第二節(jié)　企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)反不正當(dāng)競爭法保護(hù)相關(guān)要點

一、企業(yè)標(biāo)識的保護(hù)^[4]

除了商標(biāo)、企業(yè)名稱外，企業(yè)通常還會擁有設(shè)計獨特、含義豐富的企業(yè)標(biāo)識。企業(yè)標(biāo)識的統(tǒng)一化、規(guī)范化管理，是企業(yè)在市場競爭中逐漸做大做強(qiáng)的重要標(biāo)志。2004年12月26日，中國石油天然氣集團(tuán)公司發(fā)出《關(guān)于統(tǒng)一使用集團(tuán)公司標(biāo)識有關(guān)事項的通知》，要求集團(tuán)公司及各企事業(yè)單位原有標(biāo)識立刻停止使用，并啟用新標(biāo)識，實現(xiàn)服務(wù)標(biāo)識和產(chǎn)品標(biāo)識的統(tǒng)一。中國石油企事業(yè)單位標(biāo)識的統(tǒng)一，目的在于塑造中國石油統(tǒng)一的形象，樹立中國石油的品牌效益。

（一）企業(yè)標(biāo)識含義與特征

企業(yè)標(biāo)識，即企業(yè)的標(biāo)志，是表明企業(yè)特征的記號，能夠使公眾將該企業(yè)區(qū)別于其他企業(yè)、產(chǎn)品或服務(wù)。例如:

企業(yè)標(biāo)識一般具有如下特點:

1.識別性

只有特點鮮明、容易辨認(rèn)和記憶、含義深刻、造型優(yōu)美的標(biāo)識，才能在同業(yè)中凸顯出來。如中國石油天然氣集團(tuán)公司新標(biāo)識的色澤與中國國旗的基本色保持一致，體現(xiàn)其是中國的國家石油公司；通過紅色和黃色，來體現(xiàn)石油和天然氣行業(yè)的特點。

2.權(quán)威性

企業(yè)標(biāo)識是企業(yè)視覺傳達(dá)要素的核心，也是企業(yè)開展信息傳播的主導(dǎo)力量，標(biāo)識的領(lǐng)導(dǎo)地位是企業(yè)經(jīng)營理念和活動的集中體現(xiàn)，貫穿于企業(yè)所有的經(jīng)營活動中，具有權(quán)威性的領(lǐng)導(dǎo)作用。如中國石油天然氣集團(tuán)公司新標(biāo)識從形狀看，標(biāo)識的整體呈現(xiàn)圓形，體現(xiàn)了中國石油全球化、國際化的發(fā)展戰(zhàn)略；10等份的花瓣圖形，象征著中國石油主營業(yè)務(wù)的集合。

3.統(tǒng)一性

企業(yè)標(biāo)識是企業(yè)經(jīng)營理念、文化特色、價值取向、產(chǎn)業(yè)特點、經(jīng)營思路以及企業(yè)精神的高度概括和具體象征。公眾對企業(yè)標(biāo)識的認(rèn)同等同于對企業(yè)的認(rèn)同。企業(yè)標(biāo)識將企業(yè)與公眾聯(lián)系起來，成為連接企業(yè)與公眾的橋梁。如中國石油天然氣集團(tuán)公司新標(biāo)識紅色基底凸顯方形一角，不僅體現(xiàn)中國石油基礎(chǔ)深厚，而且還寓意中國石油無限的凝聚力和創(chuàng)造力；標(biāo)識的外觀呈花朵狀，體現(xiàn)了中國石油注重環(huán)境，創(chuàng)造能源與環(huán)境和諧的社會責(zé)任；標(biāo)識的中心太陽初升，光芒四射，象征中國石油朝氣蓬勃，前程似錦。

4.非永久性

標(biāo)識確定后，并不是一成不變的。隨著時代的變遷，歷史潮流的演變，以及社會背景的變化，企業(yè)經(jīng)營方向、接受群體都會發(fā)生相應(yīng)的變化，企業(yè)標(biāo)識應(yīng)該與企業(yè)經(jīng)營活動緊密結(jié)合。

（二）企業(yè)標(biāo)識與商標(biāo)的比較

企業(yè)標(biāo)識與商標(biāo)既有相同之處，也存在諸多不同的地方:

第一，企業(yè)標(biāo)識與商標(biāo)雖都具有區(qū)別功能，然而商標(biāo)是用來區(qū)別不同的商品生產(chǎn)者、經(jīng)營者提供的商品或服務(wù)，是與特定的商品或服務(wù)相聯(lián)系的；而企業(yè)標(biāo)識是表現(xiàn)經(jīng)營者的人格性和經(jīng)營性，是將自己的經(jīng)營與他人的經(jīng)營區(qū)別開來，與生產(chǎn)者和經(jīng)營者直接相連。

第二，商標(biāo)是經(jīng)營出來的，時間越久，價值越高，所以同一商品的商標(biāo)不適宜經(jīng)常更換；而企業(yè)標(biāo)識應(yīng)隨著企業(yè)的不同發(fā)展階段做相應(yīng)的調(diào)整，它體現(xiàn)了一個企業(yè)從無到有、從小到大的發(fā)展歷程。

第三，商標(biāo)的設(shè)計追求顯著特征，便于識別；而企業(yè)標(biāo)識則是達(dá)到含義深刻、特征明顯、造型大氣、結(jié)構(gòu)穩(wěn)重、色帶搭配避免流于俗套或大眾化。企業(yè)標(biāo)識設(shè)計可以包含商標(biāo)，也可以直接用商標(biāo)。

（三）企業(yè)標(biāo)識的法律保護(hù)

對于企業(yè)標(biāo)識的保護(hù)措施，國際知名企業(yè)多采用以傳播企業(yè)整體形象為目標(biāo)，將企業(yè)標(biāo)識作為注冊商標(biāo)加以整合的戰(zhàn)略^[5]。建立適應(yīng)未來國內(nèi)與國際發(fā)展的企業(yè)視覺識別基礎(chǔ)系統(tǒng)和應(yīng)用系統(tǒng)。通過市場化運(yùn)行，在國內(nèi)外市場營銷中逐漸打造一個清晰而明快、嚴(yán)肅而莊重的企業(yè)視覺識別統(tǒng)一形象，從而使企業(yè)發(fā)展的戰(zhàn)略意圖有的放矢、有章可循，在此基礎(chǔ)上展開長期的品牌經(jīng)營。只有這樣，才能使企業(yè)從產(chǎn)品到經(jīng)營、從管理到文化，建立起一個穩(wěn)固的發(fā)展平臺，在國內(nèi)與國際市場競爭中穩(wěn)步發(fā)展。

為此，筆者建議對于已經(jīng)擁有注冊商標(biāo)的成熟企業(yè)，可以將注冊商標(biāo)與企業(yè)名稱設(shè)計成為企業(yè)標(biāo)識，運(yùn)用商標(biāo)法和企業(yè)名稱的相關(guān)法律規(guī)定對其進(jìn)行雙重保護(hù)；對于沒有注冊商標(biāo)的初創(chuàng)企業(yè)，可以在企業(yè)標(biāo)識的設(shè)計中盡量體現(xiàn)創(chuàng)新元素，并將其注冊為商標(biāo)。

二、中華老字號的維權(quán)

自20世紀(jì)80年代以來，隨著中國企業(yè)發(fā)展海外市場進(jìn)程的加快，中華老字號企業(yè)的品牌在海外遭遇搶注的現(xiàn)象更加普遍。據(jù)國家工商管理總局商標(biāo)局的數(shù)據(jù)顯示，中華老字號企業(yè)出口商品商標(biāo)被搶注的事件有2000多起，造成每年約10億元的無形資產(chǎn)流失?！叭鄣隆薄ⅰ暗谝粯恰钡戎虡?biāo)都曾在海外被惡意搶注過。同仁堂公司還因其“同仁堂”商標(biāo)在海外被搶先注冊，不得不忍痛放棄中醫(yī)藥需求巨大的日本、新加坡等市場。有些中華老字號企業(yè)盡管通過協(xié)商等方式重新要回了商標(biāo)，但也付出了巨大的經(jīng)濟(jì)代價^[6]。

（一）中華老字號的含義與認(rèn)定

為了引導(dǎo)具有自主知識產(chǎn)權(quán)、優(yōu)秀民族文化和獨特技藝的老字號加快創(chuàng)新發(fā)展，發(fā)揮老字號在經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展中的重要作用，我國從2006年開始在全國實施“振興老字號工程”。根據(jù)《“中華老字號”認(rèn)定規(guī)范（試行）》的規(guī)定，中華老字號是指歷史悠久，擁有世代傳承的產(chǎn)品、技藝或服務(wù)，具有鮮明的中華民族傳統(tǒng)文化背景和深厚的文化底蘊(yùn)，取得社會廣泛認(rèn)同，形成良好信譽(yù)的品牌。例如，王致和、第一樓、同仁堂、六必居、馬應(yīng)龍、全聚德、冠生園等已被認(rèn)定為中華老字號。

申請中華老字號的企業(yè)必須符合以下條件:

（1）擁有商標(biāo)所有權(quán)或使用權(quán)；

（2）品牌創(chuàng)立于1956年（含）以前；

（3）傳承獨特的產(chǎn)品、技藝或服務(wù)；

（4）傳承中華民族優(yōu)秀傳統(tǒng)的企業(yè)文化；

（5）具有中華民族特色和鮮明的地域文化特征，具有歷史價值和文化價值；

（6）具有良好信譽(yù)，得到廣泛的社會認(rèn)同和贊譽(yù)；

（7）國內(nèi)資本及港澳臺地區(qū)資本相對控股，經(jīng)營狀況良好，且具有較強(qiáng)的可持續(xù)發(fā)展能力。

（二）中華老字號頻遭侵權(quán)的原因

1.老字號是“金字招牌”

老字號具有較長年限的創(chuàng)辦歷史。據(jù)統(tǒng)計，新中國成立初期，中國約有老字號企業(yè)16000多家。1993年以來，經(jīng)國家有關(guān)部門確認(rèn)的“中華老字號”企業(yè)有1600多家。這些老字號平均有160年以上的歷史，最長的甚至達(dá)到三四百年，且大都分布在餐飲、零售、食品、醫(yī)藥、服務(wù)等行業(yè)。這些老字號誕生于法律保護(hù)制度不健全甚至缺失的年代，凡能持續(xù)經(jīng)營如此之久的，大都憑著獨特的產(chǎn)品或服務(wù)質(zhì)量，贏得了社會的廣泛贊同，具有良好的商業(yè)信譽(yù)，蘊(yùn)藏著豐富的社會、經(jīng)濟(jì)、文化價值，人們稱之為“金字招牌”。這是老字號頻遭侵權(quán)的原因之一。

2.老字號企業(yè)自身法律意識淡薄

老字號誕生于法律制度不健全甚至缺失的歷史條件下，企業(yè)自身缺乏品牌和法律意識，自己的產(chǎn)品、名稱、商標(biāo)根本沒有注冊，甚至被別人注冊（一些國內(nèi)知名的老字號甚至遭到國外企業(yè)的搶注）之后，才意識到問題的嚴(yán)重性。

（三）中華老字號的法律保護(hù)

現(xiàn)階段，我國對于中華老字號保護(hù)的法律依據(jù)主要有以下幾種:

1.民法保護(hù)

《民法通則》第26條規(guī)定:“個體工商戶可以起字號?！钡?3條規(guī)定:“個人合伙可以起字號，依法經(jīng)核準(zhǔn)登記……”第99條第2款規(guī)定:“法人、個體工商戶、個人合伙享有名稱權(quán)……有權(quán)使用、依法轉(zhuǎn)讓自己的名稱?！钡?20條第2款還規(guī)定，法人的名稱權(quán)受到侵害的，適用前款即同侵害公民姓名權(quán)一樣，可主張侵害人格權(quán)的民事權(quán)利。

2.行政保護(hù)

《公司登記管理條例》第11條規(guī)定:“經(jīng)公司登記機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記的公司名稱受法律保護(hù)?！薄镀髽I(yè)名稱登記管理實施辦法》第3條規(guī)定:“企業(yè)應(yīng)當(dāng)依法選擇自己的名稱，并申請登記注冊企業(yè)自成立之日起享有名稱權(quán)?！薄镀髽I(yè)名稱登記管理規(guī)定》第6條規(guī)定:“在登記主管機(jī)關(guān)轄區(qū)內(nèi)不得與已登記注冊的同行業(yè)企業(yè)名稱相同或相近似?！钡?5條規(guī)定:“兩個以上的企業(yè)因已登記注冊的企業(yè)名稱相同或相近似而發(fā)生爭議時，登記主管機(jī)關(guān)依照在先原則處理?！?/p>

3.知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)

首先，《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》第1條將trade name列入了工業(yè)產(chǎn)權(quán)保護(hù)范圍。第8條規(guī)定:“trade name應(yīng)在本聯(lián)盟一切成員國內(nèi)受到保護(hù)，無需申請或注冊，也不論其是否為商標(biāo)的組成部分?！薄栋l(fā)展中國家商標(biāo)、商號和不正當(dāng)競爭行為示范法》也對trade name的保護(hù)做出了示范性規(guī)定。我國的老字號企業(yè)可以通過這兩部國際法實現(xiàn)域外保護(hù)。

其次，我國《商標(biāo)法》第31條規(guī)定:“申請商標(biāo)注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利，也不得以不正當(dāng)手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)。”企業(yè)名稱權(quán)為“在先權(quán)利”的一種。《商標(biāo)法》第13、14條以及國家工商行政管理總局《馳名商標(biāo)認(rèn)定和保護(hù)規(guī)定》等還對有關(guān)馳名商標(biāo)的保護(hù)和認(rèn)定做出了規(guī)定。

4.反不正當(dāng)競爭法保護(hù)

世界知識產(chǎn)權(quán)組織《關(guān)于反不正當(dāng)競爭保護(hù)的示范性規(guī)定》第2條規(guī)定，凡在工商業(yè)活動中對他人企業(yè)或其活動，尤其對此種企業(yè)所提供的產(chǎn)品或服務(wù)造成或可能造成混淆的行為或做法，應(yīng)構(gòu)成不正當(dāng)競爭的行為。該條還在尤其可能被造成混淆的事例中列舉了廠商名稱。世界知識產(chǎn)權(quán)組織在解釋該第2條規(guī)定說，如果商標(biāo)、廠商名稱或任何其他企業(yè)名稱使消費者聯(lián)想到某一商業(yè)性來源或產(chǎn)地，任何對該來源或產(chǎn)地造成混淆的行為通常將構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。

我國《反不正當(dāng)競爭法》第5條第3項規(guī)定，經(jīng)營者不得“擅自使用他人的企業(yè)名稱或者姓名，引人誤以為是他人的商品”。《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定:“擅自使用為相關(guān)公眾所熟知的企業(yè)名稱的簡稱、縮略語、外文名稱和字號（商號）等，引人誤以為是該企業(yè)的商品的，視為反不正當(dāng)競爭法第五條第三項定的行為?！蹦壳八痉▽崉?wù)界處理老字號侵權(quán)案件時主要援引反不正當(dāng)競爭法來處理。

（四）中華老字號的保護(hù)策略

1.泥人張案

“泥人張”第四代傳人張錩、第五代傳人張宏岳及其成立的北京泥人張藝術(shù)開發(fā)有限公司，將“北京泥人張”第四代傳人張鐵成及其開辦的北京泥人張博古陶藝廠、北京泥人張藝術(shù)品有限公司訴至法院，訴稱三被告不正當(dāng)競爭。法院經(jīng)審理認(rèn)定:張錩、張宏岳及其開辦的北京泥人張藝術(shù)開發(fā)有限責(zé)任公司是“泥人張”名稱的專有權(quán)人之一。張鐵成等三被告主張所謂“北京泥人張”創(chuàng)始于張延慶，已傳承四代的依據(jù)事實不足。三被告的行為構(gòu)成了侵權(quán)。三被告使用“泥人張”名稱或直接使用“泥人張”、“nirenzhang”名稱或突出使用“泥人張”名稱，客觀上借助了“泥人張”百余年來形成的聲譽(yù)，已構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

2.王致和案

王致和食品集團(tuán)有限公司作為擁有300多年歷史的中華老字號，當(dāng)前已成為國內(nèi)腐乳業(yè)的龍頭企業(yè)。2006年7月，當(dāng)王致和公司擬擴(kuò)大海外市場而在30多個國家進(jìn)行商標(biāo)注冊時，卻發(fā)現(xiàn)“王致和”腐乳、調(diào)味品、銷售服務(wù)三類商標(biāo)在德國已經(jīng)被一家名為“歐凱”的公司搶注。王致和公司經(jīng)調(diào)查了解到，歐凱公司實際上是德國的一個主營中國商品的超市，超市的主人是德籍華人。該超市一直通過中國國內(nèi)某貨運(yùn)商進(jìn)口王致和產(chǎn)品并在德國銷售。這家超市在2005年11月21日向德國商標(biāo)管理部門申請注冊“王致和”商標(biāo)，但是注冊之前并沒有與王致和集團(tuán)進(jìn)行任何溝通。2007年1月，在雙方協(xié)商未果后，王致和委托菲梭維特克提出訴訟，狀告歐凱侵權(quán)，追討其商標(biāo)權(quán)。2007年11月4日，慕尼黑地方法院一審判決王致和食品集團(tuán)勝訴。2008年2月25日，一審敗訴的歐凱公司向德國巴伐利亞州高等法院提出上訴。2009年1月22日，法院開庭審理此案。庭審中，王致和方面的律師據(jù)理力爭，并出示了充分的證據(jù)，要求法院支持王致和方面的主張，撤銷歐凱公司搶注的王致和商標(biāo)，歐凱公司未能出示任何新的證據(jù)。4月23日，巴伐利亞州高等法院按德國《反不正當(dāng)競爭法》做出了有利于王致和食品集團(tuán)的裁定。

結(jié)合這兩個案例，筆者認(rèn)為，相關(guān)企業(yè)在制定知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略時可以采取如下措施保護(hù)其中華老字號:

（1）相關(guān)企業(yè)應(yīng)當(dāng)充分認(rèn)識到老字號的價值，及時申請認(rèn)定?！袄献痔枴钡钠放票旧砭褪且还P巨大的無形資產(chǎn)，及時申請認(rèn)定以更加充分地利用這塊金字招牌。

（2）老字號企業(yè)應(yīng)當(dāng)注意歷史資料的收集。如上述泥人張案的關(guān)鍵在于原告和被告分別主張的“泥人張”和“北京泥人張”的歷史淵源的認(rèn)定。根據(jù)“誰主張誰舉證”的原則，原告方提交了大量歷史文獻(xiàn)資料，這對于法院明確“泥人張”的歷史淵源和其合法權(quán)利人起到了很大作用。

（3）采取商標(biāo)、商號一體化自我保護(hù)策略。與商號法律制度相比，我國的商標(biāo)法律制度比較健全，如果企業(yè)實行商標(biāo)與商號一體化，將自己的商號注冊成商標(biāo)，企業(yè)就可以充分利用商標(biāo)法來保護(hù)自己的商號權(quán)。商標(biāo)與商號一體化是老字號企業(yè)運(yùn)用現(xiàn)有法律制度保護(hù)其商號權(quán)的最佳選擇。

（4）聯(lián)合其他商標(biāo)被搶注的企業(yè)共同維權(quán)，通過分擔(dān)方式有效降低訴訟成本。在王致和公司訴德國歐凱公司案之前，盡管中國企業(yè)擁有的知名商標(biāo)在海外被惡意搶注的事件屢見不鮮，但是卻沒有一家企業(yè)敢于通過法律訴訟的方式解決糾紛。其原因就在于被侵權(quán)的中國企業(yè)普遍擔(dān)心，在海外進(jìn)行法律訴訟特別是知識產(chǎn)權(quán)訴訟這種專業(yè)性極強(qiáng)的訴訟活動，將付出太多的時間和經(jīng)濟(jì)成本，因此往往寧肯吃虧，也愿意通過調(diào)解協(xié)商等方式解決品牌搶注糾紛。實際上，訴訟成本問題不能這樣簡單考慮。首先，通過訴訟手段維護(hù)自身合法的品牌權(quán)益，嚴(yán)懲惡意搶注者，可以有效震懾其他國家的潛在侵權(quán)者，大大降低今后的海外維權(quán)成本。其次，訴訟成本也是可以通過某些方式降低的。海外的惡意搶注者往往不會只搶注一家企業(yè)的商標(biāo)，而會侵犯多家企業(yè)的品牌權(quán)益。如在本案中，王致和公司在調(diào)查取證的過程中就發(fā)現(xiàn)，德國歐凱公司搶注中國食品領(lǐng)域的知名商標(biāo)并非個案，此前該公司還在德國搶先注冊了“老干媽”辣醬、“白家”粉絲、“恰恰”瓜子、“今麥郎”方便面等其他國內(nèi)知名民營企業(yè)的食品商標(biāo)。隨后，王致和公司主動與這些品牌權(quán)益同樣受到歐凱公司侵害的中國企業(yè)積極聯(lián)系，取得了這些公司的聲援和授權(quán)，由王致和公司代表它們在德國進(jìn)行品牌維權(quán)訴訟，而這些企業(yè)將分擔(dān)部分訴訟費用。通過這種聯(lián)合訴訟的方式，王致和公司不僅壯大了海外品牌維權(quán)的聲勢，還有效降低了自身的訴訟成本。

三、廣告宣傳中需注意的問題

（一）廣告宣傳的重點在于商標(biāo)宣傳^[7]

廣告的要素主要是商品、企業(yè)和商標(biāo)，其中，商標(biāo)被認(rèn)為是廣告信息中的焦點。以商標(biāo)為核心進(jìn)行廣告宣傳，能夠最直接地提高商標(biāo)的知名度，強(qiáng)化廣告的宣傳效果，方便消費者對商品的熟悉、識別和購買。

“娃哈哈”兒童口服液在短短幾年內(nèi)享譽(yù)全國，其經(jīng)驗之一就是廣告做得好。它的廣告從內(nèi)容看很簡單，從不過多介紹產(chǎn)品，只是突出商標(biāo)“娃哈哈”三個字。這三個字，簡潔響亮，在人們的心中，特別是兒童心目中，留下了深刻的印象，使消費者在購買兒童保健品時，首先想到的就是“娃哈哈”。集團(tuán)總裁宗慶后先生說:“沒有‘娃哈哈’商標(biāo)，就沒有今天的市場，也就沒有企業(yè)的今天?！?/p>

有些企業(yè)則恰恰相反，例如杭州第二中藥廠開發(fā)的“雙寶素”新型口服液，質(zhì)量好、功能強(qiáng)，很受消費者歡迎。該產(chǎn)品的注冊商標(biāo)是“登峰”。但是企業(yè)做廣告時，只注意宣傳“雙寶素”這一產(chǎn)品的名稱，卻忽視了對“登峰”商標(biāo)的宣傳。經(jīng)過幾年的廣告宣傳后，“雙寶素”名聲大震，而“登峰”商標(biāo)卻無人知曉。后來，其他企業(yè)也開始生產(chǎn)“雙寶素”。結(jié)果，各種在質(zhì)量上參差不齊的“雙寶素”使消費者難辨良莠。最后，該產(chǎn)品終于失去了市場信譽(yù)，毀掉了“雙寶素”這一本來很有市場潛力的保健藥品。杭州第二中藥廠蒙受了巨大損失。

（二）廣告宣傳要避免商標(biāo)成為通用名稱^[8]

一般而言，商品都有自己的通用名稱，即人們約定俗成的、廣泛使用的商品種類的名稱，是用來代表一種商品以區(qū)分別種商品的名詞。有些商標(biāo)，特別是馳名商標(biāo)由于使用、宣傳不當(dāng)或其他原因，有可能演變?yōu)槠渌鶚?biāo)識商品的通用名稱。例如，“熱水瓶”（Thermos）原是美國瑟毛斯產(chǎn)品公司的馳名商標(biāo)，當(dāng)時商品的通用名稱是“真空絕緣瓶”。由于1910年以來，該公司在廣告宣傳中將“Thermos”作為“真空絕緣瓶”的同義詞使用，以致在公眾印象中Thermos就是“真空絕緣瓶”。后來，Thermos作為商標(biāo)的識別功能日益喪失，以致在1956～1960年的一場訴訟中，“Thermos”被法院認(rèn)定為家喻戶曉的商品通用名稱，此后該公司永遠(yuǎn)喪失了“Thermos”的商標(biāo)專用權(quán)。還如，德國拜耳公司的“阿司匹林”（Aspirin）現(xiàn)已成為普通藥物名稱，美國“塞羅仿”（Cellophane）現(xiàn)已指玻璃紙，美國奧蒂斯公司的Escalator現(xiàn)已指自動扶梯。像尼龍（Nylon）、拉鏈（Zipper）及我國20世紀(jì)50年代的“富強(qiáng)”面粉，原來也都是商標(biāo)，現(xiàn)在都成為了商品通用名稱。

商標(biāo)，特別是馳名商標(biāo)被通用名稱化后，會產(chǎn)生相應(yīng)的法律后果，即原商標(biāo)權(quán)人不再享有商標(biāo)專用權(quán)，從而喪失了法律保護(hù)。商標(biāo)通用名稱化有多方面的原因，不恰當(dāng)?shù)膹V告宣傳就是其一。我國企業(yè)在創(chuàng)造馳名商標(biāo)、實行名牌戰(zhàn)略中，一定要對商標(biāo)特別是馳名商標(biāo)通用名稱化現(xiàn)象予以防范。在企業(yè)的廣告宣傳中，防范通用名稱化現(xiàn)象的策略主要有:

（1）在使用商標(biāo)時加上注冊商標(biāo)標(biāo)記，在進(jìn)行廣告宣傳時聲明此商標(biāo)為注冊商標(biāo)。例如，日本松下電器公司在廣告語中有一句“National Technics和Panasonic”均為日本松下電器公司的注冊商標(biāo)的說明。美國Xerox公司在廣告中聲稱“Xerox是Xerox公司的商標(biāo)”，以避免消費者將Xerox變成復(fù)印機(jī)的通用名稱。

（2）在廣告宣傳中，將商標(biāo)與商品名稱結(jié)合起來使用，并在商標(biāo)上注明為注冊商標(biāo)，在商標(biāo)之后加上產(chǎn)品名稱，以避免人們將商標(biāo)等同于產(chǎn)品名稱。例如，朗科公司曾經(jīng)注冊了“優(yōu)盤”商標(biāo)，指定使用于第9類計算機(jī)存儲器等商品。但是在其商品包裝盒及促銷宣傳材料上，直接使用了“朗科優(yōu)盤”或“優(yōu)盤”文字，后面并沒有其他連用的商品名稱。朗科公司在有關(guān)宣傳材料中稱:“啟動型優(yōu)盤，第三屆中國高新技術(shù)交易會明星產(chǎn)品，全球第一款可徹底取代軟盤軟驅(qū)的USB移動存儲盤”，“優(yōu)盤，新一代存儲盤”，“時尚優(yōu)盤，價格心動、追求時尚、一馬當(dāng)先”，等等。可見，朗科公司事實上將“優(yōu)盤”作為了商品名稱。這也是導(dǎo)致其喪失“優(yōu)盤”注冊商標(biāo)的重要原因之一^[9]。

（三）廣告宣傳要避免虛假宣傳^[10]

根據(jù)《廣告法》的有關(guān)規(guī)定，廣告的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)實事求是地介紹有關(guān)商品或服務(wù)的情況。經(jīng)營者不得利用廣告或者其他方法，對商品的質(zhì)量、制作成分、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地等作引人誤解的虛假宣傳。實踐中，虛假廣告主要表現(xiàn)為:①廣告中對商品的性能、產(chǎn)地、用途、質(zhì)量、價格、生產(chǎn)者、有效期限等，對服務(wù)的內(nèi)容、形式、質(zhì)量、價格等，與實際不符；②廣告中使用的數(shù)據(jù)、統(tǒng)計資料、調(diào)查結(jié)果、文摘、引用語不真實；③廣告中一味地介紹產(chǎn)品的優(yōu)點，而不提缺點和不足，如藥品的副作用等；④廣告不能實事求是地傳遞商品或服務(wù)的信息，如有的廣告所宣傳的商品或服務(wù)根本就不存在，有的商品未取得專利權(quán)，但在廣告中謊稱取得專利權(quán)；⑤如果未經(jīng)法院和國家工商行政管理局商標(biāo)局認(rèn)定，又未能提供證據(jù)來證明自己的商標(biāo)是馳名商標(biāo)，而在產(chǎn)品的宣傳圖冊上刻意地印制本產(chǎn)品為“中國馳名商標(biāo)”的行為；⑥對商品的售后服務(wù)以及對推銷商品、提供服務(wù)附帶贈送禮品的品種和數(shù)量做引人誤解的宣傳；⑦產(chǎn)品尚未開發(fā)出來，就作為開發(fā)出來的產(chǎn)品進(jìn)行宣傳等。例如，在北京龍德時代科技發(fā)展有限公司與北京龍軟科技發(fā)展有限公司不正當(dāng)競爭糾紛案件中，龍德公司在并不擁有龍軟公司宣傳手冊中提到的產(chǎn)品的情況下做出與龍軟公司相同產(chǎn)品的宣傳，既混淆了經(jīng)營市場，誤導(dǎo)了那些根據(jù)宣傳材料選擇產(chǎn)品的客戶，又搶占了龍軟公司的原有客戶。因此，法院判定其行為構(gòu)成虛假宣傳的不正當(dāng)競爭行為。

四、域名相關(guān)問題

在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)條件下，域名逐漸成為企業(yè)重要的商業(yè)資源，日益受到關(guān)注，圍繞域名產(chǎn)生的糾紛也不斷增加，網(wǎng)絡(luò)域名的管理和維護(hù)逐漸成為企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略中的一個要點。

網(wǎng)絡(luò)是基于TCP/IP協(xié)議進(jìn)行通信和聯(lián)接的，網(wǎng)絡(luò)管理系統(tǒng)為了對每臺計算機(jī)進(jìn)行管理，為它們統(tǒng)一分配了唯一的、通用的地址格式，稱為IP（網(wǎng)絡(luò)協(xié)議）地址。每個IP地址由4個小于256的數(shù)字組成，數(shù)字之間用點間隔，例如255.118.0.2。但是由于IP標(biāo)識，很難記憶，因此在IP地址的基礎(chǔ)上發(fā)展出了一種符號化的地址方案，每個符號化的地址都與特定的IP地址一一對應(yīng)，稱為域名。因此，域名就是計算機(jī)在因特網(wǎng)上的地址。《美國反域名搶注消費者保護(hù)法》將其定義為:“域名是指由任何域名注冊員、域名登記機(jī)構(gòu)或其他域名注冊管理機(jī)構(gòu)注冊或分配的任何包括文字與數(shù)字的名稱，作為互聯(lián)網(wǎng)上的電子地址的一部分?！?/p>

從法律特征角度看，域名具有識別性、唯一性、排他性和價值性。隨著互聯(lián)網(wǎng)的迅猛發(fā)展，域名與商標(biāo)、企業(yè)名稱一同構(gòu)成了企業(yè)重要的商業(yè)標(biāo)志?；谟蛎纳虡I(yè)價值，實踐中開始出現(xiàn)大量域名注冊、使用糾紛，包括域名與馳名商標(biāo)、普通注冊商標(biāo)、商號、知名商品特有名稱、姓名等之間的糾紛。我國已有多家知名企業(yè)和城市的名稱被人在國外搶注為域名。國際知名公司花大量的金錢買回被搶注的域名，我國政府也通過聯(lián)合國收回了同仁堂、中央電視臺等知名企業(yè)的域名。

企業(yè)在網(wǎng)絡(luò)域名的保護(hù)和管理過程中需要注意以下問題:

（一）域名注冊

信息時代中電子商務(wù)、網(wǎng)上銷售、網(wǎng)絡(luò)廣告已成為商界關(guān)注的熱點?！吧暇W(wǎng)”已成為不少人的口頭禪。但是，要想在網(wǎng)上建立服務(wù)器發(fā)布信息，則必須首先注冊自己的域名，只有有了自己的域名才能讓別人訪問到自己。所以，域名注冊是在互聯(lián)網(wǎng)上建立任何服務(wù)的基礎(chǔ)。同時，由于域名的唯一性，盡早注冊又是十分必要的。例如，同樣持有Panda注冊商標(biāo)的某電子集團(tuán)公司與某日化廠之間出現(xiàn)過域名注冊的沖突。按照《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)域名注冊暫行管理辦法》規(guī)定，兩家公司都有權(quán)以panda為域名注冊，但是panda.xxx.cn只有一個，按照“先來先注冊”的原則處理。某日化廠先申請了panda.xxx.cn，而某電子集團(tuán)公司是在某日化廠已注冊成功并且網(wǎng)站已經(jīng)開通后，才提交panda.xxx.cn域名的申請，其結(jié)果是某電子集團(tuán)公司已經(jīng)無法以panda.xxx.cn作為自己的域名。某電子集團(tuán)公司雖然仍舊可以賣他的panda牌電器，但是，恐怕永遠(yuǎn)也無法讓它的用戶看到屬于它的www.panda.xxx.cn網(wǎng)站。這對其無疑是一個遺憾。

2004年9月通過的《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)域名管理辦法》是目前中國域名管理與保護(hù)的基本法律依據(jù)。根據(jù)上述規(guī)定，國務(wù)院信息辦是我國域名系統(tǒng)的管理機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)制定中國域名的設(shè)置、分配和管理的政策及辦法；選擇、授權(quán)或撤銷頂級與二級域名的管理單位；監(jiān)督、檢查各級域名注冊服務(wù)情況。中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心（CNNIC），作為一個非營利性機(jī)構(gòu)，根據(jù)上述有關(guān)規(guī)定，負(fù)責(zé)管理和運(yùn)行中國頂級域名.cn。

CN下域名命名的規(guī)則如下:

（1）域名中只能包含以下字符:26個英文字母；“0，1，2，3，4，5，6，7，8，9”十個數(shù)字；“-”（英文中的連詞號）。

（2）域名中字符的組合規(guī)則:在域名中，不區(qū)分英文字母的大小寫；對于一個域名的長度有限制。

（3）只能注冊三級域名，三級域名用字母（A—Z，a—z，大小寫等價）、數(shù)字（0—9）和連接符（_-）組成，各級域名之間用實點（.）連接，三級域名長度不得超過20個字符。

（4）不得使用，或限制使用以下名稱:注冊含有“CHINA”、“CHINESE”、“CN”、“NATIONAL”等的名稱（除經(jīng)部級以上國家有關(guān)部門正式批準(zhǔn)外）；公眾知曉的其他國家或者地區(qū)名稱、外國地名、國際組織名稱；縣級以上（含縣級）行政區(qū)劃名稱的全稱或者縮寫（除相關(guān)縣級以上人民政府正式批準(zhǔn)外）；行業(yè)名稱或者商品的通用名稱；他人已在中國注冊過的企業(yè)名稱或者商標(biāo)名稱；對國家、社會或者公共利益有損害的名稱。經(jīng)國家有關(guān)部門（指部級以上單位）正式批準(zhǔn)和相關(guān)縣級以上（含縣級）人民政府正式批準(zhǔn)，是指相關(guān)機(jī)構(gòu)要出具書面文件表示同意×××單位注冊×××域名，如:要申請beijing.com.cn域名，則要提供北京市人民政府的批文。

域名被視為企業(yè)的網(wǎng)上商標(biāo)。在遵守域名注冊規(guī)則的基礎(chǔ)上，如何選擇一個好域名成為企業(yè)關(guān)心的問題。通常一個好域名與單位的以下信息一致:企業(yè)名稱的中英文縮寫；企業(yè)產(chǎn)品的注冊商標(biāo)；與企業(yè)廣告語相一致的中英文內(nèi)容，但不能超過20個字符；比較有趣的文字，如163等。

域名注冊完成后，企業(yè)可以使用自己的域名建立網(wǎng)上的宣傳站點，包括建立電子郵件系統(tǒng)，讓本企業(yè)的員工能夠用自己公司的域名地址收發(fā)郵件；建立企業(yè)的主頁；在廣告上打上自己的主頁地址等。另外，域名一經(jīng)注冊不能買賣。企業(yè)每年需要交納相應(yīng)的年費。

在異議程序上，當(dāng)一個域名與第三方在中國注冊的商標(biāo)或企業(yè)名稱相同，且該域名不為該商標(biāo)或企業(yè)名稱所有人所有時，第三方才能提出異議。從確認(rèn)第三方擁有商標(biāo)或企業(yè)名稱之日起，各級域名管理機(jī)構(gòu)為域名持有方保留30日域名服務(wù)；30日后，域名服務(wù)自動停止，該期間一切法律責(zé)任與經(jīng)濟(jì)糾紛均與域名管理單位無關(guān)，相關(guān)糾紛由司法途徑解決。

（二）域名糾紛的司法認(rèn)定

為適應(yīng)域名糾紛審判實踐的需要，北京市高級人民法院于2000年8月出臺《關(guān)于審理因域名注冊、使用而引起的知識產(chǎn)權(quán)民事糾紛案件的若干指導(dǎo)意見》，對域名糾紛案件的受理、管轄、案由、法律適用與“惡意”認(rèn)定及法律責(zé)任作出了原則性規(guī)定。2001年6月26日，最高人民法院頒布了《關(guān)于審理涉及計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（簡稱《解釋》），對域名糾紛案件的案由、受理和管轄，域名注冊、使用等行為構(gòu)成侵權(quán)的條件，對行為人惡意以及對案件中商標(biāo)馳名事實的認(rèn)定等，都作出了規(guī)定。

《解釋》明確規(guī)定了行為人注冊、使用域名行為構(gòu)成侵權(quán)或不正當(dāng)競爭的四個要件:

（1）原告請求保護(hù)的民事權(quán)益合法有效；

（2）被告域名或其主要部分構(gòu)成對原告馳名商標(biāo)的復(fù)制、模仿、翻譯或音譯；或者與原告的注冊商標(biāo)、域名等相同或相似，足以造成相關(guān)公眾的誤認(rèn)；

（3）被告無注冊、使用的正當(dāng)理由；

（4）被告具有惡意。

《解釋》同時列舉了四種“惡意”的常見情形:

一是為商業(yè)的目的將他人的馳名商標(biāo)注冊為域名；

二是為商業(yè)目的注冊、使用與原告的注冊商標(biāo)、域名等相同或相似的域名，故意造成與原告提供的產(chǎn)品、服務(wù)或原告網(wǎng)站的混淆，誤導(dǎo)網(wǎng)絡(luò)用戶訪問其網(wǎng)站或其他在線站點；

三是曾要約高價出售、出租或以其他方式轉(zhuǎn)讓這個域名獲取不正當(dāng)利益；

四是注冊域名后自己不使用也未準(zhǔn)備使用，而有意阻止權(quán)利人注冊這個域名。

對于被告舉證證明在糾紛發(fā)生之前其所持有的域名已經(jīng)獲得一定的知名度，且能與原告的注冊商標(biāo)、域名等相區(qū)別，或者具有其他情形足以證明其不具有惡意的，法院可以不認(rèn)定被告具有惡意。

綜上，在認(rèn)定是否構(gòu)成侵權(quán)或不正當(dāng)競爭行為時，需要把握“相似性”和“惡意”這兩個主要條件。它們分別從客觀和主觀方面進(jìn)行了說明，即只有當(dāng)被告域名與原告商標(biāo)、域名等客觀上具有足以導(dǎo)致混淆的相似性，并且被告主觀上具有惡意的情況下，被告注冊、使用域名等行為才能夠被認(rèn)定為侵犯了原告的民事權(quán)益。需要注意，在“相似性”的認(rèn)定方面，馳名商標(biāo)與一般商標(biāo)有所不同。對于馳名商標(biāo)而言，“被告域名或其主要部分構(gòu)成對原告馳名商標(biāo)的復(fù)制、模仿、翻譯或音譯”，就符合了相似性條件。而對于一般商標(biāo)，必須是“與原告的注冊商標(biāo)、域名等相同或相似”，并且“足以造成相關(guān)公眾的誤認(rèn)”，才能構(gòu)成相似性條件。

企業(yè)在遭遇域名糾紛時要及時搜集和保全證據(jù)。從我國司法實踐的情況來看，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)糾紛證據(jù)保全首推公證方式?！熬W(wǎng)絡(luò)證據(jù)保全公證”是隨同網(wǎng)絡(luò)發(fā)展而衍生出來的一種新型公證類型，就是公證機(jī)構(gòu)根據(jù)申請人的合法申請，對與申請人有關(guān)的網(wǎng)上證據(jù)，進(jìn)行提取和驗證，將可能滅失或可能難以再取得的電子文件得到確認(rèn)、保存。侵權(quán)當(dāng)事人一旦發(fā)現(xiàn)此類網(wǎng)絡(luò)證據(jù)，雖然也可通過打印、攝像等辦法，自行采集電子文件作為證據(jù)保存起來，但在訴訟中，自行采集的證據(jù)往往效力不夠，難以被法院認(rèn)定或者采信。我國相關(guān)立法賦予公證證據(jù)區(qū)別于一般證據(jù)的法律效力，具體體現(xiàn)在:第一，經(jīng)公證機(jī)構(gòu)保全的證據(jù)，其證明力高于其他一般證據(jù)，對法院的民事審判具有一定的制約性；第二，經(jīng)公證機(jī)構(gòu)保全的證據(jù)，具有免除當(dāng)事人舉證責(zé)任的法律效力。因此，企業(yè)在域名被他人不法利用時要及時公證以保全證據(jù)。

案例　杜邦公司訴北京國網(wǎng)信息有限公司商標(biāo)侵權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛案^[11]

【案情】

原告杜邦公司于1802年在美國注冊，產(chǎn)品涉及電子、汽車、服裝等諸多領(lǐng)域，行銷150多個國家。公司自成立以來，一直在其產(chǎn)品上使用橢圓字體“DUPONT”作為識別標(biāo)志，并先后在90多個國家取得了注冊商標(biāo)專用權(quán)。1986年11月起，該公司在我國國家工商總局陸續(xù)通過辦理受讓和注冊手續(xù)，取得了橢圓字體“DUPONT”、中文“杜邦”和“DUPONT”中文的注冊商標(biāo)，并通過廣告等形式進(jìn)行了持續(xù)宣傳。1999年4月1日，“DUPONT”中文商標(biāo)被列入我國商標(biāo)局編制的《全國重點商標(biāo)保護(hù)名錄》。杜邦公司已在美國、德國、加拿大等17個國家注冊了三級域名，均為“dupont.com.行政區(qū)縮寫”或“dupont.行政區(qū)縮寫”或“dupont.Co.行政區(qū)縮寫”模式。

被告國網(wǎng)公司于1996年3月注冊成立，經(jīng)營范圍是計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)信息咨詢服務(wù)、計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)在線服務(wù)、電子計算機(jī)軟硬件的技術(shù)開發(fā)等。1998年11月2日在中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心注冊了域名“dupont.com.cn”，一直沒有使用，也未能說明該公司的名稱、地址、簡稱、標(biāo)志、業(yè)務(wù)或其他任何方面與“dupont”一詞的關(guān)系。

該案最終杜邦公司取得了勝訴，法院判定被告國網(wǎng)公司注冊“dupont.com.cn”的行為侵犯了原告杜邦公司的商標(biāo)權(quán)。

【分析】

在本案中，杜邦公司采取了積極有效的自我保護(hù)措施，提供了充分有力的證據(jù)，值得廣大企業(yè)在經(jīng)營管理中借鑒:

（1）發(fā)函示警。國網(wǎng)公司于1998年11月2日，在中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心注冊了域名“dupont.com.cn”。杜邦公司在中國的子公司中國杜邦有限公司發(fā)現(xiàn)后立即致函國網(wǎng)公司稱:“本公司注意到你方在中華人民共和國注冊了域名‘dupont.com.cn’。杜邦公司以DUPONT商標(biāo)注冊并經(jīng)營國際商業(yè)活動有近200年歷史，同時是DUPONT商標(biāo)（包括橢圓標(biāo)志）在世界各國的注冊所有人。本公司在中國擁有10余家獨資或合資公司，均以‘DUPONT’之名注冊。本公司也在中國注冊了‘DUPONT’商標(biāo)。本公司在美國和其他國家的域名為DUPONT.COM。我們要求立即停止使用DUPONT域名，并立即撤銷對‘dupont.com.cn’域名之注冊。”發(fā)警示函的目的在于提前通知預(yù)警，如果對方不立即停止侵權(quán)，杜邦公司將采取進(jìn)一步行動。如果對方收到警示函后仍然進(jìn)行侵權(quán)行為，那么警示函也可以作為證明對方存在惡意的初步證據(jù)。

（2）及時進(jìn)行公證。1999年11月4日，受杜邦公司的委托，香港永新專利商標(biāo)代理有限公司申請北京市公證處對國網(wǎng)公司在互聯(lián)網(wǎng)上的網(wǎng)頁進(jìn)行了公證?，F(xiàn)階段，網(wǎng)絡(luò)證據(jù)主要采取公證進(jìn)行保全，因此，企業(yè)在遭遇網(wǎng)上侵權(quán)后應(yīng)及時進(jìn)行公證保全相關(guān)證據(jù)。

（3）保存權(quán)利憑證。在訴訟中，杜邦公司還提供了商標(biāo)注冊證、杜邦公司向商標(biāo)局提交的“馳名商標(biāo)申請表”及其附件、商標(biāo)局商標(biāo)通知等證據(jù)，證明其權(quán)利的存在。

【注釋】

[1]朱江嶺、張炳燭:《知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)與戰(zhàn)略運(yùn)用》，海洋出版社2006年版，第223頁。

[2]徐家力主編:《知識產(chǎn)權(quán)律師實務(wù)》，人民法院出版社2006年版，第155頁。

[3]徐雪蘭、于空軍:《統(tǒng)計分析發(fā)布:2009年第一季度競爭執(zhí)法基本情況》，載于國家工商行政管理總局網(wǎng)站。

[4]本部分內(nèi)容參考中國石油天然氣集團(tuán)公司編:《知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)與管理》，石油工業(yè)出版社2005年版，第140頁。

[5]李秀石:《企業(yè)標(biāo)識與產(chǎn)品注冊商標(biāo)整合策略》，《建筑機(jī)械》2008年第9期。

[6]歐廣遠(yuǎn):《論中華老字號企業(yè)的海外品牌維權(quán)策略》，《企業(yè)活力》2008年第11期。

[7]這部分內(nèi)容參見何敏主編:《企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)管理戰(zhàn)略》，法律出版社2006年版，第215頁。

[8]這部分內(nèi)容參見馮曉青:《企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2008年版，第301頁。

[9]吳新華:《商標(biāo)與商品通用名稱辨析——第1509704號“優(yōu)盤”商標(biāo)爭議辦案札記》，國家工商總局網(wǎng)站。

[10]本部分內(nèi)容參見徐家力主編:《知識產(chǎn)權(quán)律師實務(wù)》，人民法院出版社2006年版，第165頁。

[11]北京市第一中級人民法院（2000）一中知初字第11號《民事判決書》。