正確理解“立法從實(shí)際出發(fā)”的指導(dǎo)原則
——立法問題系列研究之二^[1][2]

“立法從實(shí)際出發(fā)”是我國(guó)制定法律的一項(xiàng)重要指導(dǎo)原則，也是立法工作一條行之有效的經(jīng)驗(yàn)。近10多年來，我國(guó)立法工作取得了重大進(jìn)展，制定了一批適合我國(guó)國(guó)情、具有中國(guó)特色的社會(huì)主義法律，是同遵循這一原則分不開的。但是，在實(shí)踐中，有的同志對(duì)這一原則往往作狹隘的膚淺的理解，給立法工作帶來了一些不利影響。在加快改革擴(kuò)大開放的形勢(shì)下，要使立法工作更好地為社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)和改革開放服務(wù)，就有必要對(duì)立法從實(shí)際出發(fā)的原則作出正確的闡述，并剔除某些錯(cuò)誤的理解。

立法從實(shí)際出發(fā)原則中所講的實(shí)際，不是靜態(tài)的，而是動(dòng)態(tài)的。不是簡(jiǎn)單地指現(xiàn)實(shí)存在，而是既包括現(xiàn)實(shí)的實(shí)際，也包括歷史的實(shí)際，重要的是從歷史和現(xiàn)實(shí)的矛盾運(yùn)動(dòng)中尋找事物發(fā)展的客觀規(guī)律。我認(rèn)為，下述幾點(diǎn)對(duì)該原則的理解是不恰當(dāng)?shù)?，?yīng)加以澄清。

其一，把“立法從實(shí)際出發(fā)”簡(jiǎn)單地等同于從現(xiàn)實(shí)出發(fā)，把法律看成是現(xiàn)實(shí)的寫照和確認(rèn)，只有現(xiàn)實(shí)能做到的東西才能立法，否則，就指責(zé)立法“超前”，不符合實(shí)際而反對(duì)立法。

應(yīng)當(dāng)說，主張立法必須從現(xiàn)實(shí)出發(fā)并沒有錯(cuò)，法律的一個(gè)重要任務(wù)就是把某些現(xiàn)實(shí)的社會(huì)關(guān)系規(guī)范化、制度化，使社會(huì)有良好的秩序和穩(wěn)定性。但法律的功能不僅限于確認(rèn)現(xiàn)實(shí)、保存現(xiàn)實(shí)社會(huì)的秩序和穩(wěn)定。法律還有超前性，具有指導(dǎo)現(xiàn)實(shí)發(fā)展、變革社會(huì)的功能。這點(diǎn)被古今中外社會(huì)發(fā)展史和法制發(fā)展史所證明。中國(guó)古代史上有名的幾次社會(huì)變革，如商鞅變法，王安石變法，包括清末變法等無不以制定、修改大量的法律開始。正是由于這些變革以立法為標(biāo)志，所以給這些社會(huì)改革賦以“變法”之名。在西方，近代資本主義的發(fā)展，除經(jīng)濟(jì)這一根本原因外，還有三個(gè)重要杠桿:文藝復(fù)興、宗教改革和恢復(fù)羅馬法運(yùn)動(dòng)。中世紀(jì)后期羅馬法的復(fù)興，促進(jìn)了資本主義經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。資產(chǎn)階級(jí)革命后又在“制定民法典中把古代羅馬法——它差不多完滿地表現(xiàn)了馬克思稱為商品生產(chǎn)的那個(gè)經(jīng)濟(jì)發(fā)展階段的法律關(guān)系——巧妙地運(yùn)用于現(xiàn)代的資本主義條件。以羅馬法為中心內(nèi)容的大量的商品經(jīng)濟(jì)法律的制定，有力地推動(dòng)了現(xiàn)代資本主義的發(fā)展。任何社會(huì)、任何國(guó)家的法律都具有超前性，有指導(dǎo)現(xiàn)實(shí)社會(huì)發(fā)展和變革社會(huì)的作用。若法律沒有這一功能，它就會(huì)成為一條僵死的繩索，束縛社會(huì)、窒息社會(huì)。正是因?yàn)樗羞@一功能，才使法律對(duì)人類文明社會(huì)具有如此永恒的魅力。

我國(guó)現(xiàn)行法律也是如此，大量的法律是指導(dǎo)社會(huì)發(fā)展的。譬如我國(guó)制定憲法時(shí)，憲法所要建立的一套民主制度已經(jīng)完全成為現(xiàn)實(shí)了嗎?憲法與其說是對(duì)民主的確認(rèn)，不如說它是民主的目標(biāo)。任何國(guó)家制憲時(shí)確定的民主制度，都不能說是當(dāng)時(shí)現(xiàn)實(shí)的寫照，而是把這個(gè)社會(huì)人們對(duì)民主的共識(shí)和理想確定下來，從而指導(dǎo)人們不斷地為實(shí)現(xiàn)這種民主目標(biāo)而奮斗。各國(guó)憲法與現(xiàn)實(shí)都是有距離的，只不過是距離的長(zhǎng)短而已。憲法本身的特點(diǎn)就是綱領(lǐng)性和指導(dǎo)性的。彭真同志在談到我國(guó)1982年憲法時(shí)指出，憲法“第一要著重現(xiàn)實(shí)，第二要面向未來，”說明憲法是超前的。又譬如，我國(guó)《婚姻法》早在1950年就制定了，當(dāng)時(shí)所確立的原則是戀愛自由、婚姻自由、男女平等。顯然，這些原則在當(dāng)時(shí)遠(yuǎn)不是現(xiàn)實(shí)，而是一種新社會(huì)的理想。即使在這個(gè)法律實(shí)施40多年后的今天，這些原則也不能說完全實(shí)現(xiàn)了。但我們能因此而指責(zé)當(dāng)初這個(gè)法律的制定是不符合實(shí)際的嗎?

其二，把“立法從實(shí)際出發(fā)”看成只是從經(jīng)驗(yàn)出發(fā)，沒有成熟可靠的經(jīng)驗(yàn)不能立法。法律教科書上還說，法律是黨的政策的法律化、規(guī)范化、定型化，好像法律只能先有政策，并經(jīng)過實(shí)踐檢驗(yàn)后才能立法。誠(chéng)然，為了穩(wěn)妥，強(qiáng)調(diào)立法應(yīng)該在實(shí)踐中探索，把成功的經(jīng)驗(yàn)、政策上升為法律。但是，如果立法都等自己探索總結(jié)經(jīng)驗(yàn)后再進(jìn)行，就必定不能適應(yīng)現(xiàn)實(shí)生活對(duì)立法的需要，更不能適應(yīng)社會(huì)改革對(duì)立法的需要。主張“經(jīng)驗(yàn)立法”的指導(dǎo)思想，是我國(guó)立法嚴(yán)重滯后，遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于改革開放形勢(shì)的重要原因。在這種指導(dǎo)思想下，立法缺乏長(zhǎng)遠(yuǎn)計(jì)劃，頭痛醫(yī)頭，腳痛醫(yī)腳，哪個(gè)部門的立法積極性高，哪個(gè)法律就先制定出來，哪個(gè)法律難度大，即使現(xiàn)實(shí)迫切需要，也被長(zhǎng)期擱置起來。法律不是積極指導(dǎo)、規(guī)范社會(huì)，而只是充當(dāng)經(jīng)驗(yàn)的尾巴，作為注釋政策和補(bǔ)救政策失誤的工具。

法律需要從實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)和政策出發(fā)，但不能局限于從實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)和政策出發(fā)。尤其是變革時(shí)代的立法是不能單靠以經(jīng)驗(yàn)政策為基礎(chǔ)的。這在古今中外不乏其例。1921年列寧為實(shí)行新經(jīng)濟(jì)政策而頒布大量的法令。日本明治維新后大量借鑒、移植以德國(guó)為主的西方國(guó)家法律。在19世紀(jì)70、80年代短短的20年內(nèi)，日本頒布了一系列的法律，使國(guó)家的基本法律都得到制定，并通過立法完成了經(jīng)濟(jì)、政治和社會(huì)制度的全面改革。在20世紀(jì)30年代，美國(guó)羅斯?？偨y(tǒng)為擺脫經(jīng)濟(jì)危機(jī)，振興美國(guó)經(jīng)濟(jì)，進(jìn)行了大量的新政立法，在短短的3個(gè)月內(nèi)向國(guó)會(huì)提出了70多個(gè)法案，成功地推動(dòng)了美國(guó)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。這些立法變革運(yùn)動(dòng)都不可能是經(jīng)驗(yàn)立法的結(jié)果。我國(guó)現(xiàn)實(shí)也有這方面的實(shí)踐。1979年制定《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》時(shí)，就沒有這方面的經(jīng)驗(yàn)，它根據(jù)客觀需要制定后，有力地推動(dòng)了改革開放的發(fā)展。遺憾的是，10多年來，靠經(jīng)驗(yàn)立法的觀點(diǎn)嚴(yán)重影響立法的進(jìn)展，使法律不能發(fā)揮改革推動(dòng)社會(huì)的作用。

其三，把“立法從實(shí)際出發(fā)”理解為從現(xiàn)在的、自己的實(shí)踐出發(fā)，而不善于學(xué)習(xí)、借鑒古代的和國(guó)外的各種經(jīng)驗(yàn)。這樣使立法的速度和立法的內(nèi)容都受到限制。立法是對(duì)社會(huì)客觀規(guī)律的總結(jié)和反映。在人類社會(huì)中，許多經(jīng)濟(jì)運(yùn)行規(guī)律、社會(huì)生活規(guī)律和人們的行為規(guī)律，都有共同之處。所以，立法必須善于借鑒古今中外一切有益的經(jīng)驗(yàn)。以適應(yīng)客觀實(shí)際的需要，這也是從實(shí)際出發(fā)。

彭真同志指出，我們立法時(shí)，不論外國(guó)的法律、法理，還是中國(guó)歷史上的法律、法理，都要研究。對(duì)我們有用的好的東西要吸取，各種意見都可以“百家爭(zhēng)鳴”。立法不能割斷歷史對(duì)外國(guó)的經(jīng)驗(yàn)，不管是社會(huì)主義國(guó)家的，還是資本主義國(guó)家的，不管是英美法系，還是大陸法系，以及我國(guó)歷史的經(jīng)驗(yàn)，都要參考借鑒。萬里同志也指出，為了加快立法步伐，外國(guó)以及我國(guó)香港地區(qū)一些有關(guān)商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展的成熟法律，我們可以移植、借鑒，不必事事從頭搞起。^[3]我國(guó)歷史留下了豐富的法律遺產(chǎn)，包括各種法律制度、法律思想和法律文獻(xiàn)，有的對(duì)現(xiàn)行立法有重要的參考價(jià)值。如古代刑法和行政法的有關(guān)制度，有關(guān)廉政、任官、治官、考試等一套制度，對(duì)我們的立法都有重要的參考、借鑒作用。西方近代立法有數(shù)百年歷史，在調(diào)整社會(huì)關(guān)系、解決經(jīng)濟(jì)問題和國(guó)家管理問題等方面積累了豐富的經(jīng)驗(yàn)，制定了一些有效的法律制度，其中有不少值得借鑒的地方。

現(xiàn)在的問題是，實(shí)踐中學(xué)習(xí)借鑒時(shí)帶有很多的框框，不敢大膽學(xué)習(xí)、借鑒、移植古代和國(guó)外的法律，往往把借鑒僅限于一種參考資料的性質(zhì)。要使立法適應(yīng)改革開放形勢(shì)的需要，就要進(jìn)一步解放思想，正確理解從實(shí)際出發(fā)、從國(guó)情出發(fā)的原則，大膽學(xué)習(xí)、借鑒、移植外國(guó)法律。即使不成功，走些彎路也沒有關(guān)系。日本在明治維新后能在很短的時(shí)間內(nèi)把法制建立起來，并通過立法完成對(duì)社會(huì)的全面改革，其經(jīng)驗(yàn)就是直接仿效、移植法律。盡管日本在這個(gè)過程中也走過彎路，但還是迅速完成了這個(gè)過程。在明治維新初期，日本制定民法、商法等法律時(shí)，曾直接以法國(guó)有關(guān)法典為藍(lán)本，有的還直接照搬照抄。由于日本情況與法國(guó)有很大的不同，移植的法律不能完全適合日本，因而法律制定不久就醞釀修改法律或宣布延期實(shí)施。在制定明治憲法后，日本轉(zhuǎn)向移植德國(guó)法律，把各種法典按德國(guó)法典模式修訂，結(jié)果移植獲得成功，使日本在短期內(nèi)完成了法制和社會(huì)的重建。當(dāng)然我國(guó)與資本主義國(guó)家有著根本的不同。但是，人類社會(huì)生活、經(jīng)濟(jì)運(yùn)行規(guī)律，人的行為方式，人與自然關(guān)系的許多方面，有著不以人的意志為轉(zhuǎn)移的共同之處。更何況，現(xiàn)代社會(huì)經(jīng)濟(jì)和信息的共享性增大，我國(guó)改革開放要投入到一個(gè)共同的國(guó)際經(jīng)濟(jì)市場(chǎng)中去，不學(xué)習(xí)、借鑒和移植某些國(guó)際的共同規(guī)則，不吸收某些先進(jìn)的法律文化，就將無法參與經(jīng)濟(jì)的共同競(jìng)爭(zhēng)。

在立法實(shí)踐中，根據(jù)法律性質(zhì)不同，可采取不同的借鑒方式:(1)有關(guān)國(guó)際公法、國(guó)際私法和國(guó)際經(jīng)濟(jì)法的普遍原則和內(nèi)容，可越來越多地通過批準(zhǔn)加入有關(guān)國(guó)際公約或在立法中直接吸收而成為國(guó)內(nèi)法。(2)有關(guān)民事和經(jīng)濟(jì)方面的法律，如有關(guān)財(cái)產(chǎn)、契約、債務(wù)、繼承、收養(yǎng)等民事法律；有關(guān)商標(biāo)、專利、版權(quán)等知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的法律；有關(guān)公司、破產(chǎn)、防止不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)等經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的法律；有關(guān)外國(guó)投資的登記、管理、稅收等外資保護(hù)性法律；有關(guān)銀行、股票、債券等金融方面的法律；有關(guān)產(chǎn)品質(zhì)量、產(chǎn)品責(zé)任等消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的法律；有關(guān)計(jì)劃、價(jià)格、市場(chǎng)、稅收等宏觀經(jīng)濟(jì)調(diào)控方面的法律；有關(guān)資源的利用、開采、管理和環(huán)境保護(hù)方面的法律，等等，都可以大膽地學(xué)習(xí)、借鑒、移植歷史的和外國(guó)的經(jīng)驗(yàn)和法律，而不必等待自己的實(shí)踐，摸索經(jīng)驗(yàn)后再行立法。否則，讓實(shí)踐先行，遲遲不予立法，會(huì)引起長(zhǎng)時(shí)間的混亂。即使待總結(jié)經(jīng)驗(yàn)后立法，也往往殘缺不全，行為短視。這是靠自己的經(jīng)驗(yàn)立法，而不是站在總結(jié)社會(huì)普遍規(guī)律的高度上進(jìn)行立法所造成的必然缺陷。(3)政治方面的法律，也可以在認(rèn)真研究其原理和精神的基礎(chǔ)上，吸收有益的東西。有些政治方面的法律，如公務(wù)員管理制度、廉政建設(shè)等方面的法律，也有許多可供直接借鑒的地方。

最后，立法從實(shí)際出發(fā)就是要從客觀需要出發(fā)，經(jīng)濟(jì)關(guān)系對(duì)立法提出了客觀要求，及時(shí)立法就是從實(shí)際出發(fā)。相反，對(duì)這種現(xiàn)實(shí)生活的客觀要求置若罔聞，遲遲不予立法，就不是從實(shí)際出發(fā)。從實(shí)際出發(fā)最根本的就是從客觀規(guī)律出發(fā)。馬克思認(rèn)為法律是一種客觀規(guī)律的表現(xiàn)?？陀^規(guī)律就是最大的實(shí)際。這些規(guī)律包括人與自然關(guān)系的一般規(guī)律，經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的一般規(guī)律，人們行為方式的一般規(guī)律，社會(huì)生活的一般規(guī)律等。由于規(guī)律是帶普遍性、一般性的東西，它需要站在時(shí)代的高度和歷史的高度，研究立法事物的規(guī)律和利益關(guān)系，而不必拘泥于一時(shí)一地的現(xiàn)實(shí)和實(shí)踐，也不必事事要靠自己的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)才能立法。

【注釋】

[1]1992年中共中央提出建立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的目標(biāo)。時(shí)任委員長(zhǎng)萬里多次提出要加快立法，以適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)改革的需要，他提出大力借鑒、移植外國(guó)立法經(jīng)驗(yàn)的問題。八屆全國(guó)人民代表大會(huì)喬石委員長(zhǎng)提出建立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律體系，必須改變長(zhǎng)期以來經(jīng)驗(yàn)主義的立法觀念。我接到研究室領(lǐng)導(dǎo)交待的任務(wù)，給領(lǐng)導(dǎo)起草一個(gè)講話稿，對(duì)立法工作提出點(diǎn)新思路，改變當(dāng)前立法嚴(yán)重滯后的狀況，使立法能指導(dǎo)、推動(dòng)改革。但當(dāng)時(shí)前經(jīng)驗(yàn)主義立法，即法律是實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)和是政策的法律化的觀念非常深。要使法律起指導(dǎo)推動(dòng)改革的作用，必須打破經(jīng)驗(yàn)主義的立法觀念。本文就是在起草那個(gè)講話中所作的理論思考和論證。喬石在八屆全國(guó)人大常委會(huì)第二次會(huì)議上提出法律有引導(dǎo)改革的作用，這與過去法律保障、規(guī)范改革的提法有很大的不同。喬石《關(guān)于社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)立法的問題》，參見劉政、于友民等主編:《人民代表大會(huì)工作全書》，中國(guó)法制出版社1999年版，第1048頁。

[2]原載《全國(guó)人大常委會(huì)辦公廳研究室材料》［1992］第7號(hào)，后發(fā)表于《中國(guó)法學(xué)》1993年第1期。

[3]參見劉政、于友民等主編:《人民代表大會(huì)工作全書》，中國(guó)法制出版社1999年版，第1048頁。