論憲政與民主

林廣華

憲政與民主的關系，歷來眾說紛紜，爭論不休。這一問題引論的爭議之多，幾乎可以與平等和自由的關系問題相媲美。^[1]對于民主與憲政來說，相互爭論的觀點主要在兩個極端之間徘徊：一方面，著名憲法學家，如伊利（Ely）和霍姆斯（Holmes），聲稱民主與憲政互相依賴、密不可分。他們認為，憲政約束并不是旨在反對民主，相反卻能鞏固和加強民主體制。但是另一方面，其他一些人，包括盧梭、潘恩、杰弗遜等在內(nèi)的經(jīng)典作家，則認為這兩個概念完全背道而馳。他們深信民主與憲政互不相容，憲政是非民主的。

一、現(xiàn)代憲法的民主理論和憲政理論

如果說近代憲政理論的核心是論證建立資本主義制度的合理性，那么現(xiàn)代憲法的各種理論都是以如何完善資本主義制度，如何防范國家權力的濫用為核心的。從根本的理論主張來劃分，各種憲法理論可以分為兩大流派，一為民主理論，二為憲政理論。

（一）現(xiàn)代憲法的民主理論

“民主”一詞具有很多含義，在現(xiàn)代憲法理論中，民主的基本含義是政治事務中最基本的權力應屬于人民。關于人的價值與尊嚴的道德信念是民主理論的基礎：人是萬物之靈，是理性動物。他們必須受到社會與國家權力的尊重。社會與國家尊重個人的實際方式是給予個人高度的自治權，使他們能夠參與社會管理，包括對他們自己的管理。然而不僅是在復雜的現(xiàn)代社會，甚至在現(xiàn)代以前的社會里，所有的公民直接參加社會管理是不可能的。他們唯一可選擇的方式是將自己參加社會管理的權力授予自由選舉而產(chǎn)生的代表。美國大法官布萊克曾指出，選舉是民主理論的一個重要原則，“在一個自由國家中，最寶貴的權力是選舉權。這一權利保證在選舉中表達意志，而這些被選舉的人制定法律。我們，作為良好的公民將依據(jù)這些法律生活”^[2]。

民主理論認為，法律的力量在于它承認和保護個人的尊嚴和權利。為了保護人的尊嚴和權利，最重要的是讓人們通過他們自己選舉出來的代表制定代表民眾利益的法律，然后通過法律實行管理。在這樣的前提之下，人民就會遵守和尊重法律，這就是法律力量的源泉。依據(jù)美國著名政治學家沃爾特·莫非的觀點，雖然民主制度是一個復合體，一個成功的代議制民主又需要經(jīng)濟、社會等各方面的條件，但民主規(guī)范化、制度化的條件是確定的。它們是：①普遍選擇有任職期限的政府機構(gòu)中的大多數(shù)決策者，以使人民的代表在事實上得以參與管理。②成年人普遍的選擇權，只有為防止欺騙而設的最低限度的限制。③選舉區(qū)人口的大致平等，不得給予特殊的地區(qū)、政黨和利益集團以不成比例的優(yōu)惠。④公民自由競選由選舉而產(chǎn)生的職位，對于這種競選最微小的限制只是為了防止濫竽充數(shù)的競選人。⑤政治通訊的自由，以使得公民個人、公共官員與候選人得以得到他們關心政治所需要的信息，得以討論政治問題與政治人物，得以互相試圖影響政治。⑥結(jié)社自由，使得人們得以互相聯(lián)合以形成一個具有共同目的的組織，共同行使某些或全部政治權利。^[3]上述制度化條件的目的，是通過一個真正民主所需要的環(huán)境，使人們得以在這種環(huán)境中自由選擇，并且組織起來，以探求和表達共同的經(jīng)濟、文化與社會利益。

既然人民是國家與社會的主體，既然人民的政治參與權及其保障是憲法至高無上的目標，那么合乎邏輯的結(jié)論就是：憲法與法律的合法性只能來自于這樣的事實，即它必須是由主權人民行使自治權所授予的權威制定的。人民受法律的約束，因為法律表達他們的意志。反之，在沒有民主的情況下，政策與法律便不具有合法性。以上是就實質(zhì)意義來說的。在程序的意義上，使政府決策有道德約束力的程序，人們自由選擇自己代表的程序，代表的提名、辯論、制定政策、再競選以及在競選中表達自己政治綱領的程序，必須是人民經(jīng)過其代表參與制定的。因此，雖然人們因各自情況與背景不同，政治觀點與利益關系不同，對于同一問題所作出的理解和選擇能力不同，依據(jù)民主程度所產(chǎn)生出來的產(chǎn)品有時不盡明智和合理，但是一般說來依據(jù)上述程序所產(chǎn)生的官員所制定的法律能夠代表公共利益。

民主尋求議會思維狀態(tài)的普遍化。集體的智慧和道德必然超過任何個人或少數(shù)人的智慧和道德，不管這些個人或少數(shù)人多么聰明，多么富有政治經(jīng)驗。在個人的積極性得到鼓勵并且使其有機會表達自己的民主氣氛中，人們一般來說總是愿意積極并且負責任地思考和行為，民主使每個公民都成為統(tǒng)治者。

民主又是防止專制的最有效的籌碼。人類本性決定了人民不會對自己實行專制，因此他們不會選擇那些一旦上任就要制定壓迫性法律的官員，而且會果斷地把已經(jīng)在職的這類官員通過選舉制度來罷免。正是這一點構(gòu)成對專制的最大威脅。在一個真正的民主制度中，官員們知道，如果他們從事了哪怕只是看起來侵犯人民權利的行為，那么在下一次選舉中他們必敗無疑。如果說公眾的積極參與是民主的積極作用，那么防止權力對權利的侵犯就是其被動的作用。

民主還有一個重要的功能，那就是在維護社會的生機與多元化的同時防止政治分裂，這一點往往被那些懼怕民主的領導人們所忽視。這就是，在民主的框架之下，不同利益集團之間的結(jié)盟與解體隨著所關心的主題的改變而改變，共同利益集團不可能總是為自己找到一些固定的共同利益者，以使他們自己強大到成為大多數(shù)，足以任意地實施自己的專橫意志。這種民主政治實際運作的方式使得任何利益集團都必須清楚地認識到這樣一個規(guī)則：要強硬也要寬容——恨你的敵人時要想到明天他可能成為你的朋友，愛你的朋友時要想到明天他可能是你的敵人。另外，在民主政治寬松的氣氛之下，大多數(shù)人樂得其所，他們對多數(shù)政治問題并不關心，除非這一問題與自己有關。這種低層次的介入使得聯(lián)盟具有暫時性。公開的政治程度以及獲得選民支持必要性使得某一些人的聯(lián)合引起具有沖突利益的另一方警覺，并且組成相對的聯(lián)盟，而另外的熱點問題又使上述聯(lián)盟重新組合。正是這樣的現(xiàn)實促使執(zhí)政的官員們把自己看成經(jīng)紀人，他們努力協(xié)調(diào)各種不同的利益，使不同的利益互相妥協(xié)而不是作出裁決，并且盡量不去壓迫反對的集團或勢力，因為說不定這些反對者會是未來的同盟者。這自然而然地會導致不寬容情緒的弱化，使得掌握政權者難于在壓迫社會中的哪些人問題上達成協(xié)議。

現(xiàn)代民主理論強調(diào)人民自由表達與自由結(jié)社的權利。在西方文化中，言論與結(jié)社是政府與個人之間關系的核心。雖然絕對的言論自由是不存在的，民主理論所關注的是個人思想與信仰表達方面受到國家約束的范圍。民主理論家們認為，言論自由允許理智的討論，不同觀點的論爭是民主的重要表現(xiàn)。對于一個自由的、民主的秩序來說，言論自由是一個重要的組成部分。然而光有言論自由還是遠遠不夠的。言論自由只解決人民自由形成和表達意志的問題，民主理論還要求民眾享有民眾有互相聯(lián)合采取行動的權利。自然法學說認為，人類僅次于他自身行動的權利的自然特權便是與他的同類聯(lián)合并與他們共同行動。美國憲法第一修正案表示保護“和平集會和向政府請愿以糾正給人民造成的痛苦”，美國最高法院則在后來的司法解釋中明陳：“為了更美好的信念和理想而實行的結(jié)社自由是‘自由’不可分割的部分，受憲法第十四修正案所規(guī)定的政黨程序條款所保護已經(jīng)是不需爭論的問題了?！?sup>[4]一般認為，結(jié)社自由是民主社會中法律秩序有別于從上到下地組織人民的一個特點。

民主理論家們主張，以上述精神和原則為依據(jù)所制定的憲法，或者說以憲法的形式將民主精神和原則制度化、法律化，是現(xiàn)代憲法的最佳選擇。

（二）現(xiàn)代憲法的憲政理論

憲政理論的價值傾向與民主理論有所不同。憲政理論家們不相信政治權威的道德性，即使是通過民主選擇的決策者，憲政理論也不相信他們在制定公共政策時所遵守的程序能夠保障個人的權利和尊嚴。因此，憲政的核心是對于公共官員的法律限制。例如，注意到了民主制的諸多弊端，著名的法哲學家約翰·羅爾斯認為，即使是由選舉產(chǎn)生的政權也很容易成為非正義的。^[5]因此，憲政理論認為，法律的力量在于它約束當權者的能力。憲政理論家們懷疑民主制度由于缺乏對人民代表的制度性遏制將導致一個獨裁主義的政府。他們認為，這樣的結(jié)果將踐踏民主的規(guī)范，這些規(guī)范可能是產(chǎn)生獨裁制度的手段。他們擔心把“一切權力留給人民”將會產(chǎn)生民主的專制，而不是造就民主的正義，就如麥迪遜寫給杰弗遜的信所言：“在我們的政府中，實在的權力置于社會的大多數(shù)成員之中，對于個人權利的侵犯仍然是我們的主要憂慮，這種侵犯不是來自于政府違背其選民意志的行為，而是來自于這樣的行為即在這種行為中，政府不過是其主要成員的工具?！?sup>[6]憲政主義理論家不相信民主制度能夠有效地限制自己，所以堅持運用其他的制度化的障礙限制即使是民主的、負責任的政府的行為。

憲政否認民主制度是防止專制的最佳選擇。憲政理論的道德基礎也是尊重人類的價值和尊嚴，但是憲政理論似乎對人類的本性更為悲觀。人們總是在力圖使自己在不受傷害的情況下壓迫別人，權力更具有壓迫性和腐敗性。因此，憲政理論認為，為了保護人類的價值和尊嚴，最有效的方法不是動員民眾的積極參與，而是為政府的行為設定實質(zhì)性界限，換言之，即以憲法為武器來約束統(tǒng)治者的行為。杰弗遜大聲疾呼：“請別再奢談對人類的信心，讓憲法來約束它們（權力問題吧）?！?sup>[7]

按照香港大學教授亞什·凱的分析，憲政理論萌芽于資產(chǎn)階級革命初期，其基礎首先是資本主義發(fā)展的需要——要求財產(chǎn)和交易的可預見性、可靠性和安全性，并且為了對抗國家對財產(chǎn)權的干涉。以限制權力為核心的規(guī)則有助于防止歧視和專斷行為。^[8]到了現(xiàn)代社會，憲政觀念發(fā)展到了頂點。其主要原因是資產(chǎn)階級已經(jīng)確立了統(tǒng)治地位，與以前的社會形態(tài)不同，作為統(tǒng)治階級的資產(chǎn)階級是通過法律規(guī)則行使統(tǒng)治權的。對于經(jīng)濟活動，國家僅僅提供一個框架，法治使得公共領域與個人領域相對分離成為可能。

憲政理論強調(diào)法治。法治同民主、自由、社會公正并無必然聯(lián)系。在資本主義上升時期，法治是作為自由經(jīng)濟秩序中占統(tǒng)治地位的意識形態(tài)而出現(xiàn)的，它掩蓋了真實的社會關系，掩蓋了權力的運行方式，它強調(diào)代議制機構(gòu)和司法機構(gòu)的至上地位，從而減緩了訴諸激進行動的政治主張，維持了社會穩(wěn)定。當代憲法學中的憲政學說雖然以強調(diào)法治為特征，但它又是一個比法治更高級的概念，其核心是以法律確定國家權力并對國家管理者進行限制，使政治權力受到法律的控制，通過法律或者說通過憲法的認可再把權力轉(zhuǎn)化成合法的權威。

二、憲政與民主的差異

憲政理論與民主理論的差別大致表現(xiàn)在以下三個方面：

首先，憲政理論不同意民主理論所強調(diào)的民主制度可以防止社會分裂的論點。憲政理論家們認為，如果對社會進行仔細觀察而不是盲目樂觀的話，很容易發(fā)現(xiàn)民主社會中不同力量的分化與組合是有限的。有一些人，如老年人、婦女、兒童、少數(shù)民族、社會中非主流宗教的信仰者，不論社會中政治力量怎樣分化與組合，都不會改變他們的處境，他們幾乎總是處于不利地位，總是被排斥在社會權力與利益之外。美國當代著名法哲學家約翰·羅爾斯寫道，民主制度與其理想恰恰相反，“它甚至……不具有真正競爭的市場價格理論所具有的性質(zhì)。況且，政治制度中非正義的影響比市場的不完善更為痛苦和持久。政治權力迅速地積累并成為不平等的；利用國家及其法律的強制力量，那些得到利益的人總是可以保證他們自己處在一個有利的地位……普選制并不是一個有效的對策；因為當黨派和選舉的財政并不是來自于公共基金而是來自于私人捐贈時，政治講壇便受到了統(tǒng)治利益集團的意志的限制，對于建立公正的憲法規(guī)則所必要的基本措施就很少被認真提出了”^[9]。為實現(xiàn)真正的社會公平，憲法必須確保一種使得公民平等參與和影響政治過程的機會，顯然這不是光靠民主就能實現(xiàn)的。

其次，憲政理論認為，對經(jīng)過自由選舉產(chǎn)生的政府也要防范，因為民主也可能產(chǎn)生專制。對于這一點，美國革命時期的思想家們早就看到了。杰弗遜曾寫道：“一百七十三個暴君必然與一個暴君一樣具有壓迫性……一個由選舉產(chǎn)生的專制政府并不是我們奮斗所尋求的目標……集權民主制中的政府是由人民選舉產(chǎn)生，對選民負責的，它控制除了與代議民主制有關的條件之外的所有方面，它既是實際的，也是一種邏輯上的可能性?！?sup>[10]確實，集權民主制拋棄了專制主義的形式，直接運用它的內(nèi)容。由濫用權力而導致的侵犯個人權利雖然可能得到控制，但社會壓迫侵犯個人權利的現(xiàn)象仍可能發(fā)生。例如，在第二次世界大戰(zhàn)中，美國的由自由選舉產(chǎn)生的立法機關授權將日本裔的公民關進集中營。這樣的政策在當時有著廣泛的社會基礎。特別是在西方代議制民主制度中，選舉雖然是自由的，但被選舉的人的范圍卻是有限的，有能力通過競選的激烈角逐而站在公眾面前等待選擇的人往往是那些有錢有勢的人。“金錢是政治活動的母乳”。以美國為例，美國的政黨競選耗資巨大，競選人和背后的贊助人投入大量金錢，首要目標當然不是當選后保障人民的民主，而是要推行有利于本利益集團的政治和政策。在《誰掌管美國》一書中，托馬斯·戴伊指出，在當今操縱美國真正的權力的五千多名人物中，有企業(yè)界經(jīng)理、資本家3500人，新聞、文化、民間組織高級人士1500人，政府政要220多人。他們是美國的真正主宰。詹姆斯·麥迪遜很早就指出：“對個人權利的侵犯是我們的主要憂慮，這種侵犯不是來自于政府違背其選民意志的行為，而是來自于這樣的行為，即政府不過是其主要成員的工具。”^[11]在一定意義上說，民主的專制比不加掩飾的專制更為可怕。

再次，憲政理論承認民主程序是保護民主與人權的重要手段，但不認為是絕對有效的手段。通過程序的制度化來保障民主，是民主理論中的一個傳統(tǒng)觀念。這一觀念認為，如果程序的設計是經(jīng)過民主并且是為了民主的，那么通過這種程序而產(chǎn)生的結(jié)果也必然是民主的。憲政理論則認為，在具有重大實踐利害關系的情況下，完善的程序正義幾乎是不存在的。美國著名法哲學家約翰·羅爾斯曾以刑事訴訟程序為例來說明這一點。他指出，在刑事審判程序中，所期望的結(jié)果是，只要被告犯有被控告的罪行，他就應該被宣判為有罪。但是事實上，即便法律被仔細地遵循，過程被公正地、恰當?shù)剡m用，結(jié)果還是可能會出錯誤：一個無罪的人可能會被判有罪，一個有罪的人卻可能逍遙法外。^[12]而且即使民主程序就形式上來說是完備的，當權者也仍可以通過民主程序來實施暴政。從歷史上看，這方面的例子是很多的，如蘇格拉底冤案、雅各賓恐怖等，都是經(jīng)過民主程序而制造的悲劇。憲政理論認為，對個人權利而言，法律和公共政策的合法性不僅僅在于它是否通過了民主程序，更重要的是在于法律和公共政策的實際內(nèi)容。一個法律，即使它是由民選的立法者按照民主程序通過的，如果它侵犯了人民的權利，也就不再具有合法性了。

可見，憲政理論就其理論主張來看，是比民主理論更為“自由主義”的一種理論主張。它強調(diào)個人權利的至上性，主張對政府權力進行嚴格的限制。托馬斯·潘恩在200年前就指出，政府“自身并無權力，只有義務”^[13]。愛德華·S．科爾文也指出：“由成文憲法所賦予的信任實際上并不存在。個人權利，既然它們高于憲法，先于憲法而存在，憲法中對個人權利的羅列并不給予其任何權威，而只是一種保障。換句話說，并不是因為憲法提到了這些權利它們才是基本的，相反，它們是基本權利，所以才被寫在憲法中。”^[14]由于其理論主張的極端性，憲政理論也有其局限性和風險。最主要的風險一是個人權利的濫用，二是政府的癱瘓。個人權利濫用會造成一系列社會問題，政府的不作為也會導致無政府主義。在現(xiàn)代社會里，這種矯枉過正的例子是很多的。^[15]

民主與憲政的區(qū)別在于彼此的最顯著的原因，或許根源于立憲主義者對人類天性不可救藥的悲觀主義與民主政治擁護者不可救藥的樂觀主義所形成的鮮明對照。這種對照在過去尤其明顯，至今仍然是構(gòu)成民主與憲政差異的一個主要根源。對人類政治天性的悲觀主義導致了運用憲政來試圖阻止民主的擴張這一確鑿事實。美國1787年憲法的設計思路之一，就是要使之成為控制大眾，尤其是愚昧無知的大眾的工具。盡管美國的政治建立在廣泛的樂觀主義基礎之上，但在最初，這種樂觀主義還沒有廣泛到足以建立完全的民主秩序。許多人持有《聯(lián)邦黨人文集》中表述的觀點，他們明確指出，必須限制政府，否則將難以避免“多數(shù)暴政”帶來的危險。這一想法的結(jié)果之一就是建立總統(tǒng)與參議院的非直接選舉制。權力的分立既杜絕了少數(shù)人專制的可能性，同時也為“多數(shù)暴政”設置了一道屏障。因此對立憲政體的精心設計和貫徹實施，目的在于限制君主和人民的權力，而不是為了帶來民主和廣泛的民眾參與。與憲政剛好相反，民主建立在樂觀主義基礎上。如果一個人不相信所有的，至少是那些過了一定年齡的人能夠理智地運用政治權力，他就不可能擁護民主政治。大眾的參與，在抵消了各種可能的消極后果之后，其最終結(jié)果仍有益于政治生活。

由此可見，憲政與民主對應于不同的態(tài)度。這種不同并不是單純因為憲政淵源于18世紀后期歐洲和北美的寡頭政治，而是因為二者根植于不同的人性觀。與立憲主義者提出的“有限政府”（limited government）這一稍顯拘束的理念相反，民主政治的支持者們提出了更為宏大的設想，他們主張一種社會成員共同分擔命運的“參與式政治”。

這必然導致以下結(jié)果：為了實現(xiàn)有限政府，立憲政體不得不將注意力放在“保護”上。一旦建立完全的民主政治，由于一切都會面臨挑戰(zhàn)，社會生活的“關鍵元素”就可能陷入險境。因此必須設計若干機制，以確保這些“關鍵因素”盡可能地遠離破壞，并且永遠受到保護。實現(xiàn)保護的方法就是將它們用憲法文件予以確定，從而確保它們?nèi)绻唤?jīng)復雜的程序，就不可能被更改。此外，法律、規(guī)章等其他工具對維護已建立的秩序也起到了一定的作用。對社會生活中的“關鍵因素”的保護，意味著立憲主義主要是面向過去的，尤其是面向憲法起草時期的那些光輝時刻，過去因而得以控制現(xiàn)在?！邦A先約定”（precommitment）成為必然，這是立憲主義的根本特征。

立憲主義求助于過去以規(guī)范現(xiàn)在，民主主義恰好相反。它關注“提高”（promotion），將未來視做一本可以不斷進行完善的公開的書，至少在理論上不允許過去制約現(xiàn)在。有改良是因為能發(fā)展，而有發(fā)展是因為信奉民主可以逐步展開。政治生活是一個持續(xù)發(fā)展的過程。對這一觀點信奉與否，構(gòu)成了民主主義與立憲主義在基本原則上的另一個主要差異。因為憲政思想強調(diào)現(xiàn)在對過去的遵循，它基本上呈現(xiàn)出描述的和靜止的狀態(tài)。與此相反，因為民主是漸進的，因而必須放眼未來，關注于它在未來運作所需的條件。所以民主主義的核心思想便是變化和進步，它立足于動態(tài)的視角。由此可見，立憲主義與民主主義對社會和政治的理解截然不同。^[16]

三、憲政與民主的契合

雖然這兩種理論都有偏激之處，但是它們對于人類生活的基本價值觀是相同的，那就是個人尊嚴和權利神圣不可侵犯。這一基本出發(fā)點決定這兩種理論不應該互相排斥，而應該互相補充。

（一）憲政是民主的政治

眾所周知，嚴格意義上的憲政問世是與近代民主政治緊密相關的，是以民主政治為基礎、為內(nèi)容的。民主與法制結(jié)合的完整的形態(tài)，是在資產(chǎn)階級革命以后逐步建立起來的。正如馬克思在《資本論》中指出的那樣，雖然在14世紀和15世紀，在地中海沿岸的某些城市已經(jīng)稀疏地出現(xiàn)了資本主義生產(chǎn)的最初萌芽，但是資本主義時代是從16世紀開始的。在封建社會后期，資產(chǎn)階級開始登上歷史舞臺，它利用農(nóng)民、城市平民（手工業(yè)者和工人）反對封建斗爭的力量結(jié)成以自己為領導的革命戰(zhàn)線，以文藝復興時期逐漸形成的資產(chǎn)階級民主思想為武器，先后在英國、法國、德國、意大利等國發(fā)動了資產(chǎn)階級革命；北美大陸也在法國大革命前夕，爆發(fā)了資產(chǎn)階級革命的反英獨立戰(zhàn)爭。資產(chǎn)階級在西歐、北美一些主要國家奪取政權，確立了資產(chǎn)階級民主制度。19世紀以后，資產(chǎn)階級民主逐漸蔓延到整個世界。

資產(chǎn)階級民主主要有以下兩種形式：一是君主立憲制，一種是民主共和國。君主立憲制是指通過制定憲法限制君主權力的政權組織形式。在君主立憲政體中，按君主和議會的地位、權力的不同，又可以分為兩種：一種是議會制的君主立憲制，即君主不掌握實權，其行動受議會的制約，政府對議會負責（如英國）。另一種是二元制的君主立憲制，即君主掌握實權，由君主任命內(nèi)閣人員，政府對君主負責，君主的行動不受議會約束，議會行使立法權，但君主對法案有否決權。1817—1918年的德意志帝國和第二次世界大戰(zhàn)以前的日本都實行過這種政體。民主共和制是指國家機關或者國家元首經(jīng)選舉產(chǎn)生的一種政治制度。按總統(tǒng)與議會、政府的關系，這種政體又可分為議會制和總統(tǒng)制兩種形式。政府（內(nèi)閣）由議會中擁有多數(shù)席位的政黨組成，并對議會負責的國家稱議會制共和國，如1946—1958年的法國?？偨y(tǒng)由選舉產(chǎn)生并直接領導政府，不對議會負責的國家稱總統(tǒng)共和國，如美國。

在資產(chǎn)階級民主發(fā)展史上，沒有無民主的憲法，也沒有無憲法的民主。毛澤東在《新民主主義的憲政》中指出：“憲政是什么呢？就是民主的政治。”“世界上歷來的憲政，不論是英國、法國、美國或者是蘇聯(lián)，都是在革命成功了民主事實后，頒布一個根本大法，去承認它，這就是憲法?！?sup>[17]這種憲法有成文法和不成文法之分。資產(chǎn)階級民主同資產(chǎn)階級法律是同步發(fā)展與完備的，法律制度構(gòu)成了資產(chǎn)階級民主制本身不可分割的內(nèi)容。當它們重視民主政治時，其法律體系就廣泛、就完善；當它們輕視民主或破壞民主時，其法律調(diào)整的范圍就縮小，甚至受到破壞，如在一些法西斯國家，民主遭到踐踏，法制也隨之破產(chǎn)。資產(chǎn)階級通過民主與法制相互滲透、相互保障達到實行資產(chǎn)階級專政的目的。

中國學者的憲政概念大都將民主政治、民主制度納入其定義之中。例如，張慶福教授認為：“憲政就是憲法政治，以憲法治理國家。它的基本特征就是用憲法這種根本大法的形式把它爭得的民主體制確定下來，以便鞏固這種民主體制，發(fā)展這種民主體制?！?sup>[18]綜觀中外學者關于憲政的不同概念，我們可以把憲政理解為：憲政是以憲法（立憲）為起點、民主為內(nèi)容、法治為原則、人權為目的的政治形態(tài)和政治過程。由此可見，民主是憲政的基本內(nèi)容。

（二）民主與人權是憲政最根本的價值追求

民主與人權是憲政最根本的價值追求。這是因為：首先，民主是憲政產(chǎn)生的根源和基礎。民主的基本原理是一切權力屬于人民，民主的普遍化和制度化只有在憲政秩序中才能得以實現(xiàn)。憲政秩序是一種民主政治秩序，是民主存在的一種基本形式。在奴隸社會、封建社會，國家的權力屬于奴隸主、封建主，人民處于被壓迫、被統(tǒng)治的地位，根本無民主可言。因此，只有專制，而無憲政。隨著資本主義經(jīng)濟的發(fā)展和資產(chǎn)階級革命的勝利，人們要把革命斗爭中取得的政治上的民主事實保護起來，必然要反對專制秩序的繼續(xù)存在，取而代之的憲政秩序就應運而生了。其次，民主是憲政運作的前提和基礎。憲政理論認為，人民對權力的控制主要是通過法律實現(xiàn)的。民主即多數(shù)人的統(tǒng)治。因此，法律之所以而且能夠支配權力，是因為它所表現(xiàn)的是多數(shù)人的意志。也就是說，民主的統(tǒng)治形態(tài)是法律支配權力的邏輯起點，也是憲政正常運行的基礎。再次，民主是憲政的核心內(nèi)容。憲政秩序具有一種整合功能，能夠調(diào)和憲政社會內(nèi)部存在的矛盾沖突，使其保持在秩序內(nèi)，而這種整合功能則是依靠民主來實現(xiàn)的。因此，民主是憲政的實質(zhì)所在。最后，人權是憲政運作的必然結(jié)果。從事物的性質(zhì)來說，權力總是傾向于無限制的主張。民主憲政的基本內(nèi)容就是通過法律規(guī)范控制權力，以保障人權，最終達到國家權力回歸于人民。在憲政秩序下，權利支配權力是民主的必然要求，對權力的控制則為公民的權利和自由提供了保障?？傊?，民主與人權是憲政秩序產(chǎn)生的驅(qū)動力，是憲政秩序的根本之所在。^[19]

在20世紀，立憲主義和民主主義開始相互作用、互相影響。這種情況的出現(xiàn)是因為民主主義遭到了抨擊，或者說，遭到了那些口頭上表示要實行“大眾參與”，實則是為自己竊取權力的統(tǒng)治者從內(nèi)部進行的陰毒、惡劣的破壞。這種情況使得民主政治需要保護，而立憲政體便可以提供這種保護。同時，隨著時間的推移，立憲主義者逐漸接受了民主政治的許多原則，尤其是普選的思想，他們對民主政治的敵意日漸削減。首先，他們認識到，民主可以被“馴化”，也就是說，民主不是必然等同于暴民統(tǒng)治。其次，他們開始發(fā)現(xiàn)，民主是構(gòu)成合理公正的憲政的一個重要的、乃至關鍵性的要件。顯而易見，在一個對普通民眾的優(yōu)良品德大加頌揚的時代，立憲主義也只有在對民主原則加以認同的前提下，才能在社會中占有一席之地。通過保護民主政治不被顛覆，立憲政治給自己找到了一項新的使命。因此在一定程度上，立憲主義不得不吸收民主因素以求生存；同時，民主主義也需要憲政的保護。不過，這并不意味著民主與憲政在概念上的融合，兩者僅結(jié)成了同盟而已。

至于民主主義者為什么承認憲政可以達到一定的積極作用，存在著兩個主要的原因。首先，民主主義者認識到，在一個不符合憲法的政治體制中建立民主或許是不可能的。民主政治不僅需要保護，還需要公認的制度和規(guī)則。認為民主不需要“預先約定”不僅不符合實際，而且是錯誤的。正如霍姆斯所言：“離開決策的程序，一個集體就不可能擁有協(xié)調(diào)一致的行動?！痹趹椃蚣苤饨⒚裰髡危瑖栏竦刂v是不可能的?；裟匪箤Υ艘沧髁嗽u述，他說：“離開某種法律框架來談論‘人民政府’（popular government）毫無意義，法律賦予全體選民以統(tǒng)一的意志，稍微夸張一點說，人民不捆住自己的手，就等于沒有手?！?sup>[20]其次，也許更為重要的是，憲政對民主政治具有更為積極的作用，它使公民們獲得了“自主”的感覺。只有憲政才能產(chǎn)生如此效果，因為限制政府的權力，乃是賦予人權真正的重要性的政治體制的一種形式。對政府施加諸種限制，是為了讓人類實現(xiàn)天賦權利，民主政治需要自治、自主的公民。波斯特在《憲政領地》一書中分析道：“我們不可能認為這樣一個社會具有民主的特征，其中‘人民被賦予’了決定自己政府性質(zhì)的權利，但是組成‘人民’的個人卻不曾自由地行使自己的意志來選擇自己的政治命運?！彼a充道：“民主最重要的問題因此在于個體自主與集體自治的協(xié)調(diào)一致?！?sup>[21]

為了保證公民自治得以維持，民主需要支持和鞏固。通常這必須運用一些公認的手段，因為公民自治不是天然就存在于一個國家當中，尤其當這個國家龐大而且復雜的時候。公民自治的實現(xiàn)是通過引進各種防范措施來制約少數(shù)人企圖建立對多數(shù)人統(tǒng)治權威的傾向，憲政便是這種“控制”人民的企圖的機制。第三世界大多數(shù)國家獨立后的經(jīng)驗表明，公民自治的確不是自發(fā)形成的。不尊重憲政的國家，大多壓制公民自治。因此，民主建立和維持特別需要憲政的保護，這與公民自治的建立需要憲政是一樣的。由此，憲政成為民主政治結(jié)構(gòu)中的有機組成部分。民主可能需要憲政不能提供的一個社會經(jīng)濟基礎，但是它同時也需要似乎只有憲政才能提供的政治基礎。

綜上所述，盡管憲政是民主政治，但它與一般意義的民主政治不能等同。追溯民主政治的歷史發(fā)展，在憲法問世以前，存在古希臘的古代民主政治形式和中世紀城市民主制。展望未來，憲政作為憲法的展開，隨著法的消亡而消亡，而民主則會更加完善。可見，純粹的民主政治并不一定是憲政體現(xiàn)的民主政治，但憲政必定是反映民主政治的憲政。憲政是民主政治的一種形式、一種形態(tài)或一種過程。就現(xiàn)實政治而言，如果一個社會中民主精神洋溢，民主理念深入人心，任何一種形式恐怕也不能完全容納它。但在當代，基本的民主政治的形式、過程均是體現(xiàn)為憲政的，理想的政制必須既是民主的又是憲政的，憲政構(gòu)成了我們判定當代民主政治的基本標尺。^[22]

憲政與民主彼此需要，但這兩個概念具有深刻的區(qū)別。它們的基本目標在許多方面不同，這種不同還將持續(xù)下去。因此最重要的，是要以實用性態(tài)度來對待憲政與民主的關系。一方面，沒有憲政，民主是無能的，因為它需要法律的保護；另一方面，沒有民主，憲政便失去了它至少在當代社會合法存在的一個主要理由。沒有民主，對憲政所象征的意義的支持就會消失。因此，它們之間的關系在持續(xù)下去的同時，將仍保持模棱兩可的境地。唯有雙方協(xié)調(diào)通融，民主和憲政才有希望在未來鼎立合作，這種合作在當今世界的大部分地區(qū)已經(jīng)開始。

原載《法律科學》，2001年第3期。

【注釋】

[1]自由與平等的矛盾構(gòu)成一百多年來西方社會正義論的主題：是不惜犧牲某些人的個人自由權利以達到較大的社會經(jīng)濟平等，還是寧可讓某種不平等現(xiàn)象存在也要全面捍衛(wèi)每個人的自由權利。參見羅伯特·諾齊克著：《無政府、國家與烏托邦》，何懷宏等譯，中國社會科學出版社，1991年，代譯序。

[2]《美國最高法院案例報告》，1964年，第376卷。

[3]沃爾特·莫菲：《憲法、憲政與民主》，李步云：《憲法比較研究文集》，山東人民出版社，1993年，第1～51頁。

[4]《美國最高法院案例報告》，1958年，第357卷。

[5]羅爾斯：《正義論》，紐約：哈佛大學出版社，1971年，第226頁。

[6]沃爾特·莫菲：《普通法、大陸法與憲政民主》，劉軍寧等：《政治民主與經(jīng)濟自由》，上海：三聯(lián)出版社，1997年，第236頁。

[7]《美國歷史文件》，紐約：克勞夫茨出版社，1938年，第179頁。

[8]亞什·凱：《憲政：宗教、多元性與國家主義的挑戰(zhàn)》，《憲法比較研究文集》（第3集），山東人民出版社，1993年，第263～272頁。

[9]羅爾斯：《正義論》，紐約：哈佛大學出版社，1971年，第226頁。

[10]J．L．塔爾門：《集權民主制的興起》，波士頓：培根出版社，1952年。

[11]馬文·來耶爾：《建國者的精神》，1973年，第206頁。

[12]羅爾斯：《正義論》，紐約：哈佛大學出版社，1971年，第79頁。

[13]沃爾特·莫菲：《憲法、憲政與民主》，李步云：《憲法比較研究文集》，山東人民出版社，1993年，第1～51頁。

[14]愛德華·S．科爾文：《美國憲法的基本原則》，《密西根法律評論》，第247期。

[15]李步云：《憲法比較研究》，法律出版社，1998年，第122～130頁。

[16]約翰·基恩：《變動中的民主》，吉林人民出版社，1999年，第88～91頁。

[17]《毛澤東選集》（第二卷），人民出版社，1991年，第732、735頁。

[18]張慶福：《憲法與憲政》，許崇德：《憲法與民主政治》，中國檢察出版社，1994年，第3頁。

[19]余偉：《憲政秩序論略》，《武漢大學學報》，1998年第1期。

[20]S．Holmes，Precommitment and the Paradox of Democracy，in Constitutionalism and Democracy，Cambridge：Cambridge University Press，1933，p．231．

[21]C．Post，Constitutional Domains Cambridge，Mass；Harvard University Press，1995．

[22]何華輝、李龍：《市場經(jīng)濟與社會主義憲政建設》，武漢大學出版社，1997年，第11頁。