法律學者對國際法淵源的討論始于——實際上也應始于——《國際法院規(guī)約》第38條，規(guī)定如下:

一、法院對于陳訴各項爭端，應依國際法裁判之，裁判時應適用:

1.不論普通或特別國際協(xié)約，確立訴訟當事國明白承認之規(guī)條者;

2.國際習慣，作為通例之證明而經(jīng)接受為法律者;

3.一般法律原則為文明各國所承認者;

4.在第59條規(guī)定之下，司法判例及各國權威最高之公法學家學說，作為確定法律原則之補助資料者。

二、前項規(guī)定不妨礙法院經(jīng)當事國同意本公允及善良原則裁判案件之權。

第59條規(guī)定:

法院之裁判除及于當事國及本案外，無拘束力。

對國際法淵源的分析最終就是對第38條含義和意思的分析，本章的下面三節(jié)在滿足接下來兩段所述的限定條件上構成了這種分析。

我不準備對第38條第1款第4項作進一步討論。歷史上，法律學者如Grotius及Suárez的法學著作在國際法的最初發(fā)展中起到了重要作用^[15]。但當前的專題研究不是歷史的，而是分析實證的，隨著制度性資料的增多——條約、國際公約、國際法院的裁決、國際習慣法承認的規(guī)則等——非正式輔助淵源如“公法學家”著作的意義逐漸失去。盡管許多學者仍聲稱，公法學家著作的重要性不應被低估(這是一種不完全客觀的評論，因為這些人是因其自身而成為“公法學家”的)，但普遍承認這些著作在作為淵源形式時起著很小的作用。對此進一步分析，就法學家觀點作為一種法的淵源形式的程度而言，這是由于他們的思想在國際法規(guī)范形成的一般習慣過程中被采納，這些著作不是作為一種獨立直接的淵源形式發(fā)揮作用的。

就司法判決而言，第59條宣稱國際法院不存在先例原則。國際法院對作為一種價值的一致性給予了某些考慮，但在正式司法實踐中，該院遵循的是民法法系而不是普通法法系對先例的處理方式^[16]。不過第38條第1款第4項不僅僅包括國際法院的司法判決，Brownlie^[17]提供了對從國內(nèi)法法院到其他國際法院諸如歐洲法院的司法判決種類的詳細闡釋，以及這些判決如何向國際法淵源事項施加影響，雖然他指明了其中一些是“重要的”，但這些司法判決作為一種淵源形式的重要作用仍是間接的，主要存在于它們對國際習慣法的益處上。Palmeter和Mavroidis主張^[18]，在WTO內(nèi)，盡管該機構形式上遵循《國際法院規(guī)約》第38條和第59條，且未確立任何正式的先例原則，但WTO上訴機構仍把所采納的爭端解決小組的報告以及其自身的先前判決視為事實上有約束力的先例。

在對第38條第1款1至3項進行分析前，我仍須考慮有關第38條的一些預備問題。第一個問題^[19]是第38條未把其自身描述為國際法的淵源的清單;而只提及國際法院在解決爭端時應適用的資料，但為什么“淵源”這一術語的缺失會使我們考慮第38條所列舉的是否為“淵源”呢?在本書的前幾章，被我們視為法的淵源形式的任一種在某些經(jīng)典的表述中都未被作為一種法的淵源形式。Hillier的觀點可能是正確的，他認為“法律沒有必要通過法院如何解決爭端的方式而簡單界定”^[20]。筆者認為，他的觀點就是一規(guī)范成為法律的原因并不必然在于該規(guī)范在解決爭端時被法院適用，例如，盡管從未在法院解決爭端時適用過，一被議會通過的法案仍為法律。但就此認為根據(jù)法的淵源有時產(chǎn)生并不被法院適用的規(guī)范這一事實就推論出，應被法院適用的規(guī)范的清單就不是“法的淵源”的清單，這是個誤解。Brownlie的警告建立在國際法上沒有明確淵源形式的承認規(guī)則這一事實的基礎上，他認定我們就會自信地說第38條就是一個淵源形式的清單?；蛟S如此，但可得出這么一點，國際法院的實踐就是把第38條確認的資料作為淵源對待的;國際法學者的實踐當不在法理意義上時也把第38條確認的資料作為淵源對待。既然我們對國際法淵源的奇特特征已經(jīng)清楚(我希望在本章結尾我們會)，是否使用“淵源”這一術語就不再是一個令人感興趣的問題。

第二個問題是，有觀點認為，第38條的列舉未窮盡推定的國際法“淵源”^[21]。例如，Hillier想將第38條未提到的資料作為國際法的淵源:國際組織的決議，特別是聯(lián)合國大會的決議;地區(qū)性組織，如美洲國家組織或歐盟的決議;國際法委員會編纂的法典;以及被稱為“軟法”的“國際文件，盡管未以條約規(guī)定的形式約束國家，仍然構成規(guī)范性聲明以及提供行為標準或行為指向”^[22]。對筆者而言，對國際法作如此寬泛的理解的難題正在于此。如我們將在本章第四節(jié)中有關國際習慣的分析中看到，對國家慣例和國家態(tài)度的考察是論證這個或那個規(guī)范能否成為國際習慣法的核心，Hillier對非第38條淵源形式的列舉在這種考察中作為證據(jù)起著十分重要的作用，所以問題自然而然就出現(xiàn)了:我們?nèi)绾螀^(qū)分作為一種法的淵源形式和僅作為一國際習慣法規(guī)范存在的實質(zhì)證據(jù)?畢竟，第38條中列舉的“淵源”也可作為這種考察的證據(jù)。對這個問題最直接的回答就是:我們既然作出區(qū)分，那么第38條中列舉的就是國際法的淵源形式，未列舉的就不是。

關于第38條的第三個問題是，這些淵源形式的列舉是否意在排出等級高下——畢竟，該條給出了一種詞匯排序^[23]，如果我們正常假定強制性的預備活動在法律解釋中的作用，那么答案無疑是否定的。有清楚的證據(jù)證明^[24]，在起草該《規(guī)約》時，作出等級列舉的可能性就得到了明確考慮并被否定。在此，在普通的法的淵源形式上沒有立法優(yōu)于習慣和先例的類推。

對第38條第1款第1至3項含義的更細致的考察將在本章接下來的三節(jié)中進行，我將以對第38條第2款的評論結束本節(jié)。對公允及善良原則的援引似乎——在某些人看來已是——明確宣告了衡平法原則構成了國際法的組成部分。Brownlie令人信服地主張這是個誤解，在他看來，“依公允及善良原則裁決案件的權力牽涉到妥協(xié)和調(diào)解的因素”^[25]，即第2款賦予國際法院在受爭議雙方之邀時充任調(diào)解員或仲裁員而不是法院的角色;也就是說，如果受邀解決爭端，那么國際法院擁有形成針對該爭端的新穎獨特的解決辦法的某些自由裁量權，而不是被要求始終將其判決建立在嚴格意義上的法的淵源形式的基礎上;Browlie同樣指出^[26]，這并不是說，公平合理意義上的衡平法在國際法決策中不起任何作用:

在North Sea Continental Shelf案^[27]一案中，國際法院不得不求助于有關大陸架毗連區(qū)域的橫向劃界的衡平法原則規(guī)定，作為該院意見的一個結果，該院的意見認為沒有任何習慣法或條約法規(guī)則可約束對北海海底歸屬有爭議的爭端雙方國家。^[28]

在Brownlie看來，《國際法院規(guī)約》第38條第1款第3項，授權在以下情形下運用衡平原則，即這些原則是“文明各國所承認的一般法律原則”的主要范例，自從有法律以來，在缺乏有拘束力成文法的情形下，運用衡平原則處理案件就是法律的一個特征^[29]。