8.公務(wù)員對上級違法的決定、命令需要服從嗎？

案例：

2002年1月12日，《法制日報》刊登一篇題為“政策和法律打架責任誰來承擔？”的文章，大致內(nèi)容是：王某在任長樂市財政局長期間，于1995年10月至1997年9月，通過局長辦公會研究決定，或者授權(quán)該市財政局信用服務(wù)部，先后與27家企業(yè)簽訂了周轉(zhuǎn)金借款合同，并由企業(yè)所在地的鄉(xiāng)鎮(zhèn)財政所提供擔保?，F(xiàn)在這27家企業(yè)已倒閉，財政周轉(zhuǎn)金尚有745.8萬元未能收回。2001年11月1日，福建省長樂市人民法院作出一審判決，長樂市財政局原局長王某犯玩忽職守罪，被判處有期徒刑5年6個月。法院認為，擔保法明確規(guī)定，國家機關(guān)不得作為擔保人，被告作為財政局長，應(yīng)當對財政周轉(zhuǎn)金的發(fā)放、回收等工作負領(lǐng)導責任。在我國擔保法實施后，王某仍然允許行政機關(guān)作為擔保主體，致使國家財產(chǎn)遭受重大損失，其行為已構(gòu)成玩忽職守罪，應(yīng)依法追究刑事責任。被告王某認為，他是嚴格按照福州市榕委（1999）9號文件（簡稱9號文件）精神和當時財政周轉(zhuǎn)金發(fā)放通行做法辦事的。福州市的這一文件明文規(guī)定，財政周轉(zhuǎn)金發(fā)放必須實行擔保制度，由企業(yè)所在地區(qū)財政提供擔保。而且，福州市政府在2000年6月還專門以《關(guān)于研究協(xié)調(diào)第三批產(chǎn)業(yè)扶持資金安排有關(guān)問題》的專題會議紀要形式，要求堅決落實市委（1999）9號文件。作為財政局長，自然要認真執(zhí)行文件精神。福州市委、市政府的文件違反了擔保法的規(guī)定，而自己卻因為認真執(zhí)行文件最終背上了玩忽職守罪的罪名。

分析：

本案折射出來的是公務(wù)員的服務(wù)義務(wù)問題。在這一問題上，我國法律所秉持的立場有一個漸進發(fā)展的過程。1993年國務(wù)院制定的《國家公務(wù)員暫行條例》第6條第5項規(guī)定：國家公務(wù)員忠于職守，勤奮工作，盡職盡責，服從命令。第7條第5項規(guī)定：國家公務(wù)員有權(quán)對國家行政機關(guān)及其領(lǐng)導人的工作提出批評和建議。從文本的直觀規(guī)定來看，上述條文并沒有直接涉及公務(wù)員對上級違法決定、命令的服從義務(wù)問題，但是，該問題實際上是內(nèi)蘊于上述條文之中的。這種立場可以簡單概括為“意見陳述說”。也就是說，對于上級所發(fā)出的決定和命令，包括違法的決定和命令，公務(wù)員固然可以提出批評和建議，但是，他必須接受和服從。考慮到我國這種特有的法律文化背景，條例中絕對服從的色彩非常明顯，公務(wù)員沒有拒絕服從的權(quán)利。2005年，十屆全國人大常委會通過《國家公務(wù)員法》，取代了此前的《國家公務(wù)員暫行條例》。該法第12條第5項規(guī)定，公務(wù)員應(yīng)當忠于職守，勤勉盡責，服從和執(zhí)行上級依法作出的決定和命令。第54條規(guī)定，公務(wù)員執(zhí)行公務(wù)時，認為上級的決定或者命令有錯誤的，可以向上級提出改正或者撤銷該決定或者命令的意見；上級不改變該決定或者命令，或者要求立即執(zhí)行的，公務(wù)員應(yīng)當執(zhí)行該決定或者命令，執(zhí)行的后果由上級負責，公務(wù)員不承擔責任；但是，公務(wù)員執(zhí)行明顯違法的決定或者命令的，應(yīng)當依法承擔相應(yīng)的責任。與1993年的《國家公務(wù)員暫行條例》相比，國家在公務(wù)員服從義務(wù)方面的立場發(fā)生了結(jié)構(gòu)性的變化。如果說先前時期公務(wù)員的服從義務(wù)屬于“絕對服從”的話，那么，《國家公務(wù)員法》下公務(wù)員的服從義務(wù)已經(jīng)結(jié)構(gòu)性地轉(zhuǎn)化成了“相對服從”。對于上級對其發(fā)出的“明顯違法的決定或者命令”，公務(wù)員有權(quán)拒絕執(zhí)行。否則，由此而產(chǎn)生的法律責任將由公務(wù)員自行承擔。從表面上來看，《公務(wù)員法》中的上述規(guī)定似乎是非常明確的，但是，從實踐中來看，該規(guī)定難以操作。其原因在于：首先，該條規(guī)定中存在許多含混不清的地方。例如，何謂“上級”？它的范圍究竟都包括些什么？再如，何謂“上級的決定和命令”？它僅限于具體的決定和命令呢，還是同時也包括抽象的決定和命令？它僅限于外部的決定和命令呢，還是同時也包括內(nèi)部的決定和命令？其他，何謂“明顯違法”？識別和判斷是否屬于明顯違法的標準是什么？如是這些，在公務(wù)員法中都是沒有做出規(guī)定的。其次，科層化的行政管理體制妨礙該條的貫徹實施。行政機關(guān)實行的是條線分明的行政管理體制，上級在很大程度上決定著下級的工作安排及人事命運，這其中固然需要依據(jù)剛性的法律規(guī)則，但是更多的是依據(jù)上級對下級的主觀判斷，裁量空間很大。如果下級基于自己的判斷拒絕上級所發(fā)出的決定和命令，他的生存環(huán)境乃至人事命運必然會受到影響。加之中國傳統(tǒng)法律文化的影響，下級對上級所發(fā)出的決定和命令往往是絕對服從的，很難拒絕服從。就本案來說，王某的行為從法律的角度來說是違法的，但是從行政實踐的角度來說，其是有苦衷的。