第二節(jié) 個人信息保護(hù)法的地位與屬性

一、個人信息保護(hù)法的部門法地位

全球個人信息保護(hù)立法的發(fā)展，已經(jīng)充分證明了個人信息保護(hù)法的部門法地位。然而，這些并不能直接消除人們在理論層面的重重疑問。要明確個人信息保護(hù)法是否是一個獨(dú)立法律部門，首先應(yīng)明確一個歷久彌新的理論問題——部門法的劃分標(biāo)準(zhǔn)。形式邏輯的基本原理要求對事物進(jìn)行分類的結(jié)果只能是在同一標(biāo)準(zhǔn)下才能產(chǎn)生一一對應(yīng)的關(guān)系。傳統(tǒng)上，人們認(rèn)為部門法的劃分標(biāo)準(zhǔn)有兩個，一是調(diào)整對象，即法律調(diào)整的不同社會關(guān)系；二是調(diào)整對象輔之法律的調(diào)整方法。在這種標(biāo)準(zhǔn)下，部門法可以劃分為憲法、民法、刑法、行政法、國際法、訴訟法等。然而現(xiàn)代社會分工越來越精細(xì)，人們面臨的問題越來越復(fù)雜，現(xiàn)代的社會關(guān)系呈縱橫交錯的網(wǎng)絡(luò)結(jié)構(gòu)。因此，各國立法者順應(yīng)這種趨勢，越來越多地采用“解決一個問題”或者在一個領(lǐng)域“實(shí)現(xiàn)某一目的”的立法思路，這種新型的立法模式往往會把所謂的縱向社會關(guān)系和橫向社會關(guān)系的揉入一個部門法中，使傳統(tǒng)的行政法、民法和刑法乃至程序法的規(guī)范共存于一部法律規(guī)范之中，有利于運(yùn)用綜合法律手段對某一社會領(lǐng)域或具有某種相同內(nèi)容的社會活動加以統(tǒng)一調(diào)整，如環(huán)境法、金融法。個人信息保護(hù)法也是如此。以調(diào)整對象和調(diào)整方法為典型劃分標(biāo)準(zhǔn)來衡量一切部門法的那個時代已經(jīng)一去不返了，代之而來的是多種標(biāo)準(zhǔn)共存的新時代。

其實(shí)，“解決一個問題”或者在一個領(lǐng)域“實(shí)現(xiàn)某一目的”的立法思路并不是什么全新的理念與思路，在我國法學(xué)界清末民初時期有關(guān)公法和私法劃分標(biāo)準(zhǔn)的爭論中，就有一種三元說的論點(diǎn)。這種論點(diǎn)不否認(rèn)公法和私法的區(qū)別，而是認(rèn)為在二者之外，還有一個第三法域存在。第三法域?yàn)楣骄C合法，被稱為社會法?，F(xiàn)在，這種觀點(diǎn)為我國臺灣省多數(shù)學(xué)者所承繼。^[2]在國外立法理論中，這種“解決一個問題”或者在一個領(lǐng)域“實(shí)現(xiàn)某一目的”的立法思路為稱為“著眼于問題（Problmorientierung）”的法律方法論。我國學(xué)者高家偉教授認(rèn)為，“著眼于問題”的法律方法論是指以一個或者若干問題為中心，從整個法律制度或者社會科學(xué)（如政治學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、倫理學(xué)等）的角度考察其解決的法律方法論。例如對環(huán)境保護(hù)問題，應(yīng)當(dāng)綜合實(shí)施憲法、民法、刑法、行政法、國際法、訴訟法等法律規(guī)范，從而形成環(huán)境憲法、環(huán)境民法、環(huán)境刑法、環(huán)境行政法、環(huán)境國際法、環(huán)境訴訟法等環(huán)境法分支，這些分支也稱為特別環(huán)境法，是環(huán)境法學(xué)體系上的分論內(nèi)容。它們以環(huán)境法的基本概念和原則為核心。這些基本概念和一般原則被稱為一般環(huán)境法、環(huán)境法總則，是環(huán)境法學(xué)體系的總論。^[3]部門法的劃分標(biāo)準(zhǔn)不是外在的，而是內(nèi)生的，根植于法律的內(nèi)部結(jié)構(gòu)。法律的內(nèi)部結(jié)構(gòu)不是立法者任意架設(shè)的，而是一定社會經(jīng)濟(jì)、文化和政治關(guān)系的客觀反映。當(dāng)社會上客觀出現(xiàn)了某種新的社會活動領(lǐng)域或具有新內(nèi)容的社會活動類型，而國家按照一定的宗旨對由該活動進(jìn)行統(tǒng)一立法調(diào)整，就形成新的“法律部門”^[4]。

這種立法模式不僅方便司法，也有利于人們清楚地了解和掌握的其活動領(lǐng)域內(nèi)的法律。相比之下，部門法的劃分相對于立法來說是第二性的，因此，部門法的劃分應(yīng)當(dāng)最大限度地“回歸”立法實(shí)踐^[5]。劃分部門法的標(biāo)準(zhǔn)演化為兩類:一類是以調(diào)整對象和調(diào)整方法為標(biāo)準(zhǔn)，屬于傳統(tǒng)的部門法劃分標(biāo)準(zhǔn)；另一類是以著眼于問題和目的劃分標(biāo)準(zhǔn)，是現(xiàn)代社會衍生的新的部門法劃分標(biāo)準(zhǔn)，它與傳統(tǒng)的部門法劃分標(biāo)準(zhǔn)并存。在此前提下，個人信息保護(hù)法、環(huán)境法、科技法、勞動法等屬于著眼于問題和目的的現(xiàn)代法學(xué)部門；而憲法、民法、刑法、行政法等是著眼于調(diào)整對象和調(diào)整方法的傳統(tǒng)法律部門。并特別指出個人信息保護(hù)法為著眼于問題和目的的現(xiàn)代法律部門。

二、個人信息保護(hù)法的多維屬性

（一）領(lǐng)域法

在個人信息保護(hù)法的公法和私法性質(zhì)上，學(xué)者之間爭議很大。借用一部電影的名字，個人信息保護(hù)法“一半是海水，一半是火焰”。海水，是橫平的，是民法精神的體現(xiàn)；火焰是縱向的，是行政法的象征。因此，個人信息保護(hù)法是“公私兼顧”的“領(lǐng)域法”。

有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，個人信息保護(hù)法應(yīng)該為私法，是民事特別法。我國學(xué)者林誠二教授將臺灣資料法明確列為民事特別法。^[6]我國著名學(xué)者王澤鑒教授將我國臺灣資料法編入人格權(quán)法之下的隱私權(quán)之中。^[7]這是從人格權(quán)保護(hù)的角度出發(fā)而得出的結(jié)論。單從這個意義上說，個人信息保護(hù)法是私法，屬于民法的范疇。

德國著名學(xué)者沃爾夫、施托貝爾等認(rèn)為個人信息保護(hù)法是行政法。^[8]這是從行政機(jī)關(guān)處理個人信息的角度對個人信息保護(hù)法的性質(zhì)進(jìn)行認(rèn)定而得出的必然結(jié)果。縱向的信息處理關(guān)系和橫向的信息處理關(guān)系的地位同等重要。行政機(jī)關(guān)在個人信息處理和利用的過程中占了很大比重，個人信息保護(hù)法大量的篇幅是有關(guān)縱向信息關(guān)系的調(diào)整規(guī)范。單從這個意義上說，個人信息保護(hù)法是公法，屬于行政法的范疇。

上述觀點(diǎn)的分歧，在于他們只看到了像的一面，就匆忙下了結(jié)論，而沒有意識到兩面具有相同的重要性，都是不可忽視的。這些分歧也反映出，依照傳統(tǒng)部門法的分類標(biāo)準(zhǔn)，很難將個人信息保護(hù)法歸類，個人信息保護(hù)法既調(diào)整國家政機(jī)關(guān)處理個人信息而形成的與自然人的管理關(guān)系，也適用于民事主體之間因處理個人信息而形成的平等主體之間的關(guān)系，個人信息保護(hù)法在性質(zhì)上屬于公私混合的“領(lǐng)域法”，“公私一體”的混合性質(zhì)十分顯著。一般講民法屬于私法，而行政法屬于公法。但這種劃分也并不絕對。民法主要調(diào)整私人之間的關(guān)系，但其中的個別法律規(guī)范也有公法性質(zhì)。比如德國民法典第22條^[9]，該條規(guī)定:“社團(tuán)在邦內(nèi)以經(jīng)濟(jì)上的營利為目的，如帝國法律無特別規(guī)定，因國家授予而取得權(quán)利能力。授予權(quán)為社團(tuán)住所地所在的邦享有?！痹诘聡?，有關(guān)公產(chǎn)管理的法律部分屬于公法規(guī)范，部分屬于私法規(guī)范。^[10]而這樣的法律以及這樣的法律現(xiàn)象越來越多。筆者將以特定領(lǐng)域的公私混合社會關(guān)系為調(diào)整對象的法律稱之為領(lǐng)域法，個人信息保護(hù)法就屬于領(lǐng)域法。雖然德國學(xué)者和政府主張個人信息保護(hù)法是行政法^[11]，但這并不能否認(rèn)行政法規(guī)范和民事規(guī)范平分德國法之秋色的基本事實(shí)。德國資料法的主干內(nèi)容是“第二部分”和“第三部分”，其中，“第二部分”是關(guān)于“國家機(jī)關(guān)的資料處理”，屬于行政法規(guī)范；而“第三部分”是關(guān)于“非國家機(jī)關(guān)和參與競爭的公法上的企業(yè)的資料處理”，屬于民事法律規(guī)范。在具有英美法系傳統(tǒng)的國家和地區(qū)的個人信息保護(hù)立法中^[12]，一般不區(qū)分國家機(jī)關(guān)與非國家機(jī)關(guān)，統(tǒng)一立法規(guī)范。英國法和我國香港地區(qū)的立法是典型的代表。我國香港資料條例深受英國法的影響，其第三條適用范圍規(guī)定:“本條例對政府具有約束力。”^[13]說明香港資料條例既調(diào)整私的關(guān)系，同時又調(diào)整公的關(guān)系。

（二）權(quán)利法

個人信息保護(hù)法的立法目標(biāo)在于保護(hù)信息主體的權(quán)益，而非保護(hù)信息管理者的權(quán)利，其最基本的職能在于確認(rèn)信息主體的權(quán)利并提供保護(hù)途徑。個人信息保護(hù)法，既保護(hù)個人在公法上的權(quán)利，也保護(hù)個人在私法上的權(quán)利。法國1978年1月6日頒布了《計(jì)算機(jī)信息技術(shù)與自由法》，是一部旨在實(shí)施數(shù)據(jù)自動化處理時，保護(hù)公民個人生活的法律。該法第1條規(guī)定，計(jì)算機(jī)信息技術(shù)應(yīng)為每一個公民所用。計(jì)算機(jī)信息技術(shù)的運(yùn)用既不應(yīng)該損害到人類的身份，也不能侵害到人權(quán)，既不能損害到公民的私生活的權(quán)利，也不能損害到公民在政治生活中的權(quán)利。法國法的規(guī)定，直接體現(xiàn)了對人自身的關(guān)懷。

德國學(xué)者沃爾夫、施托貝爾將行政法劃分為客觀行政法和主觀行政法。按照沃爾夫、施托貝爾的觀點(diǎn)，“主觀行政法是指個人針對國家和其他公權(quán)力主體享有的合法權(quán)益的總稱，其中特別有關(guān)個人要求國家或其他公權(quán)利主體實(shí)施特定的作為或者不作為的請求權(quán)的法律規(guī)范?！?sup>[14]根據(jù)沃爾夫和施托貝爾的觀點(diǎn)，主觀行政法和客觀行政法的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)是行政法律規(guī)范的主要目的是維護(hù)公共利益還是保護(hù)個人權(quán)益。個人信息保護(hù)法是有關(guān)確認(rèn)和保護(hù)在縱向信息處理關(guān)系中個人權(quán)益的法律規(guī)范，因此個人信息保護(hù)法屬于主觀行政法，是公權(quán)利法。盡管美國1974年公布的、調(diào)整聯(lián)邦政府處理個人信息的立法《隱私權(quán)法》，沒有就立法目的予以說明，但該法案的名稱已經(jīng)清晰地標(biāo)示了保護(hù)個人隱私^[15]這一目的。

個人信息保護(hù)法的私權(quán)利法屬性主要表現(xiàn)為個人信息保護(hù)法的立法目的在于保護(hù)信息主體的人格權(quán)。個人信息保護(hù)法以權(quán)利為本位，在橫向信息處理關(guān)系中，自然人的人格權(quán)，尤其是精神性人格權(quán)利極易造成損害，因此個人信息保護(hù)法的立法目的在于通過規(guī)范信息管理者的收集、處理和利用行為以保護(hù)自然人的人格利益。從這個方面也可以說，個人信息保護(hù)法的目的在于保護(hù)信息主體的人格權(quán)利，限制信息管理者的財(cái)產(chǎn)權(quán)利。德國個人資料保護(hù)法開宗明義地指出其立法目的在于保護(hù)個人人格權(quán)。該法第一條規(guī)定:“本法旨在保護(hù)個人的人格權(quán)^[16]，使其不因個人資料的處理而遭受侵害?！蔽覈_灣省“電腦處理個人資料保護(hù)法”第一條也明文規(guī)定立法目的在于保護(hù)自然人的人格權(quán)。

因此，個人信息保護(hù)法既是保護(hù)個人公法權(quán)利的規(guī)范，也是保護(hù)個人私法權(quán)利的規(guī)范。

（三）制定法與強(qiáng)行法

大陸法系以制定法為主，英美國家以判例法為主。然而在個人信息保護(hù)的立法方面，兩大法系均采制定法形式。大陸法系的代表法國、德國如此，英美法系的代表英國和美國也如此。這不但反映出兩大法系在相互取長補(bǔ)短中逐漸融合，而且也反映了各國對個人信息保護(hù)的重視。

私法是任意法，而公法大多是強(qiáng)行法。作為領(lǐng)域法，個人信息保護(hù)法的公法規(guī)范屬于強(qiáng)制性規(guī)范，其私法規(guī)范也有大量的強(qiáng)制性規(guī)范，不容當(dāng)事人任意創(chuàng)設(shè)與變更。強(qiáng)行法指以強(qiáng)制性和禁止性規(guī)范為主要內(nèi)容的法律，任意法是以任意性規(guī)范為主要內(nèi)容的法律。強(qiáng)制性和禁止性規(guī)范是與任意性規(guī)范相對應(yīng)的一對范疇。強(qiáng)行性規(guī)范是指法律規(guī)范所規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)不允許當(dāng)事人任意變更的法律規(guī)范。而任意性規(guī)范是指法律規(guī)范所規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)允許當(dāng)事人之間相互協(xié)議或單方面予以變更的法律規(guī)范。^[17]

個人信息保護(hù)法的強(qiáng)行法性質(zhì)表現(xiàn)如下:

（1）在效力上，個人信息保護(hù)法的大多數(shù)規(guī)范在適用中具有絕對性，不允許當(dāng)事人進(jìn)行變更。

（2）在內(nèi)容上，個人信息保護(hù)法的大多數(shù)規(guī)范具有內(nèi)容上的單一性，即單一的肯定或單一的否定。與此相反，任意性規(guī)范在內(nèi)容的確定性上通常提供兩個或者兩個以上的可供選擇的內(nèi)容。

（3）在利益體現(xiàn)上，個人信息保護(hù)法不僅調(diào)整信息處理當(dāng)事人之間的利益，而且體現(xiàn)著國家利益和公共利益。比如敏感個人信息的處理、國外機(jī)構(gòu)對本國個人信息的收集等。因此，法律中難免有許多保護(hù)國家利益和公共利益的強(qiáng)制性規(guī)范出現(xiàn)。

個人信息保護(hù)法的強(qiáng)行法特性有利于強(qiáng)化對個人權(quán)利的保護(hù)。歐盟指令為實(shí)現(xiàn)其倡導(dǎo)的個人權(quán)利，將有些權(quán)利給予強(qiáng)行法保護(hù)，其特別強(qiáng)調(diào)的是在某些領(lǐng)域——如敏感個人信息的強(qiáng)制保護(hù)，不允許當(dāng)事人放棄。

另外，個人信息保護(hù)法是實(shí)體法、國內(nèi)法這一點(diǎn)，不需要太多的闡釋。