一、A人壽保險成都分公司等與B投資有限公司等證券侵權(quán)糾紛案

案情介紹

1999年3月22日，A人壽保險派其工作人員向某在成都C證券公司辦理了委托、指定交易手續(xù)（上海股東編碼為B880217601，深圳股東編碼為79035484，資金賬戶為791293），并對B880217601賬戶設(shè)定了密碼。1999年4月1日，A人壽保險撤銷了B880217601賬戶在成都C證券公司的指定交易。1999年7月26日，A人壽保險通過轉(zhuǎn)賬將4000萬元資金劃至成都C證券公司。1999年7月28日，B公司的B880311617（以下簡稱617）賬戶被加掛在A人壽保險的791293資金賬戶上。1999年7月29日至1999年8月2日，成都C證券公司用617賬戶將4000萬元全部用于申購了000896國債。1999年8月10日，A人壽保險申請撤銷上海A股791293賬戶。成都C證券公司將617賬戶撤銷。同日，617賬戶被B公司指定到D證券有限公司成都星輝路證券營業(yè)部（以下簡稱廈門證券）。

1999年8月13日，雷某某在D證券辦理了指定交易。1999年8月15日，B公司向D證券出具承諾書：“我公司同意將本公司證券（賬戶名：四川省B投資公司上海賬號：617深圳賬號：34795671）掛在雷某某的賬戶（上海賬號：A307515423深圳賬號：54441491）下作為子賬戶，并承諾承擔(dān)一切相關(guān)民事與法律責(zé)任。該事宜特委托我公司鄧某代為辦理。”此后，雷某某即將617賬戶上的000896國債全部賣掉，并將資金用于自己賬戶的股票交易。2000年3月14日，B公司將雷某某賬戶上的代碼為0682股票525520手轉(zhuǎn)托管到了E證券馬家花園證券營業(yè)部（以下簡稱E證券）（席位號為205800）。從1999年至2001年，陸續(xù)三年分別從D證券雷某某賬戶和E證券陳某某賬戶轉(zhuǎn)入A人壽保險在成都C證券公司791293賬戶6137520元共三筆，總計18412560元，并由A人壽保險將款項轉(zhuǎn)回公司。

1999年8月24日及1999年12月24日，從D證券雷某某賬戶分別轉(zhuǎn)賬208萬元、280萬元入A人壽保險在成都市建一支行人南分理處賬戶。

1999年10月17日，A人壽保險與重慶C證券公司簽訂《資產(chǎn)委托管理協(xié)議書》，約定：由中保人壽委托重慶C證券公司對其代碼為000896的國債共計71700手進行委托管理服務(wù)；A人壽保險應(yīng)于本協(xié)議簽訂之后五個工作日之內(nèi)將可流通國債授權(quán)交由重慶C證券公司管理；管理期限為自A人壽保險將可流通證券授權(quán)并交由重慶C證券公司管理之日起至2003年10月30日止；A人壽保險一次性付給重慶C證券公司國債收益488萬元，在1999年12月31日前付清。A人壽保險及重慶C證券公司在該協(xié)議上蓋章，重慶C證券公司總經(jīng)理張某在該協(xié)議上簽字。

2002年3月，重慶C證券公司向A人壽保險出具承諾書：“應(yīng)貴公司要求，我部原則上同意提前一年終止《國債委托管理合同》，即我部同意在2002年10月31日前賣出國債（000896）71700手，并按付款前一周（5個交易日）的平均價格結(jié)算資金，即10月24、25、28、29、30日的收盤價的平均價格結(jié)算資金，并于10月31日前將結(jié)算資金劃入貴公司指定銀行賬戶?！敝貞cC證券公司在該承諾書上蓋章。由于A人壽保險未收到2002年國債利息，發(fā)現(xiàn)成都大鵬未曾為自己B880217601賬戶購買4000萬元的國債，遂訴至四川省高級人民法院。

另查明，張某于2001年2月23日被C證券有限責(zé)任公司免去重慶C證券公司總經(jīng)理職務(wù)，于2002年1月被重慶市公安局依法逮捕，現(xiàn)羈押于重慶市看守所。

再，6137520元是9000萬元一年的國債利息。

A人壽保險認(rèn)為本案B公司未征得A人壽保險同意的情況下，盜用A人壽保險賬戶資金，構(gòu)成侵權(quán)，理應(yīng)返還并承擔(dān)由此造成的損失。第三人成都C證券公司違反業(yè)務(wù)操作規(guī)則，并蒙蔽A人壽保險，是導(dǎo)致B公司侵權(quán)的重要原因，理應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。第三人重慶C證券公司在明知A人壽保險與其簽訂的國債委托管理協(xié)議未履行的情況下，還采用付息和出具承諾函等手段來掩蓋B公司的侵權(quán)事實，是致使B公司侵權(quán)行為得以繼續(xù)的原因之一，亦應(yīng)對B公司的侵權(quán)結(jié)果承擔(dān)連帶責(zé)任。故請求：第一，判令本案B公司返還人民幣4000萬元及相應(yīng)損失；第二，判令二名第三人對A人壽保險的第一項訴訟請求承擔(dān)連帶責(zé)任；第三，本案訴訟費用由B公司及兩第三人共同承擔(dān)。

四川省高級人民法院認(rèn)為，本案的焦點在于：第一，B公司的行為是否構(gòu)成侵權(quán)；第二，成都C證券公司在本案中是否應(yīng)承擔(dān)責(zé)任；第三，重慶C證券公司在本案中是否應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。

B公司在沒有A人壽保險任何委托手續(xù)的情況下，擅自動用A人壽保險的國債，致使A人壽保險的資金無法收回，其行為已對A人壽保險構(gòu)成了侵權(quán)，理應(yīng)對A人壽保險因此而造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。

1999年3月22日，A人壽保險在成都C證券公司開戶，并與成都C證券公司簽訂指定協(xié)議書（B880217601賬戶）的行為是雙方當(dāng)事人的真實意思表示，且不違反國家的有關(guān)法律、法規(guī)，屬有效行為。同年4月1日，A人壽保險從成都C證券公司撤銷其上海股票指定交易的行為亦屬有效。對第三人成都C證券公司向該院提交的1999年3月22日A人壽保險與成都C證券公司所簽的指定交易協(xié)議書（617賬戶），上面的甲方證券賬戶由A79035484改為617。對該份證據(jù)A人壽保險不予認(rèn)可。由于該證據(jù)一直由成都C證券公司所持有，而成都C證券公司不能向該院解釋該份證據(jù)中添加字跡的原因，故對該份證據(jù)該院不予采信。至于1999年7月28日的（資金、交易賬戶）增加、修改密碼申請書，成都C證券公司認(rèn)為該申請書由于上面的“資金”、“修改密碼”等字樣被劃掉，系A(chǔ)人壽保險用于加掛賬戶，是一份交易賬戶增加申請書。但A人壽保險否認(rèn)該申請書上加掛617賬戶的筆跡系A(chǔ)人壽保險方經(jīng)辦人向某所寫；且認(rèn)為劃掉“資金”、“修改密碼”系第三人成都C證券公司單方所為。該院認(rèn)為，該證據(jù)所用表格系（資金、交易賬戶）增加、修改密碼申請書。證據(jù)中“資金”及“修改密碼”等字被劃掉，第三人成都C證券公司主張證明是A人壽保險申請在其資金賬戶下加掛子賬戶。這一主張成立的前提是第三人成都C證券公司應(yīng)證明涂改系雙方共同進行或在加蓋A人壽保險公章前所為，而成都C證券公司未能提出證據(jù)證明，因此，該證據(jù)不能證明加掛B公司賬戶系其根據(jù)A人壽保險的申請進行。A人壽保險方否認(rèn)表格內(nèi)的內(nèi)容系其經(jīng)辦人向某書寫，但并未否認(rèn)申請書上加蓋的公章的真實性，因此該份證據(jù)除涂改部分外，其余內(nèi)容該院予以采信。因A人壽保險未申請該院對該份證據(jù)筆跡鑒定，且申請書上加蓋了A人壽保險方的公章，A人壽保險辯稱該證據(jù)系其用于修改密碼，且上面字跡為成都C證券公司所為的證據(jù)不足，此申請書應(yīng)被視為A人壽保險的行為。

對1999年8月10日的撤銷指定交易申請書，因第三人成都C證券公司提交的申請書（存根聯(lián)）上的791293后添加有B公司賬戶“617”的字樣，與A人壽保險向該院提交的該份證據(jù)（客戶聯(lián)）不一致，且A人壽保險方經(jīng)辦人員向某向該院陳述該筆跡不是其所為。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七十三條“雙方當(dāng)事人對同一事實分別舉出相反的證據(jù)，但都沒有足夠的依據(jù)否定對方證據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件情況，判斷一方提供證據(jù)的證明力是否明顯大于另一方提供證據(jù)的證明力，并對證明力較大的證據(jù)予以確認(rèn)。因證據(jù)的證明力無法判斷導(dǎo)致爭議事實難以認(rèn)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)舉證責(zé)任分配的規(guī)則作出裁判”的規(guī)定，由于第三人成都C證券公司沒有足夠充分的證據(jù)來證明在1999年8月10日的申請書上的添加字跡系A(chǔ)人壽保險所為，故該院據(jù)此認(rèn)定該份撤銷指定交易書上的添加筆跡系第三人成都C證券公司所為，不是A人壽保險的真實意思表示。第三人成都C證券公司擅自在A人壽保險方的申請書上添加字跡，致使A人壽保險的股票被B公司轉(zhuǎn)走，從而對其失去了控制，其違規(guī)行為在客觀上造成了A人壽保險方資金的不安全性。故成都C證券公司應(yīng)對A人壽保險的損失承擔(dān)補充賠償責(zé)任。由于A人壽保險已收取9000萬元的1999年至2001年三年的國債利息共計18412560元，其中已包含本案4000萬元的利息，故本案利息的起算日應(yīng)從2002年1月1日開始計算，按中國人民銀行有關(guān)一年期流動資金存款利率計算。

由于A人壽保險在本案中亦未盡到其充分的注意義務(wù)，根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第一百三十一條“受害人對于損害的發(fā)生也有過錯的，可以減輕侵害人的民事責(zé)任”的規(guī)定，A人壽保險亦應(yīng)對造成的損失承擔(dān)10%的責(zé)任。A人壽保險已收取的488萬元收益中4000萬元的相應(yīng)部分即2168888.89元應(yīng)充抵本金。

重慶C證券公司在自己沒有收到A人壽保險方的國債的情況下，與A人壽保險簽訂虛假的資產(chǎn)委托管理協(xié)議書，并向A人壽保險承諾償還其國債及利息。重慶C證券公司辯稱該行為系張某的個人行為，且該份協(xié)議書與承諾書均系張某偽造，但對協(xié)議書及承諾書上重慶C證券公司的公章不予否認(rèn)。該院認(rèn)為，由于重慶C證券公司與A人壽保險方簽訂協(xié)議書時A人壽保險在成都C證券公司的國債早已被B公司指定到了D證券并被變賣，A人壽保險根本沒有將協(xié)議書中所約定的000896國債實際交付給重慶C證券公司，且488萬元收益也并非重慶C證券公司直接支付。故該份協(xié)議書應(yīng)認(rèn)定為并未實際履行。由于第三人并未申請該院對協(xié)議書的真實性作出鑒定，故第三人重慶C證券公司認(rèn)為該份協(xié)議書系偽造的理由不能成立。對于2002年3月重慶C證券公司向A人壽保險出具的承諾書，該院認(rèn)為，重慶C證券公司在出具該承諾書時A人壽保險的資金早已被B公司所占用，故該承諾書與A人壽保險所造成的經(jīng)濟損失之間并無直接因果關(guān)系，重慶C證券公司對A人壽保險的損失不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。至于重慶C證券公司與A人壽保險方的其他糾紛，應(yīng)另案處理。重慶C證券公司的答辯理由成立。

綜上所述，A人壽保險的部分訴訟請求成立。根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百二十八條、第一百三十條，《中華人民共和國民法通則》第一百一十七條第一、三款和第一百三十一條，《中華人民共和國證券法》第一百四十五條之規(guī)定，并經(jīng)該院審判委員會討論決定，判決如下：第一，B公司在該判決生效之日起十日內(nèi)返還A人壽保險37831111.11元及其相應(yīng)利息（按中國人民銀行關(guān)于一年期流動資金存款利率的有關(guān)規(guī)定從2002年1月1日計至付清之日止）；第二，成都C證券公司對上述37831111.11元及利息承擔(dān)90%的補充賠償責(zé)任；本案案件受理費252010元，由B公司承擔(dān)126005元，第三人成都C證券公司承擔(dān)75603元，第三人重慶C證券公司承擔(dān)25201元，A人壽保險承擔(dān)25201元。

后成都C證券公司、A人壽保險不服四川高級法院判決，向最高人民法院院提起上訴。

上訴人成都C證券公司認(rèn)為：第一，1999年12月29日，B公司從雷某某在D證券資金賬戶轉(zhuǎn)款6137520元到被上訴人791293資金賬戶，2000年11月3日，B公司從其控制的陳某某在D證券資金賬戶轉(zhuǎn)款6137520元到中保人壽791293資金賬戶。據(jù)一審法院查明，6137520元是包括本案爭議的4000萬元和A人壽保險承認(rèn)由其自己轉(zhuǎn)走的5000萬元在內(nèi)的全部9000萬元國債一年的利息。第二，一審法院訊問張某的筆錄表明，A人壽保險與B公司之間存在9000萬元的融資關(guān)系，A人壽保險負責(zé)人對此是清楚的。A人壽保險與B公司采用的是被上訴人購買國債、資金賬戶下掛華隆公司證券賬戶的方式使A人壽保險的資金轉(zhuǎn)到B公司炒股票，然后由B公司向A人壽保險支付融資利息。本案爭議的4000萬元與第一筆5000萬元一樣，都是A人壽保險與B公司之間的非法資金拆借行為。1999年7月28日的《交易賬戶增加申請書》是A人壽保險的真實意思表示。第三，一審判決認(rèn)定1999年8月10日撤銷617證券賬戶的指定交易不是A人壽保險的真實意思表示，這一認(rèn)定既違背了證據(jù)規(guī)則，也與客觀事實相悖。A人壽保險填寫撤銷指定交易申請書的目的就是撤銷791293資金賬戶項下上海A股證券賬戶的指定交易，無論“證券賬戶：上海A股791293”后面的“617”是否是事后添加或由誰添加，都不影響A人壽保險填寫該申請表時的這一目的?？梢?，撤銷791293資金賬戶項下上海證券賬戶（必然是617證券賬戶）指定交易是A人壽保險的真實意思表示，轉(zhuǎn)走其中國債是A人壽保險自身的行為。A人壽保險不能收回國債資金是由其自身的行為造成的，與上訴人成都C證券公司無關(guān)。綜上所述，本案4000萬元資金和利息的真實往來都發(fā)生在A人壽保險與B公司之間，該兩者之間存在著非法資金拆借關(guān)系；A人壽保險與B公司之間的非法資金拆借行為與成都C證券公司無關(guān)，其不能收回拆借資金的后果應(yīng)由A人壽保險自行承擔(dān)；一審法院在審理案件的總體思路出現(xiàn)了較大偏差，在《交易賬戶增加申請書》和《撤銷指定交易申請表》的具體認(rèn)定上也出現(xiàn)了明顯錯誤，本案中A人壽保險資金賬戶及其下掛證券賬戶的所有交易和轉(zhuǎn)款行為都是A人壽保險所為；成都C證券公司在本案中忠實地執(zhí)行了A人壽保險的全部指令，不存在任何過錯。請求最高人民法院依法查明事實，并支持成都C證券公司免除責(zé)任的上訴請求。

上訴人A人壽保險認(rèn)為：第一，一審對于1999年3月22日“指定交易協(xié)議書”中甲方證券賬戶由A79035484改為617賬戶的真實性認(rèn)定正確；對于1999年8月10日撤銷指定交易書上的添加部分“系第三人成都C證券公司所為”的認(rèn)定也正確；但對1999年7月28日的“（資金、交易賬戶）增加、修改密碼申請書”的認(rèn)定存在部分問題。此申請書是A人壽保險所為的為自己資金賬戶下掛的B公司證券賬戶增加或修改密碼的行為。然而將整個案件的事實聯(lián)系起來看，A人壽保險從來不知道B公司的存在，根本沒有加掛617賬戶的意思表示和行為，怎么會孤立出現(xiàn)為617賬戶增加、修改密碼的問題呢？因此，此認(rèn)定沒有相關(guān)的證據(jù)印證，不能成立。第二，根據(jù)最高法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干問題》第七十五條的規(guī)定，聯(lián)系相關(guān)的證據(jù)分析，合乎邏輯的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)是：成都C證券公司利用了A人壽保險蓋具印章的增加、修改密碼的空白申請書（A人壽保險本意用于確定自己深圳證券賬戶交易密碼），為617賬戶非法使用A人壽保險資金制造合法的假象。此行為是其在幫助B公司侵權(quán)過程中制造的合法性假證之一。第三，成都C證券公司應(yīng)當(dāng)與B公司承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，而不是與A人壽保險承擔(dān)份額補充賠償責(zé)任。一審判決中，對成都C證券公司行為過錯認(rèn)定是正確的，但對其的責(zé)任判決是不恰當(dāng)?shù)?。成都C證券公司與B公司在客觀上有共同侵權(quán)行為，并給A人壽保險造成了損害結(jié)果。首先，成都C證券公司與B公司的行為構(gòu)成一個行為整體，共同造成了A人壽保險的損失。B公司要非法占用A人壽保險資金并轉(zhuǎn)移購買的國債，需要得到成都C證券公司完全的幫助才能完成。事實上，成都C證券公司實施了一系列B公司需要的幫助行為，B公司如果沒有得到成都C證券公司的幫助和支持，B公司的行為是不可能得逞的。其次，成都C證券公司與B公司的行為都是違規(guī)違法的。成都C證券公司與B公司在主觀上有共同過錯。成都C證券公司與B公司對損害結(jié)果，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。一審判決認(rèn)定A人壽保險在本案中“未盡到其充分的注意義務(wù)”。進而根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第一百三十一條規(guī)定，認(rèn)定上訴人A人壽保險自己承擔(dān)10%損失，該認(rèn)定應(yīng)屬似是而非的。適用《中華人民共和國民法通則》第一百三十一條規(guī)定的前提條件是加害人與受害人有混合過錯，而這些過錯都對損害結(jié)果發(fā)生有因果關(guān)系。本案判決實際是認(rèn)定上訴人“未盡到其充分的注意義務(wù)”。第四，重慶C證券公司在實際上并未管理A人壽保險國債的情況下，卻一直以付息、承諾書等形式吸引A人壽保險視線，干擾A人壽保險的注意，其行為是故意的，其作用在于掩飾B公司的侵權(quán)行為。并且據(jù)此可以推知其與B公司有惡意串通，其性質(zhì)至少是對B公司侵權(quán)行為的后續(xù)性幫助行為，不排除事先就有串通。正是因為重慶C證券公司的行為，才導(dǎo)致上訴人A人壽保險不能及時行使追索權(quán)利，挽回損失。因此，重慶C證券公司與B公司也構(gòu)成共同侵權(quán)，依法也應(yīng)與B公司承擔(dān)連帶責(zé)任。綜上所述，本案中的成都C證券公司和重慶C證券公司都應(yīng)與B公司承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。一審第二項及關(guān)于訴訟費承擔(dān)的判決應(yīng)予糾正，上訴人A人壽保險在一審中的第二、三項請求應(yīng)得到支持。懇請最高人民法院依法支持上訴人A人壽保險的請求。

第三人重慶C證券公司認(rèn)為：第一，《資產(chǎn)委托管理協(xié)議》沒有履行，A人壽保險在其起訴狀中已經(jīng)承認(rèn)：“在我方?jīng)]有實際交付證券的情況下……”可見協(xié)議沒有實際履行，對此雙方?jīng)]有爭議。第二，A人壽保險在簽訂協(xié)議時就明知該協(xié)議不可能履行，從協(xié)議書的日期看，該協(xié)議簽訂于1999年11月，而二審時我方已經(jīng)舉證證明，A人壽保險在1999年6月17日就明知其中5000萬元國債已經(jīng)不存在，可見A人壽保險在簽訂協(xié)議時就明知該協(xié)議是不可能履行的，因此A人壽保險簽訂該協(xié)議不是為了欺騙第三人重慶C證券公司，就是另有其他非法用途。A人壽保險在起訴時沒有將第三人重慶C證券公司列為被告（只是第三人），也沒有指控第三人重慶C證券公司侵占了9000萬元國債，這已經(jīng)表明A人壽保險明知協(xié)議書和承諾書是虛假的，否則第三人重慶C證券公司應(yīng)被列為被告，而不是第三人。第三，利息及488萬元收益均非第三人重慶C證券公司所支付，一審已經(jīng)查明，利息來源于B公司，而且轉(zhuǎn)款憑證證明A人壽保險明知該款是從雷某某、陳某某賬戶上支付的，根本不是從第三人重慶C證券公司支付的，A人壽保險也未提供證據(jù)證明該款是第三人重慶C證券公司委托雷某某、陳某某支付的。第四，《承諾書》與A人壽保險的經(jīng)濟損失之間并無直接的因果關(guān)系。從承諾書上的日期看，該承諾書出具于2002年3月。而客觀事實是，此時000896國債根本不存在，承諾的前提不成立。同時，A人壽保險的所謂經(jīng)濟損失是在該承諾書出具之前就已經(jīng)存在，與承諾書是否出具無必然聯(lián)系。第五，A人壽保險并未被協(xié)議書、承諾書所蒙蔽。我方在法庭審理時出示了大量證據(jù)證明A人壽保險與B公司之間存在融資關(guān)系，4000萬元資金也是A人壽保險自己動用并將相應(yīng)國債買到某公司617賬戶上，本案不存在4000萬元資金被盜用的情況。同時，張某筆錄也全面反映了“協(xié)議書”和“承諾書”是A人壽保險與鄧某利用事先蓋章的空白文書私自偽造的，未經(jīng)其認(rèn)可，更未得到第三人重慶C證券公司的認(rèn)可。而承諾書也表明是“應(yīng)貴公司要求”才出具的。事實上，A人壽保險與鄧某偽造該兩份文件，目的就在于掩蓋A人壽保險與鄧某之間的融資真相，以應(yīng)付其上級公司的檢查，及在鄧某無力歸還的情況下，將風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁給第三人重慶C證券公司。第六，本案不應(yīng)當(dāng)是侵權(quán)糾紛，而應(yīng)當(dāng)是普通債權(quán)債務(wù)糾紛。從本案的證據(jù)看，A人壽保險的4000萬元資金并未被盜用，而是其自己購買了國債。因此本案應(yīng)是A人壽保險與B公司之間的一般債權(quán)債務(wù)糾紛，而非侵權(quán)糾紛。而第三人重慶C證券公司與該4000萬元資金或國債不存在實際聯(lián)系，不應(yīng)成為本案的第三人。

綜上所述，（1）《資產(chǎn)委托管理協(xié)議書》是虛假的、不可能履行的，也確實沒有履行，第三人重慶C證券公司不應(yīng)承擔(dān)合同義務(wù)；（2）第三人重慶C證券公司完全沒有參與到A人壽保險購買國債及收取利息等行為之中，與本案不存在法律上的聯(lián)系，不應(yīng)被列為第三人：（3）協(xié)議書和承諾函都是A人壽保險與鄧某偽造的，對第三人重慶C證券公司毫無效力；（4）A人壽保險的經(jīng)濟損失是其自己造成的，與承諾書是否出具沒有因果關(guān)系。一審判決在認(rèn)定第三人重慶C證券公司的責(zé)任方面是正確的，應(yīng)予維持。

法院認(rèn)為并判決：最高人民法院補充查明：

1.2003年8月15日，原審法院對張某的訊問筆錄。該筆錄主要包括以下幾點內(nèi)容：（1）整個9000萬元資金都是A人壽保險與鄧某之間商量好的融資關(guān)系，其中本案的4000萬元是A人壽保險見前面的5000萬元運作較好的情況下，主動提出給鄧某的。（2）4000萬元國債原來是準(zhǔn)備用A人壽保險自己的證券賬戶購買（即與第一筆5000萬元操作方式相同），但由于A人壽保險的證券賬戶（即601賬戶）已經(jīng)指定到了原F國際信托投資有限公司成都證券交易營業(yè)部（后改名為G國際證券有限責(zé)任公司成都人民中路證券營業(yè)部，以下簡稱G國際證券公司），指定交易撤不下來，因此A人壽保險才同意用B公司的名義（即617賬戶）買了4000萬元國債。（3）1999年至2001年三年的利息都是由鄧某付給A人壽保險的。（4）以重慶C證券公司名義簽訂的《資產(chǎn)委托管理協(xié)議書》和《承諾書》系鄧某與A人壽保險為應(yīng)付檢查而擅自用蓋章后的空白件制作的。（5）2002年11月鄧某委托衡平律師事務(wù)所的律師陳某與A人壽保險就債權(quán)債務(wù)問題進行過談判，A人壽保險要求鄧某找一個有實力的公司來談（意思是擔(dān)保）。張某在2003年1月即因為與本案無關(guān)的其他行為被依法逮捕，失去了與外界的聯(lián)系。

2.2003年1月10日，四川衡平律師事務(wù)所律師陳某出具的《關(guān)于A壽公司四川分公司國債資金處理的意見函》的內(nèi)容，與張某筆錄中反映的情況基本一致：（1）1998年A人壽保險與北海H經(jīng)濟發(fā)展有限公司（以下簡稱H公司）就理財一事進行磋商；（2）H公司根據(jù)A人壽保險的指示將兩批共9000萬元國債賣出進行證券投資；（3）H公司連續(xù)三年向A人壽保險支付利息；（4）開始階段證券市場較好；（5）雙方?jīng)]有書面合同；（6）2002年11月陳某與A人壽保險進行了談判，A人壽保險要求對方落實有實力的單位進行擔(dān)保。該證據(jù)是二審法庭調(diào)查前，成都C證券公司從北海市公安局取得的新證據(jù)（有公安局加蓋印章）。該意見函反映的情況一部分是“我方當(dāng)事人”（應(yīng)是法定代表人鄧某）向陳某作的陳述，另一部分是陳某的親身經(jīng)歷。該證據(jù)經(jīng)質(zhì)證A人壽保險對其真實性未提出異議，但以其屬于新證據(jù)為由不予認(rèn)可。

3.A人壽保險接受鄧某支付利息所用賬戶，仍為在成都C證券公司所開設(shè)的791293賬戶。

因此，二審法院經(jīng)審理認(rèn)為：A人壽保險對于1999年7月26日轉(zhuǎn)款4000萬元到成都C證券公司購買000896國債這一事實沒有爭議，本案主要爭議的是000896國債買在了B公司的617證券賬戶上是不是A人壽保險的意思表示。A人壽保險認(rèn)為617不是自己的上海證券賬戶，自己的上海證券賬戶是B880217601，A人壽保險沒有同意用自己的錢款為B公司購買國債。而成都C證券公司則認(rèn)為，投資人以自己資金為他人的證券賬戶購買證券屬普遍現(xiàn)象，成都C證券公司是根據(jù)A人壽保險的具體指令將B公司的617證券賬戶下掛到A人壽保險在成都C證券公司開設(shè)的791293資金賬戶之下的，下掛證券賬戶的含義就是資金賬戶所有人允許下掛的證券賬戶使用其資金，而此后A人壽保險又用只有其自己才掌握的交易密碼，并且在明確選擇或直接輸入“617”號碼后購買了國債，隨后又申請撤銷了617證券賬戶在成都C證券公司的指定交易，使得B公司能夠在其他證券公司處分該筆國債。尤其是A人壽保險在委托成都C證券公司購買4000萬元國債時，其自己的B880217601證券賬戶已經(jīng)被指定在G國際證券公司。而根據(jù)上海證券交易所的規(guī)定，A人壽保險不能同時在成都C證券公司使用自己的B880217601證券賬戶購買000896國債，這種情況下A人壽保險必須借用他人已經(jīng)指定在成都C證券公司的上海證券賬戶。下掛他人的證券賬戶購買國債后再撤銷該證券賬戶的指定交易，將國債的處分權(quán)交給對方的操作方式，是當(dāng)時進行資金拆借或委托理財?shù)囊环N較為普遍的做法，張某的筆錄和陳某意見函以及2000多萬元利息、收益的支付金額及來源，均反映出本案并非僅僅是購買國債，實際上是通過購買國債來完成將資金交付給鄧某炒股，A人壽保險從中取得比單純購買國債更高的收益。

4000萬元000896國債買在B公司的617證券賬戶上是不是A人壽保險的真實意思表示，直接涉及對1999年7月28日《交易賬戶增加申請書》及同年8月10日《撤銷指定交易申請表》等證據(jù)的恰當(dāng)認(rèn)定。1999年7月28日《交易賬戶增加申請書》的全部標(biāo)題是《（資金、交易賬戶）增加、更改密碼申請書》，由于存在多個選項，具體使用時必然要刪去不涉及的選項。同時，無論標(biāo)題的刪改是何時所為，該申請表客觀上反映了A人壽保險在成都C證券公司的791293資金賬戶與B公司的617證券賬戶之間的聯(lián)系，在證券交易實務(wù)中，這種聯(lián)系應(yīng)當(dāng)是表示可以使用791293資金賬戶中的資金為617證券賬戶購買證券。而且，原審法院依職權(quán)調(diào)取的《中國證券登記結(jié)算有限責(zé)任公司上海分公司賬戶指定和撤銷指定登記記錄》反映，本案4000萬元國債購買期間，A人壽保險自己的B880217601上海證券賬戶一直被指定在G國際證券公司，A人壽保險要實現(xiàn)其在起訴狀中所稱的用自己的4000萬元在成都C證券公司購買000896國債，客觀上需要使用他人的、已經(jīng)指定在成都C證券公司的上海證券賬戶。又由于A人壽保險已經(jīng)取得確認(rèn)價值4000萬元的000896國債已經(jīng)成交的《上海證券中央登記結(jié)算公司成都棉麻股東交易三聯(lián)單》，表明A人壽保險已經(jīng)確知其委托成都C證券公司購買的4000萬元國債已經(jīng)實際成交，這又說明A人壽保險客觀上已經(jīng)實際使用了他人的上海A股賬戶。而A人壽保險確認(rèn)該申請書上公章的真實性，但對其B880217601上海A股賬戶已經(jīng)被指定到其他證券公司期間，在不使用他人上海A股賬戶的情況下，如何能夠委托C證券公司購買到4000萬元000896國債不能作出合理的解釋，事實上這也不符合證券買賣的基本規(guī)則。因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定A人壽保險作出了在其791293資金賬戶之下增加617上海證券賬戶的意思表示。原審判決對此節(jié)認(rèn)定雖然不夠準(zhǔn)確，但認(rèn)定A人壽保險申請加掛617賬戶是符合本案實際情況的，法院予以認(rèn)可。

1999年8月10日《撤銷指定交易申請表》分別存在“存根聯(lián)”和“客戶聯(lián)”，“存根聯(lián)”上有“617”字樣及成都C證券公司經(jīng)辦人、部門負責(zé)人和總經(jīng)理的簽字，而“客戶聯(lián)”上沒有“617”及成都C證券公司經(jīng)辦人、復(fù)核人和負責(zé)人的簽字。法院認(rèn)為，撤銷證券賬戶的指定交易意味著可能放棄對一個證券賬戶及所購證券的控制，A人壽保險作為一個管理制度嚴(yán)格的金融機構(gòu)，其拿回公司存檔的“客戶聯(lián)”應(yīng)當(dāng)是經(jīng)過交易對方簽字和蓋章的一聯(lián)，而且“客戶聯(lián)”上有證券公司人員簽字的三個檔目；同時，空白《撤銷指定交易申請表》任何一個客戶都是容易取得的，因此應(yīng)當(dāng)認(rèn)定A人壽保險向法庭出示的“客戶聯(lián)”缺乏客觀性，同時應(yīng)當(dāng)推定A人壽保險持有經(jīng)成都C證券公司人員簽字的“客戶聯(lián)”。成都C證券公司認(rèn)為A人壽保險之所以拒不出具該客觀的“客戶聯(lián)”，原因是該聯(lián)上同樣也寫有“617”內(nèi)容，進而能夠證明“617”內(nèi)容的加注是得到A人壽保險認(rèn)可的。根據(jù)法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七十五條的規(guī)定：“有證據(jù)證明一方當(dāng)事人持有證據(jù)無正當(dāng)理由拒不提供，如果對方當(dāng)事人主張該證據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立。”因此，法院推定A人壽保險所持有的、真實的“客戶聯(lián)”上同樣也寫有“617”內(nèi)容。另外，從該申請表的使用目的來看，其唯一用途就是撤銷上海A股賬戶的指定交易，本該填寫“證券賬戶：上海A股”的位置填為了“791293”，而“791293”是A人壽保險在成都C證券公司的資金賬戶，當(dāng)時與該資金賬戶相連的只有一個上海A股賬戶，即為“617”，因此，A人壽保險的指向也應(yīng)當(dāng)是明確的，成都C證券公司操作為撤銷“617”的指定交易符合A人壽保險的利益，不能認(rèn)定違背了A人壽保險的意思表示。A人壽保險解釋填寫該申請表的目的是撤銷其深圳證券賬戶，但該申請表的標(biāo)題和內(nèi)容僅僅涉及上海A股賬戶，完全不涉及深圳證券賬戶，而深圳證券賬戶不能進行撤銷指定交易操作，A人壽保險的解釋有悖證券交易規(guī)則。因此，法院認(rèn)為，填寫、遞交該申請表的目的是撤銷已經(jīng)完成以A人壽保險的資金購買國債后的“617”證券賬戶在成都C證券公司的指定交易。

同時，其后三年來A人壽保險從未收到上海證券交易所派發(fā)到成都C證券公司的國債利息，而由其自己向E證券和D證券的股民賬戶收取利息的事實也表明，A人壽保險明知其在成都C證券公司的4000萬元資金或國債均已經(jīng)不存在于成都C證券公司。原審法院對張某所作的筆錄和四川衡平律師事務(wù)所律師陳某《關(guān)于人壽保險公司四川分公司國債資金處理的意見函》，均分別反映了A人壽保險與鄧某或其控制的B公司或北海H公司之間直接存在包括本案4000萬元在內(nèi)的共計9000萬元的資金有償使用關(guān)系，該兩份證據(jù)對這一情況的敘述互相吻合。此外，客觀上三年的利息和收益也是由與鄧某控制的相關(guān)股民賬戶所支付。這三部分證據(jù)又與前述A人壽保險增加、使用“617”證券賬戶及撤銷“617”證券賬戶在成都C證券公司的指定交易等一系列證據(jù)相互印證，進一步證明了使用B公司“617”證券賬戶正是A人壽保險自己的行為，并非成都C證券公司擅自實施的侵權(quán)行為。其后三年中，A人壽保險仍使用791293資金賬戶接受鄧某支付利息的行為，證明與其所稱當(dāng)時是申請撤銷該資金賬戶相矛盾，更進一步證明成都C證券公司為A人壽保險辦理撤銷“617”賬戶指定交易的行為，與A人壽保險4000萬元國債損失之間并無因果關(guān)系。

至于在資金賬戶下掛他人證券賬戶是否違法，這屬于應(yīng)當(dāng)由證券監(jiān)管機構(gòu)處理的行政法律范疇的問題，不影響A人壽保險與成都C證券公司之間根據(jù)委托指定交易協(xié)議，撤銷指定交易申請確認(rèn)民事責(zé)任的承擔(dān)，不屬于本案考慮的問題。法院認(rèn)為，A人壽保險與成都C證券公司通過簽訂《證券交易委托協(xié)議書》建立了委托代理法律關(guān)系，A人壽保險依法應(yīng)當(dāng)對委托成都C證券公司實施的行為承擔(dān)民事責(zé)任。A人壽保險將B公司“617”增加到其791293資金賬戶下購買國債，使A人壽保險名下的4000萬元資金變成了B公司名下的4000萬元國債，此后A人壽保險撤銷“617”賬戶在成都C證券公司的指定交易，徹底放棄了對“617”證券賬戶的實際控制，這正是導(dǎo)致B公司得以在D證券重新設(shè)定“617”賬戶的指定交易，并將其下掛在股民雷某某賬戶下作為子賬戶賣掉全部國債的直接原因。B公司未參與本案訴訟，本案中亦沒有明確、充分的證據(jù)證明存在著國債處分后炒股的風(fēng)險應(yīng)由A人壽保險自己承擔(dān)的約定，原審法院判決B公司返還抵扣相應(yīng)收益后的37831111.11元資金及相應(yīng)利息正確，應(yīng)予維持。B公司取得并能夠處分本案中的4000萬元國債，是A人壽保險自己的行為所造成；成都C證券公司并未違背A人壽保險的指令，也沒有實施對A人壽保險的欺詐行為；其按照申請辦理撤銷指定交易的行為，與A人壽保險的款項損失之間并不存在近因，不構(gòu)成行為與損失之間的因果關(guān)系。根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第六十三條的規(guī)定，作為代理人的成都C證券公司按照A人壽保險的要求實施代理行為的民事責(zé)任應(yīng)當(dāng)由A人壽保險承擔(dān)。

此外，重慶C證券公司與A人壽保險簽訂資產(chǎn)委托管理協(xié)議書時A人壽保險在成都C證券公司的國債早已被B公司指定到了D證券并被變賣，A人壽保險自始未將協(xié)議書中所約定的000896國債實際交付給重慶C證券公司，且488萬元高額收益也并非重慶C證券公司直接支付，亦沒有證據(jù)證明系他人代重慶C證券公司支付，故該份協(xié)議書應(yīng)認(rèn)定為并未實際履行。2002年3月重慶C證券公司向A人壽保險出具承諾書時，A人壽保險的資金亦早已被B公司所占用，故該承諾書與A人壽保險的經(jīng)濟損失之間亦并無直接因果關(guān)系，重慶C證券公司對A人壽保險的損失不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。

綜上，成都C證券公司關(guān)于不構(gòu)成侵權(quán)的上訴理由成立，法院予以支持。原審法院關(guān)于成都C證券公司擅自撤銷617賬戶指定交易的事實認(rèn)定不當(dāng)，判決成都C證券公司承擔(dān)A人壽保險損失總額90%的賠償責(zé)任，屬于適用法律錯誤，應(yīng)予糾正。A人壽保險要求判定重慶C證券公司承擔(dān)賠償責(zé)任的上訴理由不成立，法院予以駁回。原審法院認(rèn)定重慶C證券公司不承擔(dān)賠償責(zé)任正確，但在判決主文中未作表述，應(yīng)予以糾正。原審法院判決B公司承擔(dān)賠償責(zé)任正確，法院予以維持；B公司不能償還的部分，因系由A人壽保險撤銷指定交易而將4000萬元交由B公司使用，并從中得到三年的國債利息，A人壽保險亦有過錯，對于該損失應(yīng)當(dāng)自行承擔(dān)。法院根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第六十三條、第一百一十七條第一款和第三款，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）（二）（三）項及第一百五十八條之規(guī)定，判決如下：第一，維持四川省高級人民法院（2003）川民初字第22號民事判決書主文第一項。第二，撤銷上述民事判決主文第二項。第三，駁回A人壽保險公司成都分公司對C證券有限責(zé)任公司成都鑼鍋巷證券營業(yè)部的訴訟請求。第四，駁回A人壽保險公司成都分公司對C證券有限責(zé)任公司重慶陜西路證券交易營業(yè)部的訴訟請求。本案一審案件受理費252010元，由四川省B投資顧問有限公司承擔(dān)126005元，A人壽保險公司成都分公司承擔(dān)126005元。二審案件受理費252010元，由A人壽保險公司成都分公司承擔(dān)。

法律評析

本案涉及以下四方主體：A人壽保險、B公司、成都C證券公司和重慶C證券公司。原審法院與二審法院對B公司責(zé)任的認(rèn)定沒有異議，他們的分歧主要是對成都C證券公司和重慶C證券公司的責(zé)任認(rèn)定上。下面將對本案涉及的四方主體以及彼此之間的法律關(guān)系進行評析，從而從證券法學(xué)的角度剖析我國的證券交易市場，并對里面涉及的相關(guān)問題予以解答。

（一）委托理財

個人認(rèn)為，雖然兩審法院對B公司的責(zé)任認(rèn)定沒有異議，包括B公司自己都沒有提出上訴，但是B公司在本案中充當(dāng)了一個非常重要的角色，使得我們不得不分析其行為。

在本案中，B公司在責(zé)任認(rèn)定中存在一個委托理財?shù)母拍?。具體說來，委托理財其實并不是一個純粹的法律概念，而是從金融業(yè)界衍生而來。最高人民法院對本案進行審理后，認(rèn)為下掛他人的證券賬戶購買國債后再撤銷該證券賬戶的指定交易，將國債的處分權(quán)交給對方的操作方式，是當(dāng)時進行資金拆借或委托理財?shù)囊环N較為普遍的做法。本案的發(fā)生與其他大量的委托理財糾紛一樣，是自2001年下半年以后，我國股市下跌，受托機構(gòu)虧損嚴(yán)重，無法兌現(xiàn)原來的高額承諾的原因?qū)е碌摹?/p>

委托理財是指由資產(chǎn)管理人對委托人的資產(chǎn)進行管理的一種資產(chǎn)運作方式，資產(chǎn)受托管理人按預(yù)定的方式收取管理費用，而資產(chǎn)委托人承擔(dān)資產(chǎn)投資風(fēng)險和享受投資收益。在委托理財業(yè)務(wù)中，投資人擁有大量的閑置資金，受托人擁有專業(yè)的投資技能和經(jīng)驗，兩者的結(jié)合本來是市場優(yōu)化配置的表現(xiàn)。但是恰恰相反的是，在我國，委托理財?shù)囊淮蟆疤厣笔峭顿Y公司對客戶的資產(chǎn)不受損失及投資最低固定回報率作出承諾，從而使客戶在不承擔(dān)投資風(fēng)險的情況下能享受收益。這樣的現(xiàn)象顯然違背了收益與風(fēng)險對等的市場規(guī)律。

雖然我國證券法及其他相關(guān)法律都明文禁止全權(quán)委托等行為，但是由于市場上融資的需求，委托理財?shù)默F(xiàn)象往往“令行而禁不止”。因而，從司法實務(wù)的角度，如何處理委托理財?shù)募m紛是非常必要的。在司法實務(wù)中，個人認(rèn)為該類案件的關(guān)鍵在于如何認(rèn)定合同的性質(zhì)。

在本案中，雖然A人壽保險一味主張自己不知道B公司運用其證券賬戶管理其資金的事實，但是實際上A人壽保險與B公司之間的關(guān)系正如成都C證券公司所說的那樣，存在委托理財?shù)年P(guān)系。因為證據(jù)的原因，雖然本案的焦點不在于B公司與A人壽保險彼此之間合同性質(zhì)的認(rèn)定上，但是合同性質(zhì)的認(rèn)定是處理委托理財糾紛的重點。

在委托理財業(yè)務(wù)的實際操作中，客戶資金不是被要求轉(zhuǎn)入資產(chǎn)管理人指定賬戶，就是資產(chǎn)管理人擁有客戶資金賬戶的處分權(quán)，因而，委托理財合同雙方的關(guān)系就成了名為委托實為借貸的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。但是由于證券交易市場的多面性與復(fù)雜性，又因為委托理財?shù)碾p方往往規(guī)定“保底條款”，因此，我們不能單一地認(rèn)定委托理財雙方的合同性質(zhì)。

根據(jù)《江蘇省高級人民法院關(guān)于審理委托理財合同糾紛案件若干問題的通知》，我們可以得知江蘇省根據(jù)開設(shè)賬戶主體的不同，將委托理財合同的性質(zhì)分為借款合同和委托代理合同兩類。由委托人向受托人交付資金，受托人自行開設(shè)賬戶進行證券交易，并有保底條款的應(yīng)當(dāng)以借款合同糾紛定案；由委托人自行開設(shè)賬戶投入資金或購買證券，將控制權(quán)交由受托人進行證券交易的，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為委托代理合同。

在理論司法界的爭論中，關(guān)于委托理財合同的性質(zhì)，除了江蘇省規(guī)定的兩種，還根據(jù)雙方當(dāng)事人在合同中權(quán)利義務(wù)的約定不同，還細分為信托合同糾紛和合伙合同糾紛：合同約定委托人直接將資金交給受托人，由受托人以自己的名義進行投資管理的，將其認(rèn)定為信托合同糾紛；合同約定雙方共同出資，共同受益，共擔(dān)風(fēng)險，則將其認(rèn)定為合伙合同糾紛。

關(guān)于委托理財合同“保底條款”的效力問題，一般認(rèn)為保底條款與委托理財合同都具有法律效力。雖然各省法院關(guān)于保底條款的處理不一樣，但是以銀行活期存款利率為標(biāo)準(zhǔn)對保底收益率加以調(diào)整是比較普遍的做法。當(dāng)然，個人認(rèn)為，法院可以根據(jù)實際情況，基于公平原則，適當(dāng)調(diào)整保底收益率。

（二）證券公司

由于本案的重點在于成都C證券公司和重慶C證券公司的責(zé)任認(rèn)定上，所以分析成都C證券公司和重慶C證券公司是極其重要的。成都C證券公司和重慶C證券公司都是證券公司，所以我們其實是分析證券公司在證券交易市場中所充當(dāng)?shù)慕巧?/p>

根據(jù)《證券法》第一百二十三條的規(guī)定：“本法所稱證券公司是指依照《中華人民共和國公司法》和本法規(guī)定設(shè)立的經(jīng)營證券業(yè)務(wù)的有限責(zé)任公司或者股份有限公司?！弊C券公司是證券業(yè)和證券市場發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物。由于在我國現(xiàn)行階段，投資者不能直接進入證券交易所進行交易，只能通過證券公司提供的證券經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)，才能順利完成交易，所以證券公司是證券市場主要的參加者和重要的中介者。

首先，我們需要了解證券公司的業(yè)務(wù)范圍，尤其是成都C證券公司和重慶C證券公司在本案中辦理的相關(guān)業(yè)務(wù)。根據(jù)《證券法》第一百二十五條的規(guī)定：“經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)批準(zhǔn)，證券公司可以經(jīng)營下列部分或者全部業(yè)務(wù)：（1）證券經(jīng)紀(jì)；（2）證券投資咨詢；（3）與證券交易、證券投資活動有關(guān)的財務(wù)顧問；（4）證券承銷；（5）證券自營；（6）證券資產(chǎn)管理；（7）其他證券業(yè)務(wù)。”在本案中，成都C證券公司與A人壽保險之間的糾紛就是圍繞成都C證券公司在進行證券經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)過程中有沒有盡到應(yīng)該盡到的義務(wù)。而重慶C證券公司與A人壽保險之間的糾紛則是圍繞重慶C證券公司在經(jīng)營證券資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)時存不存在過錯。

證券經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)，是證券公司在核定業(yè)務(wù)范圍內(nèi)，根據(jù)投資者的證券買賣指令，以投資者的名義和賬戶進行證券買賣或者其他證券投資的業(yè)務(wù)活動。前面我們已經(jīng)提到，投資者不能直接進入證券交易所進行證券交易，必須借助證券公司完成證券交易活動，因而，在這個環(huán)節(jié)非常容易產(chǎn)生證券公司與投資者之間的糾紛。

在證券經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)中，一般認(rèn)為投資者是委托人，證券公司是受托人，他們之間存在的是委托關(guān)系。有的學(xué)者稱“證券經(jīng)紀(jì)”為“證券代理”，個人認(rèn)為這種觀點是有失妥當(dāng)?shù)?。在民法的相關(guān)規(guī)定中，代理是代理人以被代理人的名義，在被代理人授權(quán)范圍內(nèi)進行民事活動，其行為后果由被代理人承擔(dān)的法律制度。在代理制度中，代理人在授權(quán)范圍內(nèi)可以獨立進行意思表示。與此不同的是，證券公司在辦理證券經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)時，必須嚴(yán)格執(zhí)行投資人的指令辦理業(yè)務(wù)，不得單獨作出意思表示。另外，代理制度包括內(nèi)外兩個方面，其重點是以調(diào)整與第三人關(guān)系時所承受的權(quán)利義務(wù)；而證券經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)則重點在于規(guī)制證券公司與投資者之間的內(nèi)部關(guān)系，從而解決證券公司與投資人之間的糾紛。

因此，個人認(rèn)為，第一，證券公司與投資人之間屬于委托關(guān)系。委托關(guān)系是對內(nèi)關(guān)系，存在于委托人與受托人之間。投資者在證券公司辦理證券開戶手續(xù)，就意味著投資人選定證券公司作為其受托人。這種委托關(guān)系一確立，就要求證券公司必須嚴(yán)格按照投資人的買賣指令辦理業(yè)務(wù)，并且，假若證券公司執(zhí)行指令不當(dāng)，應(yīng)當(dāng)對投資人承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

第二，證券公司與投資人之間屬于特殊的委托關(guān)系。一方面，處理證券公司與投資人之間的委托事宜與處理一般的民事事務(wù)存在差異，這里的委托事宜一般為證券買賣事宜，也可能涉及證券賬戶管理等；另一方面，證券公司與投資人之間的委托關(guān)系還表現(xiàn)在證券公司報盤行為的性質(zhì)方面具有特殊性，即證券公司以投資人的名義進行交易，證券公司履行審慎義務(wù)后交易結(jié)果由投資人自行承擔(dān)，行為具有代理的性質(zhì)。

證券資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)是指證券公司接受資產(chǎn)所有者或者管理者委托，為其辦理資產(chǎn)或者財產(chǎn)評估、管理、運用、處置、變現(xiàn)、買賣等事務(wù)，在很多情況下還包括辦理證券賬戶或者資金賬戶結(jié)算等。證券公司在辦理證券資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)時，必然涉及金融問題，經(jīng)?；旌辖?jīng)營金融、證券兩方面的事務(wù)。由于兼顧兩方面的法律，因而要求證券公司處理業(yè)務(wù)時遵守以下規(guī)則：第一，資產(chǎn)管理以證券資產(chǎn)為限；第二，資產(chǎn)管理以委托人發(fā)出的特別委托為限；第三，不得變相接受客戶的全權(quán)委托，變相實施混合操作，必須以客戶的利益為先，不得謀取不正當(dāng)利益。

其次，我們需要了解證券公司的義務(wù)，以及成都C證券公司和重慶C證券公司有沒有盡到善管義務(wù)。善管義務(wù)也稱為審慎義務(wù)、勤勉義務(wù)或者注意義務(wù)。在證券交易活動中，善良管理義務(wù)是指證券公司應(yīng)當(dāng)按照證券經(jīng)紀(jì)專業(yè)機構(gòu)或者人員行事的正常標(biāo)準(zhǔn)，合理地注意和處理投資者委托的各項事務(wù)，達到證券公司應(yīng)有的謹(jǐn)慎和敬業(yè)。

第一，風(fēng)險告知義務(wù)。證券市場是一個高風(fēng)險、高收益的市場，證券交易隨時面臨盈虧風(fēng)險。為了保證投資人及時了解風(fēng)險，維護投資人的合法利益，證券公司應(yīng)當(dāng)適時履行各種告知義務(wù)。風(fēng)險告知義務(wù)的核心在于《風(fēng)險揭示書》，即證券公司應(yīng)當(dāng)根據(jù)國家頒布的相關(guān)法律法規(guī)和證券交易所業(yè)務(wù)規(guī)則，在投資者辦理開戶手續(xù)和辦理網(wǎng)上交易時提供風(fēng)險揭示書。

第二，委托書置備和保存義務(wù)。證券買賣委托書是投資者在委托證券公司代理買賣證券時須填寫的書面格式文件。因此，委托書既是投資者作出具體委托的證明，也是確定證券公司職責(zé)范圍的依據(jù)。

《證券法》第一百四十七條的規(guī)定：“證券公司應(yīng)當(dāng)妥善保存客戶的開戶資料、委托記錄、交易記錄和內(nèi)部管理、業(yè)務(wù)經(jīng)營有關(guān)的各項資料，任何人不得隱匿、偽造、篡改或者毀損。上述資料的保存期限不得少于二十年?！?/p>

第三，委托指令執(zhí)行和報告義務(wù)。根據(jù)《證券法》第一百四十一條的規(guī)定：“證券公司接受證券買賣的委托，應(yīng)當(dāng)根據(jù)委托書載明的證券名稱、買賣數(shù)量、出價方式、價格幅度等，按照交易規(guī)則代理買賣證券，如實進行交易記錄；買賣成交后，應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定制作買賣成交報告單交付客戶?！币虼?，證券公司應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格執(zhí)行投資者的買賣指令，違反該項義務(wù)，則可能承擔(dān)違約或者侵權(quán)責(zé)任。

在本案中，二審法院之所以不認(rèn)定成都C證券公司的責(zé)任，就是根據(jù)證券公司的善管義務(wù)來評定的。二審法院認(rèn)為A人壽保險將B公司“617”增加到其791293資金賬戶下購買國債，使A人壽保險名下的4000萬元資金變成了B公司名下的4000萬元國債，以及A人壽保險撤銷“617”賬戶在成都C證券公司的指定交易，徹底放棄了對“617”證券賬戶的實際控制，這些都是導(dǎo)致B公司得以在D證券重新設(shè)定“617”賬戶的指定交易，并將其下掛在股民雷某某賬戶下作為子賬戶賣掉全部國債的直接原因，而不是成都C證券公司沒有按照其指令履行應(yīng)該履行的義務(wù)。該案案情復(fù)雜，但是抽絲剝繭之后，其實就是分析證券公司有沒有履行善管義務(wù)的問題，因而對證券公司的相關(guān)內(nèi)容的分析，有助于我們解決證券法司法實務(wù)中的更多的糾紛和矛盾。