匯編的主要出版商，將1866年以前由各出版商出版并保存完整的法律匯編進(jìn)行整合并命名為English Reports；而1865年以后的案例則由ICLR自己出版并命名為Law Reports。^[61]時至今日，英國政府也尚未出版任何正式的判例匯編，故沒有嚴(yán)格意義上的官方判例匯編。較之其他匯編而言，Law Reports效力更高。

就美國而言，其官方判例匯編多種多樣，如美國聯(lián)邦最高法院的判例匯編稱為United States Reports，簡稱U.S.Re.；而各州最高法院也出版判例匯編，如密歇根最高法院判例匯編稱為Michigan Reports，簡稱Mich.Re.，此外，各州的上訴法院也會出版判例匯編，如密歇根州上訴法院判例匯編稱為Michigan Appeals Reports，簡稱Mich.App.。

目前美國有三個較大的法律圖書出版商出版非官方的判例匯編：①西方圖書公司（West Publishing Company）；②律師出版公司（Lawyers Cooperative Publishing Company）；③學(xué)徒殿堂圖書公司（Prentice Hall Incorporation）。如西文圖書公司整理出版了《聯(lián)邦最高法院判例集》（Supreme Court Report，簡稱“S.Ct.”）；律師出版公司出版了《聯(lián)邦最高法院判例集》（United States Reports Lawyers Edition，簡稱“L.Ed.”）。這些判例匯編都比較翔實。而有的判例匯編出于時間上的考慮，即期望及時地反映司法界的動態(tài)，故往往于判決后當(dāng)天，在尚未登錄案號的情況下就予以出版，故對案件的查閱而言無疑會帶來諸多困難與不便，此類判例匯編如“《美國法律周刊》（United States Law Weeks）”，簡稱“U.S.L.W.”，以及《美國最高法院公報》（United States Supreme Court Bulletin），簡稱為“S.Ct.Bull.”。

為了讀者方便查閱資料，各出版公司將其出版的判例匯編進(jìn)行了修改，并按照地區(qū)將判例進(jìn)行分類，以西方出版公司為例，該公司按照地域?qū)⒚绹譃?個區(qū)域，將每一個區(qū)域的各州最高法院判例匯集為一套書，包括：

①Pacific Reporter，簡稱P.＆P.2d.（《太平洋地區(qū)判例集》第一版和第二輯）；

②North Western Reporter，簡稱N.W.＆N.W.2d.（《西北地區(qū)判例匯編》第一、二輯）；

③South Western Reporter，簡稱S.W.＆S.W.2d.（《西南地區(qū)判例匯編》第一、二輯）；

④North Eastern Reporter，簡稱N.E.＆N.E.2d.（《東北地區(qū)判例匯編》第一、二輯）；

⑤Atlantic Reporter，簡稱A.＆A.2d.（《大西洋地區(qū)判例匯編》第一和第二輯）；

⑥South Eastern Reporter，簡稱S.E.＆S.E.2d.（《東南地區(qū)判例匯編》第一、二輯）；

⑦South Reporter，簡稱S.＆S.2d.（《南方地區(qū)判例匯編》第一、二輯）。

此外，西方圖書公司還針對某些特定案件出版判例集，例如有關(guān)家庭婚姻法的判例匯編（The Family Law Reporter），有關(guān)新聞媒體法的判例匯編（The Media Law Reporter）和有關(guān)聯(lián)邦程序法的判例集［Federal Rules Decision（F.R.D.）］，極大方便并滿足了讀者的需要。

在判決書中讀者常會見到被援引的案例（cases considered）。對此援引的案例，譯者一般是按原文直接引用，并不作具體的翻譯，個中原因包括缺乏有關(guān)知識之故。要想準(zhǔn)確進(jìn)行法律英語翻譯，則不能不對有關(guān)的援引案例的有關(guān)情況做必要的了解。了解了“Citation”即案號的內(nèi)容之后，方能準(zhǔn)確找到該判決的出處。案號一般由“案件名稱、官方判決案號（即收錄該案例的官方判例匯編的簡稱）和非官方判決案號（即收錄該案例的非官方判例匯編的簡稱）的卷數(shù)和起始頁碼、判決日期”構(gòu)成。

例1　Eloyce DESHOTEL v.The ATCHISON，TOPEKA ＆SANTA FE RAILWAY COMPANY（a company），and William M.Floyd，50Cal.2d664，328P.2d449 1958^[62]

該例的具體內(nèi)容如下：

A.該案的案件名稱為：Eloyce DESHOTEL v.The ATCHISON，Topeka ＆Santa Fe Railway Company and William M.Floyd；^[63]

B.官方判決案號為：50Cal.2D.664，其中“Cal.”表示加利福尼亞州最高法院所作的判決，50表示第50（Volume）冊，“2d”表示判決第2版，“664”表示第664頁；

C.非官方判決案號為：328P.2d449，其中“328”表示冊數(shù)，“P.”表示太平洋地區(qū)判例匯編，“2d”表示第二輯，“449”表示起始頁數(shù)；

D.判決日期為：1958年。

例2　Shapiro，Bernstein ＆Co.，Inc.，v.H.L.Green Company，Inc.316F.2d304（2d Cir.1963）

該例的案件名稱為Shapiro，Bernstein ＆Co.，Inc.，v.H.L.Green Company，Inc.；該案例由《聯(lián)邦案例匯編》第二輯（F.2d）第316卷中找到，案例的起始頁碼是第304頁；該案由聯(lián)邦第二巡回上訴法院（United States Court Of Appeals，Second Circuit）于1963年作出判決。

英國法中的援引與此大致相似，但有自己的特色：即出版案例的日期放在案件名之后。

例3　Anton Piller KG v.Manufacturing Processes［1979］3All ER 365

其中的“Anton Piller KG v.Manufacturing Processes”為案件名，用方括號表示出版該案件的日期，“3”表示第三卷，“All ER”意思是All England Law Report；^[64]［72］“365”表示第365頁。如果還在后面用括號把審判案件的法院標(biāo)明出來，例如“Wilson v.Johnson［2001］EWHC 10（Ch）”中的“（Ch）”就表示該案件是由Chancery，即大法官法庭審理。

例4　Donaghue v.Stenvenson（1932）

在英國法中，如果不是以方括號（square bracket）而是以圓括號（round bracket）引出時間，則表明收錄該案例的匯編的名稱被省略了。這種做法對查找案例極為不利。

例5　Day v.Grant［1978］3All ER 678；［1978］QB 987；［1978］3WLR 738

該例表明Day v.Grant一案為三個判例匯編所收錄。其中的QB表示Queen’s Bench Reports（《后座法庭判例匯編》）；WLR表示W(wǎng)eekly Law Reports（《英格蘭和威爾士》《每周法律匯編》）。這種平行援引與美國類似，即自2001年1月11日年起，英國上訴法院和高等法院判決的案件由ICLR（Incorporated Council of Law Reporting for England and Wales）并入官方法律匯編后，其他案例匯編使用該案例時須先使用官方法律匯編提供的引稱（該引稱被稱為neutral citation），然后才可以在該neutral citation后加上自己的引稱作為平行引稱。^[65]

例6　Smith v Jones［2001］EWCA Civ 10at［59］；［2001］QB 124；［2001］2All ER 364

上例表明該案為三個出版社所收錄，其中的［59］表示paragraph 59。這是英國法律援引的特殊要求，即要求引用時須精確到段落。

其他英美法系國家則有類似而略有差異的判例匯編和援引。^[66]較之前面所述的“案件名稱、官方判決案號（即收錄該案例的官方判例匯編的簡稱）和非官方判決案號（即收錄該案例的非官方判例匯編的簡稱）的卷數(shù)和起始頁碼、判決日期”這一較為典型的援引模式而言，有些國家在援引案例時，會表述得更為詳細(xì)，例如，除了列出案件的名稱、判例匯編的卷數(shù)或號碼外，還會列明審判日期和地點、審判者名稱、卷宗號和審理法院名稱等，從而使讀者對該被援引案件有一個清楚的了解，以便于查找。

例7　Bank of Montreal v.Amar Enterprises Ltd.（March 15，1994），Doc.Prince George 28903，Meiklem J.（S.C.），［1994］B.C.W.L.D.1098—considered

該被援引案例的意思是：“Montreal銀行訴Amar有限公司案（1994年3月15日）普林斯·喬治地區(qū)第28903號卷宗，Meiklem大法官（最高法院）；^[67]（1994）《不列顛哥倫比亞特區(qū)判例摘要周刊》第1098頁——援引”。其中的Doc指document number。

例8　Vohra Enterprises Ltd.V.Creative Industrial Corp.（1988），23B.C.L.R.（2d）120，28R.P.R.243［additional reasons］（1988），40B.C.L.R.（2d）394，48R.P.R.27（S.C.）-considered

該例的意思是：Vohra有限公司訴Creative工業(yè)公司案（1988），《不列顛哥倫比亞判例匯編》第23卷（第2輯）第120頁；《房地產(chǎn)判例匯編》第28卷第243頁，附加理由（1998）；《不列顛哥倫比亞判例匯編》第40卷（第2輯）第394頁；《房地產(chǎn)判例匯編》第48卷第27頁（最高法院）——援引

例9　MacDonald v.Searle（October 30，1992），Doc.Victoria 923529，Cowan J.（S.C.）［1993］B.C.W.L.D.866—distinguished

該例表示“MacDonald訴Searle案（1992年10月30日），維多利亞地區(qū)第923529號卷宗，Cowan大法官（最高法院）；（1993）《不列顛哥倫比亞特區(qū)判例摘要周刊》第866期——區(qū)別”。其中的Doc表述Docket（卷宗）。

例10　Department of Communications Act，R.S.C.1985，c.C35//Railway Act，R.S.C.1985，c.R3

上述兩部法中的R.S.C.、c.C35和c.R3分別代表什么意思呢？上面提及，在法律或判例援引時常使用縮略形式，R.S.C.是Revised Statutes of Canada的縮寫形式，^[68]而其中的小寫的c字母表示chapter，而大寫的C35和R3則分別表示各章的編號，即1985年修訂法的第C35是“Department of Communications Act”，第R3章是“Railway Act”。類似地，S.C.1997，c.13，s.2表示1997年修訂法的第13章第2條；R.S.，c.B-5，s.124.則表示1970年修訂法的第B-5章，第124條。

再如，“Divorce Act，R.S.C.，1985，c.3（2nd Supp.），ss.15，17”表示《離婚法》〔1985年的修訂法第3章（第2次修訂）〕的第15條和第17條。

可見，英美法系內(nèi)部都有其特殊的判例援引方式，^[69]而了解這些差異對法律翻譯至為重要。

2.大陸法系的法律淵源

（1）制定法。

大陸法系的制定法亦是由特定的國家機關(guān)（主要是指立法機關(guān)）制定和頒布，并根據(jù)其制定和頒布的機構(gòu)等級而具有不同的法律效力，包括憲法、法律（由議會制定）、由議會委托行政機關(guān)頒布的委任立法（authorized or delegated legislation）、由行政機關(guān)頒布的行政法規(guī)和地方國家機關(guān)制定的地方法規(guī)等。

（2）習(xí)慣法。

習(xí)慣法不是成文法，但有的習(xí)慣可經(jīng)過立法程序轉(zhuǎn)化為成文法。在古代和中世紀(jì)的西歐，習(xí)慣法極為盛行。13世紀(jì)中期的法國，在每個地方區(qū)域都有各自的習(xí)慣法法典。近代和現(xiàn)代，習(xí)慣法在大陸法系各國中的地位迅速趨于衰落，而制定法處于最主要位置。但各國在對待習(xí)慣法上采取了不同的態(tài)度。^[70]

（3）判例。

判例是指具有先例作用的法院判決。如果某先例具有較普遍的法律效力，則可稱之為判例法（case law）而成為一種法律淵源。就其發(fā)展而言，大陸法系傳統(tǒng)上并不認(rèn)為判例是法的淵源，而只承認(rèn)制定法是主要的甚至是唯一的法律淵源。大陸法系司法機關(guān)的職能從古代起就被認(rèn)為是僅限于判決特定案件，而不能制定法律。^[71]

盡管從法理上，大陸法系并不承認(rèn)“遵循先例”，但從司法實踐觀之，判例在大陸法系各國的法律發(fā)展中卻起著重要作用。例如，法院在審理案件時注重遵從判例，特別是上級法院的判例。大陸法系的一些國家，例如德國和意大利的憲法法院關(guān)于制定法是否符合憲法的合憲性裁判，均具有法律效力。這類判例本身就充分說明其拘束力和權(quán)威性。在大陸法系各國都有判例匯編。例如法國具有廣泛的案例體系匯編；德語語系國家中，學(xué)者們不斷研究判例；律師在訴訟中也經(jīng)常引用判例。

（4）法理和一般原則。

法理（legal doctrine）或稱法律學(xué)說是指有關(guān)法律的學(xué)說、原理或精神，或指法學(xué)家的學(xué)說。在古代，很多法律都體現(xiàn)為法學(xué)家的學(xué)說或受到法學(xué)家學(xué)說的影響。例如，古羅馬時代的法學(xué)家是執(zhí)政官和法官的顧問；作為《查士丁尼法典》重要組成部分的《學(xué)說匯纂》和《法學(xué)階梯》，基本上都由法學(xué)家的著述構(gòu)成；羅馬法復(fù)興后，法學(xué)家們對羅馬法的復(fù)興和中世紀(jì)歐洲共同法的創(chuàng)立作出了重大貢獻(xiàn)，整個中世紀(jì)，法學(xué)家對于法律問題的解答在一些地方對法院具有約束力；19世紀(jì)歐洲和拉丁美洲出現(xiàn)的許多法典，都是由法學(xué)家依據(jù)前輩學(xué)者的著作起草的，例如，在《法國民法典》的立法過程中，羅伯特·比爾的著述支配著立法委員們的思想?？傊诜刹煌陚涞那闆r下，法理則要與立法者共同承擔(dān)立法方面的具體任務(wù)。而在法律比較完備的情況下，學(xué)者們則側(cè)重于對已有的法律體系進(jìn)行闡述并提出建設(shè)性的意見和觀點。

（5）條約和歐洲聯(lián)盟法律。

在大陸法系國際中，本國締結(jié)或加入的條約是否成為該國的法律淵源之一，是依據(jù)該國的憲法和條約自身的規(guī)定而決定。許多國家的憲法都規(guī)定，條約經(jīng)本國立法機關(guān)批準(zhǔn)后即在本國有效，成為與本國國內(nèi)立法具有同等效力的國內(nèi)法律淵源之一。

此外，民法法系國家中，絕大部分國家是歐洲聯(lián)盟（European Union）的成員國。歐洲聯(lián)盟各成員國的法律淵源與歐洲聯(lián)盟法律具有緊密關(guān)系。因此，成立歐洲聯(lián)盟三個組織的各種條約，如《歐洲煤鋼共同體條約》《歐洲經(jīng)濟共同體條約》《歐洲原子能共同體條約》等，以及歐洲法院的判例及其行使司法權(quán)時引入的一般法律原則，都對各個成員國具有直接適用性。而且，歐洲聯(lián)盟法律在其各成員國中的效力具有優(yōu)先性。

3.傳統(tǒng)的中華法系中的法律淵源

中國古代并無“法律淵源”一詞，但是實際考察古代法律運作過程也可以發(fā)現(xiàn)古代的法律淵源。例如，最重要也最基本的法律淵源是律和例，如大清律、例，其中“例”指條例，也屬于制定法的范疇；其次包括習(xí)慣法和判例，這也是審理案件的重要法律淵源；律、例、習(xí)慣法和判例未能調(diào)整的領(lǐng)域，則由情理來規(guī)范。^[72]

我國現(xiàn)行的法律淵源則則可分為基本淵源（即各種制定法：憲法、法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)、自治條例、單行條例、規(guī)章、軍事法規(guī)）和制定法以外的法律淵源（包括習(xí)慣、判例、法律解釋、政策、國際條約）。^[73]

4.小結(jié)

博登海默曾指出，法律概念是理性思考法律問題必不可少的工具，因法律規(guī)則和法律原則大多是以法律概念為核心展開。^[74]為了準(zhǔn)確地運用該法律規(guī)則和法律原則，就必須準(zhǔn)確界定法律術(shù)語的含義，而術(shù)語的含義最為權(quán)威的出處就是各國的法律淵源，即在英美法系是先例（precedent）和制定法（statute）。即便在英美法系中制定法的作用越來越大，但制定法具有概括性、抽象性和滯后性等特點，一些看似非常明晰的規(guī)定卻不無疑問，例如，摩西律法（Mosaic law）規(guī)定“Thou shalt not kill”，該規(guī)定盡管言簡意賅，但仍存在下列疑問：

What about killing in self-defense？

What about accidental killing？

Shouldn’t the word“kill”actually be interpreted as“murder”？，etc.

因此，在制定法適用過程中仍在適用一個古老的格言（maxim）：“I will let you write the law if you will let me interpret it”，即法官不得質(zhì)疑議會法的效力（the validity of Act of Parliament），但法官在適用法律的過程中有權(quán)對其中的詞句的含義予以確定，這就是“成文法解釋”過程。在英美法系國家，成文法的適用離不開法官的解釋（interpretation），其判決理由（ratio decidendi）乃是制定新法的基礎(chǔ)，即便是其判決意見中的“反對意見”（dissenting opinion），也常常為法官們所援用以作為推翻法院判決的依據(jù)（persuasive authority），而且在某些情況下，先前案件的反對意見也有可能成為變革法律的契機，也可能成為后一個類似案件中的多數(shù)意見（majority opinion）。^[75]例如，在London＆North Eastern Railway Co.v.Berriman一案中，^[76]法律規(guī)定鐵路公司有義務(wù)在鐵路工人“修理或鋪設(shè)”（repairing or relaying）鐵路線時提供警示裝置。但原告的丈夫在為鐵路道岔（railway points）“清理和上油”（oiling and cleaning）時因鐵路公司未提供警示裝置而被撞身亡。根據(jù)字面解釋原則，^[77]上議院以3∶2的多數(shù)票認(rèn)為該受害人的行為并非屬于法律規(guī)定的“修理或鋪設(shè)”，但上議院司法議員（the Law Lords）^[78]認(rèn)為，“修理或鋪設(shè)”的字面和通常意義包括“清理和上油”。這個反對意見導(dǎo)致了法律的修改，因本立法的目的就是要保護(hù)職工的人身安全，如不包括在內(nèi)，則必定使其立法宗旨落空。故法官的判決理由仍是目前英美法系重要的源語，例如美國目前有大量的法律詮釋（Annotated Statutes），有時也稱之為州或聯(lián)邦“法典”。該法律詮釋乃是州或聯(lián)邦法律的匯編，按調(diào)整的事項進(jìn)行分類，并附有有關(guān)州、聯(lián)邦法院或上訴法院的判決摘要（summary）或注釋（annotation），即這些法典包含法官在適用成文法過程中對詞義、合憲性以及時效方面所做的詮釋。^[79]這些詮釋都是我們確定法律術(shù)語的含義的重要依據(jù)，也是我們進(jìn)行法律術(shù)語翻譯時須參考的重要法律淵源。

而在中國等大陸法系國家中，決定詞義最為重要的依據(jù)是制定法，盡管制定法也被稱為“學(xué)者制定的法律”（scholar-made law），^[80]但是在學(xué)者的意見被立法機構(gòu)采納并體現(xiàn)在制定法之前，其觀點并不具有法律依據(jù)，法官的判決也有類似的命運，因大陸法系并不賦予判例以制定法類似拘束力，正如王利明指出的，“立法機關(guān)制定的法律乃是法官適用法律的主要依據(jù)”。^[81]因此，在確定法律概念或表述的含義時，須參照制定法的具體規(guī)定而不能采納學(xué)者的理論解釋，這對我們的術(shù)語翻譯以及法律規(guī)定的理解就提供了可資參考的權(quán)威法源。

因此，了解不同法系甚至一個法系內(nèi)部各個國家的法律淵源及其權(quán)威性之間的異同，對于我們獲得詞義的準(zhǔn)確理解并進(jìn)行準(zhǔn)確翻譯具有重要的參考意義，這也是之所以在此探討法律淵源這個看似與法律翻譯無關(guān)的部分的原因所在。

（二）法律制度方面的差異

除了法律淵源不同外，包括中國在內(nèi)的大陸法系和英美法系之間還在法律制度上諸如法院組織機構(gòu)、法律審判程序等方面都存在顯著差異。其中最為顯著的區(qū)別可以從inquisitorial system和adversary/adversarial system這兩個術(shù)語中體現(xiàn)出來，即從中可以窺探出法律的構(gòu)成：制定法制定法和法官法，以及法官在司法活動中的角色：主動中立。就審判程序而言，大陸法系與英美法系在審判機關(guān)、審理的依據(jù)、訴訟程序的方式及法庭組織等四方面，都存在明顯的差異：

1.審判機構(gòu)

對于包括我國在內(nèi)的大陸法系國家而言，行政案件的訴訟并由普通法院管轄，而是另設(shè)行政法院進(jìn)行受理，故大陸法系實行的行政法院與普通法院雙軌制；盡管在英美法系內(nèi)部，美國在制度上有許多不同于英國的創(chuàng)新，如制定了成文憲法并建立了違憲審查制度，但其總體而言也是與英國接近而與大陸法系的法國、德國差異甚遠(yuǎn)，即英美法系原則上并不設(shè)立行政法院，即刑事及行政訴訟等都?xì)w屬于普通法院來管轄受理。^[82]這種普通法院一元性決定了英美法系在政治體制上采取分權(quán)結(jié)構(gòu)，但并不承認(rèn)公法與私法的區(qū)別，認(rèn)為政府與公民的關(guān)系等同于私人之間的平等關(guān)系，因此由普通法院統(tǒng)一管轄公、私法案件，這就必然導(dǎo)致英美法系中產(chǎn)生諸如“civil prisoner；civil offense”等怪異表述并致使這類詞匯的翻譯存在相當(dāng)難度。

2.判案依據(jù)

在大陸法系國家，法院判決所依據(jù)的法源乃是以成文法為主，習(xí)慣法及判例法為輔；而在英美法系美國，盡管重視成文法，但仍以判例和習(xí)慣法為主（參見上一節(jié)的內(nèi)容）。

此外，在法律淵源的援引上也存在差異。在前面我們談及判例的援引，在這里我們將主要討論法律的援引。法律引注對法律學(xué)習(xí)和研究極為有用：首先，可方便讀者和出版編輯按作者所提供的引注來閱查所引用的法律條文、判例、證據(jù)或者是他人的觀點，以印證作者所引用的法律觀點是否與原文相符合；其次，當(dāng)引用法律時，有助讀者判斷所引法律的分量；最后，可讓讀者和出版編輯一目了然作者的論據(jù)以及有關(guān)的參考文獻(xiàn)書目。

就法律援引而言，大陸法系與英美法系存在差異。大陸法系的法、德等國均無專門用于法律文書的引注指南或標(biāo)準(zhǔn)，日本也是到1989年才出版了一套同樣的法律引注指南。^[83]而英美法的英國、美國、加拿大等都有比較成熟的法律引注指南，其中以美國的最為發(fā)達(dá)。美國的法律學(xué)術(shù)和實務(wù)界對引注要求相當(dāng)嚴(yán)格，法律文書中作者所講的每個觀點或主張都必須引之有據(jù)。美國對引注格式的研究運用和統(tǒng)一化運動開始較早。隨著圖書出版方式的變化、信息傳播載體的進(jìn)步和法律出版物的增加，引注格式也不斷地改進(jìn)。

美國第一部關(guān)于法律引注的標(biāo)準(zhǔn)手冊可追溯到由美國內(nèi)布拉斯加州最高法院判例集（the Reporter of the Nebraska Supreme Court）編委出版的《引注規(guī)則》（Rules for Citations）。^[84]而肇始于哈佛大學(xué)法學(xué)院的前院長Erwin Griswold在1926出版的《統(tǒng)一注釋體系》（A Uniform Citation System），歷經(jīng)幾十年的重新修訂，于1991年出版了第15版《統(tǒng)一注釋體系》，因其封面改用藍(lán)皮，所以改名為《藍(lán)皮書：統(tǒng)一注釋體系》（The Bluebook：A Uniform Citation System）。此后，《統(tǒng)一注釋體系》一直被簡稱為《藍(lán)皮書》，從而開創(chuàng)了美國法律引注體系統(tǒng)一化，并每5年修訂一次，至2000年已是第17版，從最初的26頁增加至391頁之長，并成為法學(xué)院學(xué)生的必修課程。并于2000年由美國法律寫作主任協(xié)會在《藍(lán)皮書》的基礎(chǔ)上發(fā)展和出版了《法律寫作主任協(xié)會引注手冊：一套專業(yè)引注系統(tǒng)》（The ALWD Citation Manual：A Professional System of Citation），提出了新的一套法律引注標(biāo)準(zhǔn)。ALWD手冊繼續(xù)保留和采用了《藍(lán)皮書》所建立的一些方便可行的引注標(biāo)準(zhǔn)，對一些較不合理的規(guī)則進(jìn)行了修改，同時引進(jìn)了一些新的更為一致的引注方式。目前《藍(lán)皮書》在美國法律文書的引注標(biāo)準(zhǔn)中仍占主導(dǎo)，但ALWD手冊已開始威脅其地位。目前有近百所美國法學(xué)院的“法律寫作與檢索課程”已采用ALWD手冊。

由于《藍(lán)皮書》過于復(fù)雜并存有疏漏，在20世紀(jì)80年代，美國聯(lián)邦上訴法院的一名法官在《芝加哥大學(xué)法學(xué)評論》第53期上發(fā)表了一篇名為“再見吧《藍(lán)皮書》”（Goodbye to the Bluebook）的法學(xué)評論文章，對《藍(lán)皮書》所設(shè)立的標(biāo)準(zhǔn)提出了挑戰(zhàn)，并提出了《芝加哥大學(xué)法學(xué)引注手冊》（The University of Chicago Manual of Legal Citation），并于1989年由律師合作出版社（Lawyers Co-Operative Publishing Company）出版。^[85]但由于該手冊過于簡單，1989年后，該手冊就不再被修訂出版了。

隨著電子版法律的發(fā)展，美國調(diào)整了其法律引注實踐，于1992年由美國司法聯(lián)合會（the U.S.Judicial Conference）制定了一套電子引注標(biāo)準(zhǔn)，以引注刊登于法院電子公告欄（electronic bulletin board）上的判例。隨后各州相繼制定了公眾所有的判例引注系統(tǒng)（Public Domain Citation System For Its Case Law）和判例數(shù)據(jù)庫。^[86]隨后美國法律圖書館協(xié)會（American Association of Law Libraries or AALL）于1994年成立了一個引注方式臨時工作小組（Task Force on Citation Formats，后改稱為the AALL Citation Formats Committee），來研究和制定一套通用的引注系統(tǒng)（Universal Citation System），經(jīng)幾年努力而于1999年公布了《通用引注指南》（Universal Citation Guide），對如何引注規(guī)范性法律文獻(xiàn)（即法律、行政法規(guī)和判例）提出引注標(biāo)準(zhǔn)，供法律界自愿采用。^[87]該手冊要求在援引法律文獻(xiàn)時，不論法律或判例是以何方式（如印刷、電子、網(wǎng)絡(luò)等）出版，也不論是由誰出版的，只需在引注時，注明法律或判例的名稱、發(fā)布年份、發(fā)布機構(gòu)、編號、自然段落（Paragraph）序號即可。例如：

該手冊率先提出用自然段落的序號來注明引文的出處，對引注以電子形式出版的文獻(xiàn)較為實用，因為電子出版物一般無法注明頁碼。至2004年，《通用引注指南》已得到了美國16個州法院和聯(lián)邦第六巡回法院的采納。

可見，在美國，盡管引注規(guī)則頗為發(fā)達(dá)，但各不相同。但是，無論采取哪個標(biāo)準(zhǔn)，都應(yīng)在引注格式上前后要一致，并在法律引注時采用同一個引注標(biāo)準(zhǔn)。

英國法的引注情況也頗為類似。英國目前有三種比較有權(quán)威的法律引注指南，包括倫敦大學(xué)高級法律研究于1959和1960年制定《法律引注手冊》第一和第二分冊（Manual of Legal Citations，Part I ＆Part II）^[88]、《如何引注法律權(quán)威》^[89]，以及《牛津法律權(quán)威引注標(biāo)準(zhǔn)》（The Oxford Standard for the Citation of Legal Authorities，OSCOLA）。^[90]其中的OSCOLA又被稱為《牛津手冊》（Oxford Manual），是英國的《藍(lán)皮書》，對如何引注英國的法律以及如何引注主要英聯(lián)邦的國家（加拿大、澳大利亞、新西南）的法律提供了指導(dǎo)。^[91]

英美法系國家在在法律引注格式上存在下列差異：

（1）法律的引注方式。

根據(jù)美國的ALWD手冊的指示意見，《美國法典》的引注規(guī)則為：“卷號＋《美國法典》簡稱＋條款號＋（《美國法典》出版年份）”，其中不使用標(biāo)點符號隔開。

例1　35U.S.C.§136（2000）.〔其意思是《美國法典》35卷第136條（2000年版）〕

而美國的單行法律在引注時通常表示為：法律名稱及其頒布年份＋公法號＋條款號＋卷號＋美國《法律總匯》＋條款號（頒布年份）（修改卷號《美國法典》簡稱條款號），其間用逗號隔開。

例2　Economic Espionage Act of 1996，Pub.L.No.104-294，§201，110Stat.3488，3491（1996）〔amending 18U.S.C.§1030（e）（2）〕.

例2的意思是1996年《經(jīng)濟間諜法》，公法第104-294號第201條，《法律總匯》第110卷第3488頁及第3491頁（1996年）〔修改《美國法典》第18卷第1030（e）（2）條〕

例3　Amendment by Pub.L.106-113effective 4months after Nov.29，1999，see section 1000（a）（9）［title IV，§4731］of Pub.L.106-113，set out as a note under section 1of this title.

該例3中，也在章與條之間使用逗號隔開。

根據(jù)英國《牛津手冊》（OSCOLA）的要求，英國單行法律在引注時應(yīng)采用“法律名稱＋其頒布年份＋（大不列顛簡稱）章序號”這一排列順序。

例4　Social Security Contributions and Benefits Act 1992（UK）c 4.

例4表示的是“1992年《社會保險繳納與福利法》（英國）第四章”。

而加拿大在法規(guī)的援引上也略有差異。

例5　Divorce Act，R.S.C.，1985，c.3（2nd Supp.），ss.15，17//Statute Revision Act，R.S.C.1985，c.S-20，s.6.

例5分別表示“《離婚法》〔1985年加拿大聯(lián)邦修訂法第3章（第2次修訂）〕第15條和第17條”和“《成文法修訂法》，1985年加拿大聯(lián)邦修訂法第S-20章第6條”。

例6　Proceeds of Crime Act，S.C.1991，c.26.

例6表示“《犯罪收益追繳法》，加拿大1991年法令第26章”，其中的SC表示Statutes of Canada，而并非是即并非R.S.C.（Revised Statutes of Canada，即加拿大聯(lián)邦修訂法）。^[92]

從例5和例6可以看出，加拿大在法律引用時的排列順序上采用的是“具體的法律名稱＋加拿大聯(lián)邦修訂法＋修訂年份（或加拿大某年的制定法）＋章＋條”的順序。須注意的是，加拿大在引用的法律名稱、章、條之間都用逗號隔開，這一點與美國的單行法的表示頗為類似，但與英國的單行法表達(dá)方式存在差異，且與美國的法典的引注方式也有區(qū)別，當(dāng)然與我國引用法律時的做法也大異其趣。

例7　依照著作權(quán)法第二十二條第（六）（七）項的規(guī)定，使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品，不得影響作品的正常利用，也不得無故損害著作權(quán)人的合法利益。

例7中所引用的法律是按照“法律名稱＋條＋款（項）”的順序進(jìn)行排列。除了并列的款項間用頓號外，我國司法界在引用法律時，在法律名稱、條款項之間并不使用標(biāo)點符號。在翻譯時不可不注意。

（2）判例的援引方式。

美國的ALWD手冊要求在引用判例時須采用“原告名＋訴＋被告名，卷號＋判例集簡稱＋頁碼＋法院名簡稱（最高法院可免）＋判決年份”的模式。這一點已在前面談及。

例1　Brown v.Bd.of Educ.，349U.S.294（1955）.

例1的意思是“布朗訴教育局，《美國最高法院判例匯編》第349卷第94頁（1955年）”。

例2　McHenry v.Fla.Bar，21F.3d1038（11th Cir.1994）.

例2的意思是“麥克亨利v.佛羅里達(dá)州侓師協(xié)會，《聯(lián)邦判例匯編（第三輯）》第21卷1038頁（第11巡回上訴法院，1994年）”。

而根據(jù)英國OSCOLA（《牛津手冊》）的要求，應(yīng)采用“原告名＋訴＋被告名＋（判決年份）＋卷號＋判例集簡稱＋頁碼（法院名簡稱）”的表達(dá)模式?？蓞⒄涨懊嬗嘘P(guān)章節(jié)的內(nèi)容。

例3　Gotha City v.Sotheby’s［1998］1WLR 114（CA）.

例3表示“Gotha市訴Sotheby，1998年《判例周報》第一卷114頁（上訴法院）”。

由于判例在我國并無拘束力，故我國在案例援引方面未有人談及。盡管如此，在翻譯外國判例的引用時，應(yīng)盡量符合漢語的表述習(xí)慣。

3.訴訟模式

在英美法系中，常包括長時間的審前證據(jù)開示程序，在該程序之中伴有審前動議，就程序或?qū)嶓w上的問題提出請求，而后進(jìn)行為時簡短的集中審理（culminating trial）；^[93]而在大陸法系中并無相應(yīng)的審前開示程序，在前期聽審之時，證據(jù)并未開示，當(dāng)事人請求提交的證據(jù)項目，法官就其相關(guān)性（relevancy）和可采性（admissibility）做出裁決，即可采信的證據(jù)在此后的審理中可一次性提交，^[94]而且實行有間隔地多次審理，因而，對于一方當(dāng)事人在法庭上提出的出人意料的觀點或證據(jù)，另一方當(dāng)事人可以有充足的時間在下一次的法庭審理中提出進(jìn)一步的證據(jù)予以反駁。該差異導(dǎo)致英美法系大量的程序性術(shù)語，如“discovery；preliminary hearing；brief；surprise”等，在大陸法系中找不到對等的概念；此外，英美法系采用陪審制以及因此而產(chǎn)生的大量術(shù)語，如“jury charge；jury instruction；jury trial；hearing；plea bargaining”等，都在我國法律體系中并無類似的概念。

4.審級與法庭組織

英美法系在法院結(jié)案的審級上與我國法院實行的審級存在差異，即我國實行的是二審終審制（two-tier structure）。^[95]但英美法系中的美國實行的是三審終審制（three-tier structure），^[96]其中法院審級名稱及相關(guān)概念就與大陸法系（包括我國）存在差異，另外英國的法院體系也與我國的法院體系存在差異，導(dǎo)致某些法律概念的缺失和翻譯時的難度。

這種差異也體現(xiàn)在屬于同一法系的國家。以美國為例。美國盡管屬于英美法系，但其法律制度有兩個特點：一是以分權(quán)制（decentralization）為原則；二是以判例法（case law）為主體。在體制上，除設(shè)立聯(lián)邦政府外，還有州政府、縣政府、市政府、鎮(zhèn)政府等，且這些政府彼此獨立，各自在其管轄范圍內(nèi)享有一定的立法權(quán)和執(zhí)法權(quán)。故有人說美國是“一個擁有許多政府的國家”（a country of many governments）；而美國的法律體系則是一個“零散而毫無系統(tǒng)”（fragmental，no system），盡管制定了大量的成文法，但其法律制度仍是以判例法為主體，即“遵從前例”（stare decisis）仍然是美國司法活動中最重要的原則之一。盡管美國的法律制度是在英國法律傳統(tǒng)的基礎(chǔ)上形成和發(fā)展起來的，但近四百年來，美國的法律制度也形成了一些不同于英國法律制度的特點，如公訴制度（public prosecution），即美國的公訴由聯(lián)邦檢察院attorney general office和地區(qū)檢察院DA（district attorney）組成；區(qū)別于英國和威爾士的Office of Director of public prosecutions，即公訴局或檢控署，^[97]其職員的稱呼也不一樣，如美國的檢察官稱為district attorney，而英國和威爾士的則稱為Director of Public Prosecutions（DPP，即檢察總長，為檢控署或公訴局的首長，內(nèi)閣部長之一）；此外，英國、美國的律師制度也存在諸多差異。這種法律制度方面的差異在其他英屬普通法系國家也存在，勢必導(dǎo)致有關(guān)概念的缺失和翻譯上的困難。

這種差異還體現(xiàn)在判決書結(jié)構(gòu)上。我國的各類判決書乃是一些格式化文本，^[98]英美法中的判決書的形式卻稍有差異，即從出現(xiàn)法官姓名以下的文字為案件的判決內(nèi)容。有時判決書中會出現(xiàn)“Per Curiam”，意思是由全體法官一致的判決結(jié)果，即由法院的意見代替某個法官的姓名，其目的是為了避免政治上或社會上的不良作用，而由法官全體對審判負(fù)責(zé)。有時也會使用“Memorandum Opinion；Memorandum by Court”等表示，這些名稱下的內(nèi)容均為判決內(nèi)容。^[99]足見我國的判決書與英美法系的判決書在結(jié)構(gòu)上大異其趣。

（三）法律概念或術(shù)語差異

法律概念是一種具有法律意義的概念，它是指表達(dá)法律和認(rèn)識法律的認(rèn)識之網(wǎng)上的紐結(jié)，即對與法律相關(guān)的事物、狀態(tài)、行為進(jìn)行概括而形成的法律術(shù)語。法律概念在法律運行和法學(xué)研究過程中具有重大的意義：唯有借助法律概念，立法者才能制定出立法文件，司法者才能對事物進(jìn)行法律分析并做出司法判斷，民眾才能認(rèn)識法律，法學(xué)研究者才能描述法律、評價法律、改進(jìn)法律。^[100]

由于法系和法律文化的不同，英美法系和大陸法系（包括中國）在概念或術(shù)語上存在諸多差異。例如，法律英語中的陪審員（juror）與中國的陪審員（judicial assessor）就具有不同的含義，詞匯空缺（如plea bargaining）也頗為常見。

而同屬英美法系的美國和英國，其法律術(shù)語或概念也因其法律制度即文化上的差異而由表達(dá)不同。如table a motion在英國為“提出動議以供討論”，在美國則為“將動議擱置，留日后討論”；court of common pleas為（英）高等民事法庭、（美國某些州的）中級刑事及民事法庭。又如，美國的代議機構(gòu)為國會（Congress，分為Senate和House of Representatives），而英國議會則為Parliament（分為House of Lords和House of Commons）。此外，在英國，“警告”為caution，而美國法律中的“警告”則為warning（如常見的Miranda warning）。中國法似乎與美國法更具有同構(gòu)性，從“人民代表大會”譯為“People’s Congress”就可見一斑。^[101]

此外，同一術(shù)語在不同的法域里可能會有不同的含義，如dominion在民法中指“完全所有權(quán)”，在國際公法中則為“主權(quán)”；estoppel在合同法中為“不得反悔”，在刑訴中為“禁止翻供”；declaration意為“宣言”，亦表示“報關(guān)單”（參見本書后面的章節(jié)）。

（四）因不同法律文化而導(dǎo)致在法律的結(jié)構(gòu)與法律規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu)，以及其他微觀的語言層（如句法與語篇）也存在差異

有學(xué)者以“法統(tǒng)”為標(biāo)準(zhǔn)，將人類法律文化分為三種類型：宗教主義型（如古印度法律文化、阿拉伯國家的伊斯蘭法律文化和中世紀(jì)歐洲教會法律文化，其宗教教義或教條就是國家法律）、倫理主義型（如中國傳統(tǒng)法律文化，其中的倫理等于法律，“禮”的作用類似于宗教教義）、現(xiàn)實主義型（如現(xiàn)在世界大多數(shù)國家，以現(xiàn)實的社會關(guān)系為基礎(chǔ)，其中主要包括財產(chǎn)關(guān)系和政治關(guān)系）。^[102]這就為我們解釋了我國法律中何以有眾多的祈使句來表示禁止性規(guī)定，而相對而言，英美法系中就少得多。這一點將在后面的章節(jié)中進(jìn)行詳細(xì)分析。

綜上，盡管大陸法系與英美法系具有共同的基督教背景，但是歐洲大陸偏重知識的理性來源，崇尚唯理論，而英美國家偏重知識的經(jīng)驗來源，崇尚經(jīng)驗論，這種文化上的差異對于兩大法系的政治法律思維進(jìn)而司法制度產(chǎn)生了深刻的影響。^[103]沒有基督教背景的中華法系自然與英美法系在法律文化上存在天壤之別，也就決定了譯者在翻譯法律法規(guī)時須扮演文化中介（cultural broker）的角色，方能有效地轉(zhuǎn)傳遞語信息并實現(xiàn)翻譯目的。

【注釋】

[1]Bryce，Trevor.The Kingdom of the Hittites［M］.Oxford University Press，USA，1999：256.

[2]Kielar，Barbara Z.Language of the Law in the Aspect of Translation［M］.Warsaw（PL），1977.；http://www.simons-law.com/library/pdf/e/355.pdf

[3]吳偉平.語言與法律——司法領(lǐng)域的語言學(xué)研究［M］.上海：上海外語教育出版社，2002.

[4]法律體系是指由一個國家內(nèi)部各個現(xiàn)行法律部門所構(gòu)成的有機統(tǒng)一整體；法學(xué)體系是指由法學(xué)的各個分支學(xué)科所組成的有機體系。它與法系有一定聯(lián)系，但又區(qū)別于法系。法學(xué)體系是一種學(xué)科體系，是一種學(xué)理分類。而法系是一種關(guān)涉?zhèn)鹘y(tǒng)的體系，是一種現(xiàn)實分類。兩者都具有一定的確定性，但同時又具有一定的開放性與適時變化性；法律文件體系可以劃分為規(guī)范性法律文件體系和非規(guī)范性法律文件體系。與法系比較起來是一個橫向分類與縱向分類的區(qū)別；法的歷史類型是按照歷史上法的階級本質(zhì)和其所依賴的經(jīng)濟基礎(chǔ)對法所進(jìn)行的基本分類。這是馬克思主義法學(xué)關(guān)于法的分類方法之一種。與法系比較，前者側(cè)重時間性，后者側(cè)重地域性；前者側(cè)重實質(zhì)特征，后者側(cè)重形式特征。

[5]（美）埃爾曼.比較法律文化［M］.賀衛(wèi)方等譯，北京：三聯(lián)書店，1990：27.

[6]楊鴻烈.中國法律在東亞諸國之影響［M］.北京：商務(wù)印書館，1937：10.

[7]穗極陳重.法理學(xué)大綱［M］.北京：商務(wù)印書館，1935：72.

[8]參見：Ehrman，Henry W.Comparative Legal Cultures［M］.Prentice-Hall，Inc，1976.亦可參見：茨威格特和克茨.比較法導(dǎo)論（第2版）［M］.克拉倫敦出版公司，1987：64.轉(zhuǎn)引自：高鴻鈞.論劃分法系的方法與標(biāo)準(zhǔn)［J］.外國法譯評，1993：（2）.

[9]普遍認(rèn)為日耳曼法為西方法律傳統(tǒng)的重要基礎(chǔ)，其與羅馬法、教會法一起構(gòu)成近代西方法律的三大淵源。

[10]茨威格特和克茨.比較法導(dǎo)論（第2版）［M］.克拉倫敦出版公司，1987：64.

[11]（德）K·茨威格特、H·克茨，潘漢典譯.法系式樣論［J］.法學(xué)譯叢，1985：（4）。

[12]（美）威格摩爾.世界法律制度概覽［M］.華盛頓法律圖書公司，1936.轉(zhuǎn)引自：高鴻鈞.論劃分法系的方法與標(biāo)準(zhǔn)［J］.外國法譯評，1993：（2）.

[13]）（法）勒內(nèi)·羅迪埃.比較法導(dǎo)論［M］.徐百康譯，上海：上海譯文出版社，1989：25.

[14]參見：高鴻鈞.論劃分法系的方法與標(biāo)準(zhǔn)［J］.外國法譯評，1993：（2）.

[15]參見：達(dá)維德.當(dāng)代世界主要法系［M］.上海：上海譯文出版社，1984.

[16]參見：法系式樣論［J］.法學(xué)譯叢，潘漢典譯，1985：（4）.

[17]（法）勒內(nèi)·羅迪埃.比較法導(dǎo)論［M］.徐百康譯，上海：上海譯文出版社，1989：25，26.

[18]李步云.關(guān)于法系的幾個問題——兼談判例法在中國的運用［J］.中國法學(xué)，1980：（1）.

[19]武樹臣.中國法律文化的總體風(fēng)貌與未來走向［M］.改革與法制建設(shè)，北京：光明日報出版社，1989.

[20]高鴻鈞.論劃分法系的方法與標(biāo)準(zhǔn)［J］.外國法譯評，1993：（2）。

[21]“法律樣式”是指某一國家或地區(qū)法律實踐活動的基本方式，即立法和司法的基本工作程序或方法。法律樣式和“法系”都是比較法學(xué)的產(chǎn)物，兩者存在諸多相同或重疊之處。

[22]武樹臣.走出“法系”——論世界主要法律樣式［J］.中外法學(xué)，1995：（2）。

[23]其他的法系還有伊斯蘭法系、印度法系、中華法系、猶太法系、非洲法系等。

[24]http://www.lawinnovation.com/html/cxwx/7795074788516.shtml

[25]張文顯.馬克思主義法理學(xué)—理論與方法論［M］.長春：吉林大學(xué)出版社，1993：300.

[26]［美］弗里德曼.法律制度［M］.李瓊英等譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，1994：223.

[27]張文顯.馬克思主義法理學(xué)-理論與方法論［M］.長春：吉林大學(xué)出版社，1993：301.

[28]Intellectual Leadership源自于“Intellectual Leaders”一詞，后者由Burns于1978年首次使用。Burns將革新類領(lǐng)導(dǎo)人分為四種，即Intellectual Leaders，reform leaders，revolutionary leaders，and charismatic leaders.The intellectual leader attempts to transform society by creating a clear vision of the future.They do this by showing the followers how their ideas and values can change the social environment，and create a better future for everyone.The intellectual leader helps the followers to understand they are an important part of society，and they should not be satisfied with the status quo.The clarity of vision allows followers to understand their place in this future state or society，and accept the vision of the leader.

[29]美國加州大學(xué)黑廷斯法學(xué)院國際法與比較法教授烏果·馬蒂（Ugo Mattei）認(rèn)為，這種領(lǐng)導(dǎo)地位是指“一個國家的法律制度或它的某些成員（如法典、立法、制度、學(xué)術(shù)著作等）不僅在與其關(guān)系密切的法律制度，而且在它們之外都有影響的能力”，即“這一制度的全部或部分在某一歷史時期為許多其他法律制度所考慮、討論、模仿或采用”。參見：Ugo Mattei.Why The Wind Changed：Intellectual Leadership In Western Law［J］.42 American Journal Of Comparative Law，1994：200-201.

[30]Ugo Mattei.Why The Wind Changed：Intellectual Leadership In Western Law［J］.42American Journal Of Comparative Law，1994：200-201.

[31]東羅馬皇帝查士丁尼下令編纂《國法大全》，包括《查士丁尼法典》《欽定法學(xué)階梯》《學(xué)說匯纂》《新律》四部法典匯編，標(biāo)志著羅馬法已經(jīng)發(fā)展到最發(fā)達(dá)、最完備階段?！秾W(xué)說匯纂》，又譯為《法學(xué)匯纂》，從公元530年開始，將歷代羅馬著名法學(xué)家的學(xué)說著作和法律解答分門別類地匯集、整理，進(jìn)行摘錄，凡收入的內(nèi)容，均具有法律效力。全書共有50卷，于公元533年頒布實施。內(nèi)容大體可分為三部分：有關(guān)市民法的著作摘錄，以薩比努斯學(xué)派的學(xué)說為主；有關(guān)裁判官法的著作摘錄，以烏爾比安的學(xué)說為主；有關(guān)各種實用性的法律問題及案件的著作摘錄，以伯比尼安的學(xué)說為主。

[32]Hoeflich.Savigny and his Anglo-American Disciples［J］.37American Journal Of Comparative Law，1989：17.

[33]例如，奧地利的凱爾森（H.Kelsen）、德國的施萊辛格（R.B.Schlesinger）和萊因斯坦（M.Rheinstein）等歐洲著名法學(xué)家流亡美國后繼續(xù)從事法學(xué)科研和教學(xué)，促進(jìn)了歐美法學(xué)間的交流；美國是一個判例法國家，其法律體系具有多樣化特點，聯(lián)邦和州均有獨立的法律體系；美國的官方哲學(xué)為實用主義，該法律制度和哲學(xué)思想使其能對他國家法律制度和法學(xué)思想的“兼收并蓄”，最終成就了其法律領(lǐng)袖地位。

[34]例如，瑞士自1971—1986年間在約有三分之二的國家資助的學(xué)生通過在美國學(xué)習(xí)研究生課程獲得法學(xué)學(xué)位。有人預(yù)測將來瑞士的法學(xué)教授有一半或一半以上是有美國學(xué)位的。在瑞士，美國法律對獲得私人企業(yè)或銀行的職位極為重要，若想獲得法律事務(wù)所的職位，則美國法律必不可少。參見Wiegind.The Reception of American Law In Europe［J］.39American Journal Of Comparative Law，1991：229-232.

[35]Wiegind.The Reception of American Law In Europe［J］.39American Journal Of Comparative Law，1991：241.

[36]該項法律制度使聯(lián)邦最高法院有權(quán)審查聯(lián)邦法律或州的憲法法律是否符合聯(lián)邦憲法。同時，這種審查不僅是一般意義上的解釋憲法，實質(zhì)上是發(fā)展憲法的權(quán)力。英國沒有成文憲法，英國的最高審判機構(gòu)從未有審查議會制定法律的權(quán)力。該項司法審查權(quán)對英國和第二次世界大戰(zhàn)后一些民法法系國家均有重大影響。

[37]1957年，法國、德國、意大利等六國在羅馬簽訂成立歐洲共同體的條約（簡稱羅馬條約），其中第85條規(guī)定成員國之間貿(mào)易關(guān)系就仿照美國憲法管理州際商業(yè)的條款。

[38]《世界人權(quán)宣言》第12條也承認(rèn)隱私權(quán)是人權(quán)之一；而據(jù)法國《新觀察家》周刊2005年1月11日期文章，“性騷擾”概念已被整個西方所接受。

[39]這種法律思想對傳統(tǒng)的私法中的傳統(tǒng)觀念形成了沖擊：以國家干預(yù)代替私法自治、以保護(hù)弱者（如消費者）代替平等保護(hù)、以實施法律代替對不公平行為的預(yù)防、以嚴(yán)格責(zé)任代替過錯責(zé)任，等等。嚴(yán)格責(zé)任的適用范圍也從產(chǎn)業(yè)部門發(fā)展到服務(wù)行業(yè)，擴大到醫(yī)療事故、汽車事故等領(lǐng)域。

[40]Trust原為英美法系所獨有，區(qū)別于民法法系傳統(tǒng)的一元化財產(chǎn)制，因其理財金融功能而被眾多民法法系國家所采納而相繼制定了《信托法》。

[41]破產(chǎn)人解除責(zé)任制度、消費者信貸、分期付款等制度在日本已不斷普及，人們對美國破產(chǎn)制度的態(tài)度也隨之改變。參見：小島武司.比較法在移植外國法律中的第二任務(wù)［A］.沈宗靈、王晨光（編）.比較法學(xué)的新動向［C］.北京：北京大學(xué)出版社，1993：49-53.

[42]德國現(xiàn)行稅法的某些方面就參照美國稅法。例如連鎖企業(yè)之間交易給予適當(dāng)補貼就來自美國稅法典第482條，對國外收入的征稅也以美國稅法原則作為基礎(chǔ)。參見：Bernhard Grossfeld.The Strength And Weakness Of Comparative Law［M］.1990：16.

[43]歐洲一些憲法法院和歐洲人權(quán)法院的判決中還實行美國判決中表明法官的不同意見的制度。參見：Ugo Mattei.Why The Wind Changed：Intellectual Leadership In Western Law［J］.42American Journal Of Comparative Law，1994：206.

[44]它對英國和民法法系國家的法律教育也有影響，“美國法律教育的風(fēng)格正在傳播，在民法法系國家和英國，判例書籍正在出版”。參見：Ugo Mattei.Why The Wind Changed：Intellectual Leadership In Western Law［J］.42American Journal Of Comparative Law，1994：206.

[45]沈宗靈.二戰(zhàn)后美國法律對民法法系法律的影響［J］.北京大學(xué)學(xué)報（哲社版），1995：（5）.

[46]可參見嚴(yán)復(fù)的評論：http://blog.163.com/hair_136/blog/static/21390476200797665942/

[47]《說文》有云，“法者，刑也。平之如水，從水；所以觸不直者去之，從去?！眳⒁姡簭堄篮?“灋”問［M］.北京：清華大學(xué)出版社，2010.

[48]我國古人并不將法院視為一個伸張正義的地方，因自古就有“寧折錢糧、不上公堂”的說法，足見法庭對公眾的威懾作用。

[49]http://en.wikipedia.org/wiki/Law＃cite_note-2＃cite_note-2

[50]周永坤、范忠信.法律學(xué)［M］.南京：南京大學(xué)出版社，1994：148-149.

[51]Frederick Pollock.A First Book of Jurisprudence for Students of the Common Law［M］.F.B.Rothman，1896

[52]根據(jù)《牛津法律大辭典》（David M.Walker，李雙元等譯，北京：法律出版社2003年版）的解釋，“法律淵源”具有如下含義：一是指法的歷史來源，指產(chǎn)生特定法律的原則和規(guī)則的過去的行為和事件。二是指影響法律、促進(jìn)立法及推動法律變革的一些理論或哲學(xué)原則。三是指法律的形式淵源，如議會以立法形式發(fā)布宣告、高級法院的法律解釋、權(quán)威性法學(xué)著作、習(xí)慣、公平、正義的法律觀念等。四是指文件淵源，即對法律規(guī)則做出權(quán)威性說明的文件，人們從中找到對法律的權(quán)威性闡述。五是指文字淵源，也就是法律文獻(xiàn)，人們可以從中找到有關(guān)法律的信息，發(fā)現(xiàn)一些關(guān)于法律的非權(quán)威性解說。

[53]例如，我國學(xué)者沈宗靈就認(rèn)為法律淵源指的是法律的形式淵源，即法的創(chuàng)制方式與表現(xiàn)形式。參見：沈宗靈（主編）.法理學(xué)［M］.北京：北京大學(xué)出版社，2001：269.

[54]李林甫.法律英語教程［M］.成都：成都科技大學(xué)出版社，1994：11.

[55]J Selden.Table Talk［J］.quoted in M B Evans and R I Jack（eds），Sources of English Legal and Constitutional History.Butterworths，Sydney，1984，223-224.

[56]該術(shù)語的意思有四：衡平法是大法官自己創(chuàng)制的，由大法官自由支配；衡平法是普通法的重要補充，但較普通法有更大的自主性；衡平法是英國法淵源之一，屬于判例法的一種；其程序簡捷，無需嚴(yán)格遵循先例，大法官具有極大的自由裁量權(quán)。

[57]該法又被稱為1832年的大憲章，對減少“衰敗選區(qū)”（rotten boroughs）的席位、在新興城鎮(zhèn)中較為公平地重新分配了議席、以財產(chǎn)價值為基礎(chǔ)給予許多屋主和佃家等方面做了規(guī)定。該法是擴大選舉權(quán)中有決定意義的重大事件，但該法案頒布以后，選舉權(quán)比例也只是從原來男性公民的14%提高到18%，直到近一個世紀(jì)后的1928年，英國的全民普選才最綜實現(xiàn)。隨著該法的頒布，隨后引發(fā)了立法高潮，如1834年的《濟貧法》（The New Poor Law），1838年的《人民憲章》（A People’s Charter）等。

[58]李林甫.法律英語教程［M］.成都：成都科技大學(xué)出版社，1994：27-30.

[59]不過該區(qū)別有緩和的趨勢。如我國四川省一車禍案中，無過錯的受害人失去一目，法院比照德陽一啤酒爆炸案中失一目的受害人的受償數(shù)量進(jìn)行判付。我國高院所編輯的案例匯編，可為法官就類似案件的判決提供了一些參考依據(jù)，從某種程度上也具有了判例的約束力。

[60]判例匯編乃是對院判決的案例進(jìn)行遴選而后將判決理由部分進(jìn)行整理而匯編成冊的系列書籍，在英美法系稱為law reports或reporters。Reporter最初指那些對判決理由進(jìn)行整理、編輯和出版的人。例如，“the Reporter of Decisions for the U.S.Supreme Court”就指某那個根據(jù)授權(quán)而出版美國聯(lián)邦法律匯編的人。盡管在英國仍有此意義，但在美國，該詞也代表該系列書籍。參見：Lawrence M.Friedman，A History of American Law，3rd ed.（New York：Touchstone，2005），241-242.

[61]W.T.S.Daniel.History of the Origin of the Law Reports［M］.London，1884.

[62]英美法系案例援引時的一個要求是“case name are always highlighted，i.e.，by italics，if in writing，you should underline the case name”，即案件名稱應(yīng)采用斜體，如果是手寫時，應(yīng)在案件名稱下面使用下劃線。

[63]在英美法系中，對于案件中的“v.”的讀法也頗為講究。在書面語言中，人們常使用諸如“R.v.Sikes”或“Rex（or Regina）v.Sikes”的表達(dá)模式，但在法庭上正確的讀法卻是將其稱為“The King（or The Queen）against Sikes”；在民事案件中，連接雙方當(dāng)事人的“v.”卻常被讀作“and”，例如，Smith v.Hughes一案常讀為“Smith and Hughes”；同樣的，“British Coal Corporation v.The king”這一民事訴訟也常在法庭上被讀作“British Coal Corporation and The king”，但在刑事案件中卻常將“v.”讀作“against”。在書寫刑事案件時也常省略原告而直接用被告的名字來指稱該刑事案件。故律師或法官們常常是典型的“說一套而做（寫）另外一套”，個中差異，不可不辨。

[64]All England Law Reports始于1936年，由Butterworths/Lexis Nexis出版，收錄的是Courts of Appeal和High Courts的重要判例，而且自1995年始收錄了ECJ（Court of Justice of the European Communities歐洲共同體法院）的判決，在效力上僅次于由ICLR出版的Law Reports。全英法律匯編常與收錄于Halsbury’s Laws of England（《霍爾茲伯里英國法大全》，亦稱為《英國法大全》），Halsbury’s Statutes of England（霍爾茲伯里英格蘭法規(guī)匯編，即有巴特沃思公司出版的非官方現(xiàn)行法判例的法規(guī)匯編第三版），以及the Digest交叉指示或援引。

[65]Neutral citation指對法院直接轉(zhuǎn)寫的案例進(jìn)行援引的官方模式。速記員對各法院的判決的轉(zhuǎn)寫文本均配以一個官方索引號，并對該轉(zhuǎn)寫文本中的每一個段落都依次編號。該援引模式于2001/2002年間引入，其目的在于不論是采用電子版還是紙質(zhì)版，某個司法判決都會永久性地具有確定性，不會因出版商采取不同的匯編模式而表現(xiàn)不一。這類援引模式的優(yōu)勢在于法院或裁判庭會在做出判決的同時為該判例分配援引格式。該援引具有獨特性（unique）、完整性（complete）、即時性（immediately available）和永久性（permanent）等特點。參見：Poulin，D.and Felsky，M.A Neutral Citation Standard for Case Law.Canadian Citation Committee，December 18，2000.

[66]參見：http://en.wikipedia.org/wiki/Law_report＃cite_note-1

[67]在判例援引中只引用法官的姓、其職位，以及所在的法院。如本例中的Meiklem為最高法院的大法官。

[68]加拿大每隔15～30年就會對其聯(lián)邦立法進(jìn)行修訂，其目的在于對上一次修訂本進(jìn)行整合以完善成文法，但并不對成文法的措辭、風(fēng)格和結(jié)構(gòu)造成實質(zhì)性地改變。有關(guān)修訂機構(gòu)的權(quán)限及該修訂的效力，參見Legislation Revision and Consolidation Act，R.S.C.1985，c.S-20.

[69]對于加拿大的法律法規(guī)的引用，參見：http://legalresearch.org/docs/fedstat.html

[70]法國一貫比較輕視習(xí)慣法，而德國和瑞士則比較重視習(xí)慣法，甚至在某些情況下允許習(xí)慣法效力高于成文法，尤其是在商法和勞動法領(lǐng)域習(xí)慣法的作用比民法更大。在西班牙，習(xí)慣法的作用也較為突出，例如在西班牙的卡塔羅尼亞地區(qū)，習(xí)慣法是重要的、基本的法律淵源。就法律與習(xí)慣的關(guān)系而言，可分為以下三種情況：①法律上的習(xí)慣（secandum legem），即在現(xiàn)行法律條文中使用的習(xí)慣詞語，但有時有特殊含義。例如我國民法通則中就婚姻“習(xí)俗”的認(rèn)定，以及就“過失”的定位；②法律之外的習(xí)慣（practer legem），即通過習(xí)慣和類推而演變?yōu)樾路梢?guī)則，如民法中的非典型合同；③與現(xiàn)行法律相反的習(xí)慣（adversus legem），幾乎不具有法律效力?？傊?，習(xí)慣在大陸法系作為法律淵源的重要性已日式衰微。對此，可參見：張鐳.論習(xí)慣與法律：兩種規(guī)則體系及其關(guān)系研究［M］.南京：南京師范大學(xué)出版社，2008.

[71]例如，《查士丁尼法典》規(guī)定，“案件應(yīng)在法律基礎(chǔ)上而不是在判例基礎(chǔ)上進(jìn)行判決”；法國大革命取消了原來一個時期內(nèi)的判例法制度，而堅持三權(quán)分立和議會至上原則，即議會是唯一的立法機關(guān)。1804年《法國民法典》更加明確了法官審理案件不得以確立一般規(guī)則的方式進(jìn)行判決。其他國家也有類似的規(guī)定。

[72]情即人情，即“活生生的平凡人之心，一般人們通?？梢怨烙媽Ψ綍鯓铀伎己托袆?，彼此這樣相互期待，也這樣相互體諒”；理即天理，是人們思考事物時所遵循的、也是對同類事物普遍適用的道理。

[73]例如，我國《民法通則》第六條規(guī)定：“民事活動必須遵守法律，法律沒有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)遵守法律、法律沒有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)遵守國家政策”；第一百四十二條規(guī)定：“涉外民事關(guān)系的法律適用，依照本章的規(guī)定確定。中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外。中華人民共和國法律和中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例?！?/p>

[74]E.博登海默.法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法［M］.北京：中國政法大學(xué)出版社，1999：485.

[75]參見：Tushnet，M.（ed.）.I Dissent：Great Opposing Opinions in Landmark Supreme Court Cases.Malaysia：Beacon Press，2008.

[76]參見：London ＆North Eastern Railway Co.v.Berriman［1946］AC 278HL

[77]Literal Rule：Where there is no ambiguity，the literal or usual meaning must be given to words even though hardship results.The remedy for the hardship lies in an amending Act of Parliament.

[78]Law Lords（上議院司法議員）是英國司法系統(tǒng)中最高級別的法官，即英國最高上訴法院的法官，其正名應(yīng)為Lords of Appeal in Ordinary，最早系依據(jù)1876年的《上訴管轄法》（Appellate Jurisdiction Act of 1876）而由上議院任命，現(xiàn)在由現(xiàn)任首相任命，或由女王正式任命，可任職到70歲。自2005年的《憲法改革法》（Constitutional Reform Act 2005）通過后，上議院司法議員即為英國最高法院法官。

[79]參見：http://glossary.adoption.com/annotated-statutes.html

[80]Glendon，M.A.，Gordon，M.W.，＆Carozza，P.G..Comparative legal translation［M］.Beijing，Legal Press，2004：90.

[81]王利明.民法陰暗案例研究［M］.北京：中國法制出版社，2002：6.

[82]田飛龍，盧翱.民法法系法院系統(tǒng)多元性的法律史考察、比較及其啟示［J］.江蘇警官學(xué)院學(xué)報，2009：（3）.

[83]參見：羅偉.美、英、日法律引注體系簡介及統(tǒng)一中國法律引注體系地幾點建議［J］.法律文獻(xiàn)信息與研究，2006：（4）.

[84]Byron D.Cooers.Anglo-American Legal Citation：Historical Development and Library Implications［J］.75Law Libr.J.3，20（1982）.

[85]Carol M.Bast and Susan Harrel.Has the Bluebook Met its Match？The ALWD Citation Manual［J］.92 Law Libr.J.337，339（2000）.

[86]AALL Citation Formats Committee，Universal Citation System（Version 2.1）（2002）.

[87]參見：美國法律圖書館協(xié)會引注格式委員會網(wǎng)站。

[88]Institute of Advanced Legal Studies，University of London，1959；The British Commonwealth.Institute of Advanced Legal Studies，University of London，1960.

[89]Derek French.How To Cite Legal Authorities［M］.London：Blackstone Press，1996.

[90]參見：http://denning.law.ox.ac.uk/published/oscola.shtml

[91]OSCOLA有三個版本：Big OSCOLA（為詳細(xì)本）、Little OSCOLA（簡要本）、OSCOLA-Lite Style for use with endnote（注釋本）。參見牛津大學(xué)法學(xué)院的網(wǎng)站：http://denning.law.ox.ac.uk/published/oscola.shtml.

[92]S.C.（加拿大成文法）涵蓋了所有自1867年以來加拿大國會所頒布非聯(lián)邦法律，而R.S.C.（加拿大修訂法）則是對S.C.的匯編，包括了對上一次修訂法所做的修訂和補充。這種對聯(lián)邦法律的修訂每15～30年進(jìn)行一次，迄今為止已分別于1886，1906，1927，1952，1970，1985年進(jìn)行了6次修訂。有關(guān)這種引用的表達(dá)法，參見：http://legalresearch.org/docs/fedstat.html

[93]李榮甫（主編）.法律英語教程［M］.成都：成都科技大學(xué)出版社，1995：163.

[94]杰弗里·C·哈澤德，米歇爾·塔魯伊.張茂譯.美國民事訴訟法導(dǎo)論［M］.北京：中國政法大學(xué)出版社，1999：115-129.

[95]即一個案件經(jīng)過兩級人民法院審理即告終結(jié)的法律制度。其內(nèi)容是：如果當(dāng)事人對地方各級人民法院審理的第一審案件所作出的判決和裁定不服，可以依法向上一級人民法院提起上訴，要求上一級人民法院對案件進(jìn)行第二次審判；經(jīng)第二審人民法院對案件進(jìn)行審理，所作出的判決和裁定是終審判決和裁定，當(dāng)事人不服不得再提起上訴，人民法院也不得按照上訴審程序?qū)徖怼?/p>

[96]即一審案件當(dāng)事人認(rèn)為二審法院對其上訴案件作出的改判系錯誤判決，可在一定期限內(nèi)通過二審法院請求再上一級法院對該案進(jìn)行第三審的一種特別的審級制度。在新中國成立初期，曾在部分地區(qū)實行三審終審制，因訴累而廢除，現(xiàn)在不少學(xué)者倡導(dǎo)借鑒英美法系和我國臺灣地區(qū)的經(jīng)驗而實行三審終審制，以預(yù)防和糾正錯案。參見：http://www.jcrb.com/n1/jcrb773/ca361435.htm

[97]該局成立于1880年，隸屬內(nèi)政部（Home Office），在1986年以前一直負(fù)責(zé)對一小部分案件提起訴訟，在1986年后其公訴職責(zé)為一個新的機構(gòu)皇家檢察總署或刑事訴訟局（Crown Prosecution Service）所取代，該新檢控總署的負(fù)責(zé)人為DPP。DPP由英格蘭和威爾士總檢察長（Attorney-General）任命。

[98]參見：韋鋒.法律文書格式新編［M］.西南政法大學(xué)新聞系司法文書學(xué)教研室印制的內(nèi)部資料

[99]潘維大，劉文琦.英美法導(dǎo)讀［M］.北京：法律出版社，2000：54-55.

[100]胡中華.論環(huán)境侵權(quán)責(zé)任之歸責(zé)原則：無過失責(zé)任抑或危險責(zé)任——以法律概念的功能分析為視角［J］.美中法律評論，2006：（2）.

[101]所謂同構(gòu)性，指世界上一切事物都具有相同的或者說是相類似的系統(tǒng)結(jié)構(gòu)。

[102]武樹臣，等.中國傳統(tǒng)法律文化［M］.北京：北京大學(xué)出版社，1994：51，52，45.

[103]參見：［英］羅素.西方哲學(xué)史（下卷）［M］.何兆武、李約瑟譯，北京：商務(wù)印書館，1976：61-66；顧肅.自由主義基本理念［M］.北京：中央編譯出版社，2003：13-19.