十　美國反托拉斯法目標多重性的歷史緣由

美國大學的教科書將謝爾曼反托拉斯法譽為“自由企業(yè)的大憲章”，最高法院大法官阿貝·福塔斯則形容反托拉斯為美國的“社會宗教”。^【267】無可置疑，當世界上主要的工業(yè)國家在第二次世界大戰(zhàn)以前大都容忍甚至鼓勵卡特爾時，幾乎只有美國存在顧名思義是以保護競爭為宗旨的反托拉斯立法。因此，美國著名歷史學家理查德·霍夫施塔特曾經(jīng)指出：“反托拉斯運動和它的立法是典型美國式的?！钡?960年代，這個在世紀之交曾使銳意改革的人們熱血沸騰的公共政策問題已變得制度化了，它得到了兩大政黨的支持，“靜悄悄地走自己的路，沒有多少公眾的注意，于是我們看不到它了”。^【268】就在這時，芝加哥學派對美國政治中已被視為理所當然的反托拉斯政策展開了愈來愈猛烈的抨擊，指責它不但沒有刺激反而阻礙了市場競爭。^【269】其中的主要代表人物之一、耶魯大學法學院教授羅伯特·博克在發(fā)表了一系列文章之后，于1978年出版了《反托拉斯悖論：跟自己開戰(zhàn)的政策》一書。該書的論點對美國反托拉斯政策在1980年代引人注目地轉(zhuǎn)向溫和產(chǎn)生了重大影響。當博克在1987年被羅納德·里根總統(tǒng)提名為最高法院大法官人選時，美國律師協(xié)會反托拉斯法委員會的15位前任主席稱他的這部大作是“過去二十五年里這個領(lǐng)域最重要的著作”。^【270】美國法律史學家威廉·E．科瓦契奇在1990年紀念謝爾曼反托拉斯法通過一百周年的文章中甚至認為：“1890年以來沒有一本學術(shù)著作對反托拉斯政策的方向所產(chǎn)生的影響比《反托拉斯悖論》還大。”^【271】

博克在這部著作和他1960年代以來發(fā)表的一系列文章中提出的核心論點是：謝爾曼反托拉斯法原來的意圖和唯一的目標，就是消費者利益的最大化，要做到這一點唯有加強市場競爭以提高經(jīng)濟效率，然而美國法院的法官們后來并未照此行事，卻一步步引入了彼此沖突的其他目的，其中有的旨在保護競爭，有的旨在壓制競爭，形成了自相矛盾的“跟自己開戰(zhàn)”的反托拉斯政策，^【272】到1960年代和1970年代更出現(xiàn)了置消費者利益和經(jīng)濟效率于不顧的“反托拉斯危機”，它不僅表現(xiàn)為法院對效率關(guān)注的敵意，而且反映在國會的立法動向以及拉爾夫·納德和他的支持者們對大公司的訴訟之戰(zhàn)與口誅筆伐上。因此，博克呼吁進行反托拉斯法改革，稱之關(guān)系到“競爭性自由市場理念的政治命運”。^【273】

博克在反托拉斯問題上視消費者利益以及實現(xiàn)其最大化的經(jīng)濟效率為唯一至高無上的目標，是以新古典經(jīng)濟學理論為基礎(chǔ)的。這種現(xiàn)代主義色彩極濃的規(guī)范式思想見解，對1980年代以來美國的反托拉斯政策乃至企業(yè)結(jié)構(gòu)的調(diào)整產(chǎn)生了相當大的影響，從而使芝加哥學派的理論成為美國新保守主義崛起以來反托拉斯政策上的顯學。不過，從反托拉斯歷史的角度來看，博克的觀點未免失之偏頗，其要害是簡單化。誠然，簡單化有時可以加強政策的效率，但卻無助于解釋歷史。事實上，謝爾曼反托拉斯法從一開始就不是博克所說的僅僅以經(jīng)濟效率為目標的“消費者福利處方”，^【274】而是有著相當廣泛的經(jīng)濟、社會、政治和道德宗旨。美國反托拉斯法在目標上表現(xiàn)出的多重性也不是法官們隨意詮釋的結(jié)果，而是不同利益及思想理論的反映，并由于美國歷史上不同時期經(jīng)濟監(jiān)管體制的變化而有所變化。因此，芝加哥學派的經(jīng)濟效率至上論在美國反托拉斯法的目標上難以以一概全，也不宜成為對美國反托拉斯法的歷史發(fā)展進行評價的唯一標準。

（一）

博克對美國第五十一屆國會在謝爾曼反托拉斯法立法過程中展開的辯論進行了研究，他發(fā)現(xiàn)消費者利益是國會“首屈一指的目標”，其他目標在與之發(fā)生沖突時都要“讓路”。^【275】然而，很多學者在博克大作問世以來對謝爾曼法及其立法史所作的新一輪研究卻得出了與博克相反的結(jié)論。^【276】他們和霍夫施塔特等老一輩的史學家一樣，^【277】認為謝爾曼反托拉斯法具有多重目標。其中大多數(shù)人還發(fā)現(xiàn)國會的首要關(guān)注是生產(chǎn)者而不是消費者，即生產(chǎn)者中因美國經(jīng)濟的巨大變化而發(fā)生的權(quán)力中心的轉(zhuǎn)移和它所產(chǎn)生的廣泛影響。這種權(quán)力中心的轉(zhuǎn)移使小生產(chǎn)者或者說小企業(yè)受到威脅，使原有的地區(qū)經(jīng)濟平衡遭到破壞，也使崛起中的現(xiàn)代大企業(yè)遇到了來自各州的抵抗。謝爾曼反托拉斯法在一定程度上就是這些不同的經(jīng)濟利益在面對經(jīng)濟權(quán)力中心轉(zhuǎn)移所產(chǎn)生的影響時在國會立法上形成的一種妥協(xié)，所以在目標上自然具有多重性，在語言上也勢必有一定的模糊性。

第五十一屆國會在討論謝爾曼反托拉斯法時確實提到消費者利益和降低消費者商品價格的目標。約翰·謝爾曼參議員本人起草的法案就曾明確指出，“旨在或傾向于增大消費者代價的……所有安排、合同、協(xié)定、托拉斯或聯(lián)合”違背了公共政策，是非法和無效的。參議員納爾遜·奧爾德里奇在討論時還建議加上一個限制性條款，規(guī)定反托拉斯法不適用于那些“旨在或傾向于……減少生產(chǎn)成本或降低生活必需品價格的……聯(lián)合”，實際上就是認可旨在提高經(jīng)濟效率的企業(yè)聯(lián)合。^【278】這是博克認為謝爾曼反托拉斯法旨在維護消費者利益和提高經(jīng)濟效率的主要依據(jù)所在。然而，正如經(jīng)濟史學家克里斯托弗·格蘭迪所言：“法案從未在提到消費者時不述及通過監(jiān)管競爭來保護生產(chǎn)者?！?sup class="suptext">【279】當謝爾曼在他起草的法案中規(guī)定要保護“充分和自由的競爭”時，他也未必是指芝加哥學派今天所說的“消費者福利最大化”，因為謝爾曼在辯論時曾明確指出，如果“公司聯(lián)合起來阻止競爭”，以“賠本銷售產(chǎn)品”驅(qū)逐對手，那法院要進行干預。^【280】這顯然不是以降低產(chǎn)品價格造福消費者為主要目標。不僅如此，跟博克的消費者至上或經(jīng)濟效率論可謂不謀而合的奧爾德里奇建議，在辯論時還遭到了謝爾曼的強烈反對。更為重要的是，到謝爾曼反托拉斯法經(jīng)參議院司法委員會修改問世時，我們在生效的文本中既看不到奧爾德里奇的修正意見，也看不到上述謝爾曼起草的法案中有關(guān)“消費者代價”以及“充分和自由的競爭”的內(nèi)容。它們被反對“限制貿(mào)易”的普通法模糊語言所取代了。

博克曾爭辯說，“限制貿(mào)易”就是指“限制產(chǎn)量”，^【281】后者會提高價格從而損害消費者福利，所以國會在謝爾曼反托拉斯法中反對“限制貿(mào)易”就是為保護消費者福利而反對限制產(chǎn)量和抬高價格。且不說博克的看法有違普通法關(guān)于“限制貿(mào)易”的解釋，無可否認的經(jīng)濟事實是：限制產(chǎn)量和抬高價格在當時并不是人們最擔心的事情，生產(chǎn)過剩和價格下跌才是令人頭痛的問題。美國學者托馬斯·J．迪洛倫佐根據(jù)人口統(tǒng)計局資料對第五十一屆國會所指責的由托拉斯壟斷的部門中有統(tǒng)計數(shù)據(jù)的17個列表進行了分析，發(fā)現(xiàn)除火柴和蓖麻油以外其他15個部門的產(chǎn)量在1880—1890年均在增長。這一增長趨勢一直持續(xù)到1900年。不僅如此，當美國國民生產(chǎn)總值在謝爾曼法通過前十年增加了約24％時，這些所謂壟斷部門的實際產(chǎn)值平均增長175％。它們的發(fā)展速度超過了整個經(jīng)濟的發(fā)展速度。因此，籠統(tǒng)地說托拉斯限制產(chǎn)量是沒有根據(jù)的。同樣，斷言托拉斯抬高價格也是不實之詞。據(jù)統(tǒng)計，在1880—1890年間，鋼的平均價格下跌53％，糖價下跌22％，鉛價下跌12％，鋅價下跌20％，只有煙煤價格保持不變，但從1890年到1900年也下跌29％。和1880—1890年全國消費品價格指數(shù)下跌7％相比，這些所謂壟斷部門的產(chǎn)品價格的下跌幅度除煤炭工業(yè)以外可以說遙遙領(lǐng)先。^【282】

顯然，謝爾曼反托拉斯法當時需要真正關(guān)注的問題，并不是損害消費者福利的限制產(chǎn)量和抬高價格的壟斷行為，而是內(nèi)戰(zhàn)以后美國經(jīng)濟迅速工業(yè)化和現(xiàn)代大企業(yè)崛起所帶來的新的經(jīng)濟權(quán)力不平衡。這種不平衡在各個生產(chǎn)者利益集團中都引發(fā)了不滿或憂慮。首當其沖的就是農(nóng)場主、牧場主和其他小生產(chǎn)者。對謝爾曼法通過前公眾對托拉斯的態(tài)度作了廣泛研究的桑福德·D．戈登曾經(jīng)指出：“特殊利益集團［對工業(yè)聯(lián)合］作出的也許是最猛烈的反應來自于農(nóng)場主?！?sup class="suptext">【283】作為消費者，他們在1865—1900年由于農(nóng)產(chǎn)品價格下跌少于其他商品而成為實際受惠者；^【284】但是作為生產(chǎn)者，他們不僅在經(jīng)濟變化的大潮中失去了過去的安全感，而且還親身領(lǐng)教了大規(guī)模高效率生產(chǎn)帶來的降價壓力。在各州反托拉斯立法中頗具代表性的密蘇里州，當?shù)氐哪翀鲋骱屯涝琢闶凵叹褪且驗橹ゼ痈缢拇笸涝讖S形成了所謂“牛肉托拉斯”，而在降價競爭的威脅之下走上了反托拉斯的道路。^【285】他們后來成了要求通過謝爾曼反托拉斯法和1891年聯(lián)邦肉類檢查法的院外游說活動的主力軍之一。^【286】

在美國工業(yè)化過程中形成的小生產(chǎn)者和大生產(chǎn)者之間的利益沖突，還表現(xiàn)為非工業(yè)化的農(nóng)業(yè)邊緣地帶和鐵路、金融、工業(yè)大公司集中的東北部及大湖區(qū)制造業(yè)核心地帶的地區(qū)性矛盾。這種地區(qū)性矛盾也是謝爾曼反托拉斯法在目標上具有多重性的重要原因。據(jù)美國學者伊麗莎白·桑德斯研究，美國工業(yè)經(jīng)濟擴展造成的地區(qū)專業(yè)化到1880年代已相當明顯。從緬因州南部向南延伸到賓夕法尼亞州，向西延伸到密歇根湖西岸的東北部及大湖區(qū)已經(jīng)崛起為美國工業(yè)的核心地帶。它在經(jīng)濟上的統(tǒng)治地位要在將近一個世紀后才會真正遭到挑戰(zhàn)。根據(jù)1890年制造業(yè)的統(tǒng)計數(shù)據(jù)計算，位于這一地區(qū)的八個州的制造業(yè)增加值占全國的69％，如果加上西部太平洋沿岸三個工業(yè)較發(fā)達的州，則會占72％。^【287】包括南部、中西部、大平原和山脈地區(qū)在內(nèi)的邊緣地帶的農(nóng)場主和其他小生產(chǎn)者把這種突飛猛進的工業(yè)化看作是威脅而不是機會。他們在變幻莫測的市場環(huán)境中被迫與包括國際收割機公司、美國煙草公司、斯威夫特肉類公司、美孚石油公司、鐵路公司等大企業(yè)打交道，常有如履薄冰之感，反壟斷情緒乃一發(fā)而不可收。南部地區(qū)在內(nèi)戰(zhàn)后深有淪為經(jīng)濟殖民地之感，對此更是起了火上加油的作用。謝爾曼法在一定程度上就是邊緣地帶農(nóng)場主和其他小生產(chǎn)者領(lǐng)軍的反托拉斯運動的產(chǎn)物。盡管他們沒有能完全實現(xiàn)自己的目標，但正如桑德斯所言：“這些代表農(nóng)業(yè)利益的人仍然可以居功的是有了一個雛形的反托拉斯政策，而當時歐洲在這個公共政策問題上正朝著經(jīng)濟權(quán)力集中的相反的方向前進?！?sup class="suptext">【288】

小生產(chǎn)者和邊緣地帶在國會的影響力，固然為謝爾曼反托拉斯法起了催生的作用，并對它的內(nèi)容產(chǎn)生了重要的影響，但是它們無法左右整個立法過程，因為美國大企業(yè)在國會的影響也是不能低估的。前面提到的要以修正案使降低生產(chǎn)成本的企業(yè)聯(lián)合不受反托拉斯法約束的奧爾德里奇參議員，后來成了小約翰·D．洛克菲勒的岳父。他自己找的傳記作家坦承此公與糖業(yè)托拉斯關(guān)系密切。參議員亨利·佩恩的兒子奧利弗·佩恩是美孚石油公司的董事。關(guān)于大企業(yè)與第五十一屆國會之間的這種密切關(guān)系，以及謝爾曼反托拉斯法可能是大企業(yè)所需要的麥金萊關(guān)稅法的鋪墊，美國不少政治史著作早已有所論述^【289】，此處不再贅敘。值得注意的是，近年來運用公共選擇理論從事研究的學者們以“事件結(jié)果研究”證實，謝爾曼反托拉斯法和各州的反托拉斯管制及立法相比，確實是更有利于大企業(yè)的選擇。由于小生產(chǎn)者、地區(qū)利益和各種反壟斷力量的政治影響，美國的州政府自1880年代就對托拉斯展開了攻勢，無論是在時間上還是在力度上都遙遙領(lǐng)先于聯(lián)邦政府。在1888—1890年間，有五個州政府在反托拉斯起訴中勝訴，遭到挫敗的有三家全國聞名的大托拉斯，一家享有地區(qū)聲譽的托拉斯，其中包括俄亥俄的美孚石油。1888—1891年，有15個州通過了反托拉斯法，其中13個早于謝爾曼反托拉斯法。這些州的反托拉斯法與謝爾曼法相比，不僅在法律定義上毫不含糊，而且在涉及的范圍上更加廣泛。例如，得克薩斯州對“托拉斯”的定義就有七段文字。這15個州的反托拉斯法都明文禁止聯(lián)合定價，對其他的違法行為也有比較明確的規(guī)定。^【290】因此，當贊成公共選擇理論的學者用數(shù)理統(tǒng)計方法對各州的反托拉斯行動和謝爾曼反托拉斯法的“事件結(jié)果”進行分析時，他們發(fā)現(xiàn)各州的行動使投資者感到驚恐，不僅降低了直接涉案的托拉斯的證券市場價值，而且降低了其他不涉案的托拉斯的市場價值。相比之下，謝爾曼反托拉斯法的通過則沒有產(chǎn)生這樣的影響。

據(jù)美國學者沃納·特羅埃斯肯對1889—1890年有關(guān)統(tǒng)計數(shù)據(jù)的計算，加州和紐約州法院早期反對糖業(yè)托拉斯的裁決使托拉斯的平均市場價值下跌6％—9％，內(nèi)布拉斯加州法院反對威士忌托拉斯的判決使托拉斯平均市場價值下跌6％—7％，伊利諾伊州法院反對瓦斯托拉斯的判決使托拉斯平均市場價值下跌6％—9％。如果考慮州法院所有反托拉斯判決的累積效應，托拉斯平均市場價值下跌達29％—37％。盡管鉛業(yè)托拉斯在這些統(tǒng)計所包括的判決中并未涉案，其市場價值也下降了31％—44％。各州反托拉斯行動的影響顯然不可小視。謝爾曼反托拉斯法則不然。雖然參議院金融委員會對原始法案的修改以及將法案提交司法委員會都曾使托拉斯平均市場價值略有下滑，法案在眾議院的通過也曾使糖業(yè)托拉斯平均市場價值下跌8％—9％，但是把所有托拉斯包括在內(nèi)的平均市場價值在謝爾曼反托拉斯法提交到國會山的一個星期里上揚了12％—15％。如果把與謝爾曼法有關(guān)的所有立法事件的累積效應都考慮進來，那托拉斯的平均市場價值上升了9％—21％。因此，特羅埃斯肯得出結(jié)論，謝爾曼反托拉斯法在投資者看來頂多只是個小小的威脅。如果和各州的反托拉斯行動和立法相比，大企業(yè)無疑希望有謝爾曼法這樣的聯(lián)邦立法以回避投資者眼中來自各州的真正威脅。^【291】

這個結(jié)論和美國政治史學家們長期以來對謝爾曼法進行研究后所形成的看法是一致的。威廉·萊特溫在他1954年出版的有關(guān)謝爾曼法的專著《美國的法律和經(jīng)濟政策：謝爾曼反托拉斯法的演變》中就曾指出：“國會想做兩件事，盡管它們不是互不相容，卻也難以協(xié)調(diào)，那就是在受益于合并的同時又要保住競爭的好處。”^【292】換言之，美國國會作為民主政治的機制固然要對工業(yè)化權(quán)力中心轉(zhuǎn)移過程中遍及全國的反壟斷呼聲作出反應，但它同樣也要對代表美國經(jīng)濟未來發(fā)展方向的大企業(yè)負責。國會在作為利益集團代表上的這種多元性，決定了謝爾曼反托拉斯法在目標上的多重性?？梢哉f，美國的反托拉斯法從一開始就不是博克所說的目標單一、涇渭分明的法律。

（二）

謝爾曼反托拉斯法不僅是不同利益集團較量和妥協(xié)的產(chǎn)物，而且受到了不同思想的影響。在它的制訂過程和早期實施階段，美國革命以來共和主義有關(guān)權(quán)力均衡的政治理念仍然有很大影響，自由主義的自然權(quán)利和個人自由的信條更是根深蒂固。從經(jīng)濟思想上來說，古典經(jīng)濟學和新古典經(jīng)濟學正處于新舊交替時期，老的觀念尚未退出陣地，新的想法已在搶占地盤。過去美國學術(shù)界所謂法院直到1970年代才從經(jīng)濟角度審視反托拉斯問題的說法，現(xiàn)在看來并非如此。著名法律史學家赫伯特·霍溫坎普的研究證明：“反托拉斯政策自它發(fā)端之日就是由經(jīng)濟觀念打造出來的?！?sup class="suptext">【293】所有這些紛繁復雜的政治理念和經(jīng)濟思想對美國的反托拉斯法及其實踐都產(chǎn)生了一定的影響。應該說，反托拉斯法既是共和主義和自由主義理念妥協(xié)的結(jié)果，又是古典經(jīng)濟學向新古典經(jīng)濟學轉(zhuǎn)變的產(chǎn)物。

眾所周知，古典共和主義的政府目標是造福于全體公民，公共利益高于對個人利益的追求。這種理念在美國革命時具有廣泛的影響，曾被譽為爭取獨立的人們心中的“北極星”。^【294】能否把公共福祉擺在私心雜念之前取決于公民道德，而這種道德的前提條件就是產(chǎn)權(quán)。在贊成共和主義理念的人看來，只有由獨立、自給自足的有產(chǎn)者組成的全體選民才愿意和有能力去追求公共福利，因為無產(chǎn)者不得不屈從他們所依附的人，而產(chǎn)業(yè)過多的人又很難將他們的私利置于大眾福利之下。^【295】所以，諾厄·韋伯斯特當時曾經(jīng)寫道：“產(chǎn)權(quán)平等，必要的轉(zhuǎn)手，持續(xù)不斷地營運以消除強大家族的聯(lián)合，是一個共和國的靈魂所在?！?sup class="suptext">【296】這樣，權(quán)力均衡便成了共和主義的信條。盡管以追求個人利益為基礎(chǔ)的自由主義后來在美國人的價值觀中占了上風，但權(quán)力均衡的共和主義理念在19世紀末和20世紀初經(jīng)濟權(quán)力中心大轉(zhuǎn)移時反映了很多人的心聲。有學者認為，謝爾曼反托拉斯法在一定程度上就是“為了這種持久而又根深蒂固的觀念所作的最后一次努力”。^【297】

據(jù)美國學者戴維·米隆研究，關(guān)注經(jīng)濟權(quán)力的均衡遭到破壞是“謝爾曼法的核心”。^【298】當時的國會辯論對壟斷的譴責是毫不含糊的。謝爾曼參議員本人曾經(jīng)指出，對社會秩序形成的最大威脅就是“資本在一代人的時間里集中到龐大聯(lián)合體中去控制生產(chǎn)和貿(mào)易以及消滅競爭所帶來的條件、財富和機會的不平等”。^【299】參議員喬治·霍爾則直接指責壟斷是“對共和制度的一種威脅”。^【300】在喬治·格雷參議員看來，有辦法籌措資本的大廠家比起那些沒有同樣資本的人來說占有了“不應有的優(yōu)勢”。他說國會應該阻止這種不平衡的發(fā)生，哪怕是資本集中往往“導致了我們文明的進步和我們財富的增加”。^【301】顯然，共和主義的理念關(guān)心的是權(quán)力，而不是博克所說的效率。恢復被大企業(yè)崛起所破壞的經(jīng)濟權(quán)力的均衡就是謝爾曼法的立法目標之一。謝爾曼參議員在國會辯論中曾慷慨陳詞：“如果我們不愿忍受作為政治權(quán)力的國王，我們也不應該忍受一手左右生產(chǎn)、運輸和銷售生活必需品的國王。如果我們不臣服于皇帝，我們也不應對有權(quán)阻止競爭和對商品定價的商業(yè)貴族低頭。”^【302】他還宣布反托拉斯法案的宗旨是保護美國公民的“工業(yè)自由”，實際上就是在大體平等的條件下展開競爭的自由。^【303】

同樣，自由主義政治觀關(guān)注的核心也是權(quán)力。不過，自由主義不像共和主義那樣強調(diào)公共利益，而是把追求個人利益視為人的本性所在。每個人都有追求個人物質(zhì)利益的自由。它是以對財產(chǎn)、勞動、交換、競爭的自然權(quán)利為基礎(chǔ)的。人的自由和自然權(quán)利不僅要受政府的保護而不被其他公民侵犯，同樣也不能受政府的侵犯。^【304】政府權(quán)力對自由的威脅長期以來都是自由主義政治觀擔心的焦點，這在美國憲法尤其是權(quán)利法案中看得非常清楚。因此，保護產(chǎn)權(quán)、契約自由和有限政府成了自由主義的基本信條。美國學者魯?shù)婪颉．R．佩里茨對第五十一屆國會辯論進行研究后發(fā)現(xiàn)，當時受自由主義影響而與謝爾曼參議員在反托拉斯問題上意見相左的人所依靠的，就是與產(chǎn)權(quán)密切相關(guān)的所謂“公平價格”或者“公平回報”的觀念。例如，奧維爾·普拉特參議員在辯論時明確指出：“價格應該是公正的，合理的，公平的……以便使所有從事生產(chǎn)的人有公平的回報，資本、勞動和投入生產(chǎn)的別的東西都要有公平利潤……經(jīng)商的每個人……有法律上和道德上的權(quán)利從他的生意和工作中獲得公平的利潤；如果他被激烈的競爭逼到無利可圖的地步，我認為他有權(quán)聯(lián)合起來抬高價格直到價格變得公平和有利可圖?！?sup class="suptext">【305】這樣，當謝爾曼為保護競爭的自由而訴諸共和主義時，普拉特則為保護產(chǎn)權(quán)的聯(lián)合而訴諸自由主義。他們就像美國法律史學家詹姆斯·梅所說的一樣，在對新的左右市場的企業(yè)聯(lián)合作出反應時，不是馬上皈依一種新的理念，而是“尋求將這種與眾不同的因素納入傳統(tǒng)的視野”。^【306】共和主義和自由主義就是這種傳統(tǒng)視野內(nèi)的理念。它們之間的較量和妥協(xié)，使謝爾曼法在1890年通過時給這兩種傳統(tǒng)理念都留下了回旋的空間。

當然，傳統(tǒng)的理念是不會一成不變的。作為自由主義思想基礎(chǔ)之一的古典政治經(jīng)濟學在19世紀末就處于重大變化之中，即向新古典經(jīng)濟學演變?；魷乜财战淌诜Q新古典經(jīng)濟學的興起是英美經(jīng)濟理論上的一次“偉大的革命”。^【307】就古典政治經(jīng)濟學而言，它和自由主義的政治理念一樣，把“競爭”看作是“自由”，看作是對個人財富的配置有權(quán)作出自由的選擇，從法律上來講就是“契約自由”。新古典經(jīng)濟學則不然，它是建立在邊際效用理論的基礎(chǔ)之上。其“完美競爭”的概念是指價格下跌至邊際成本而廠家通過創(chuàng)新和最佳規(guī)模的生產(chǎn)使成本降至最低。因此，“競爭”在古典政治經(jīng)濟學看來涉及的是“自由”，在新古典經(jīng)濟學看來則是一種價格—成本關(guān)系。這一經(jīng)濟學概念上的革命性變化不僅影響到普通法的基本原則，而且涉及到反托拉斯法的發(fā)展。因為謝爾曼法在一定程度上就是普通法的聯(lián)邦法典化。

眾所周知，謝爾曼法沒有明言保護競爭，卻采用了普通法的語言，稱之為禁止“限制貿(mào)易”。對于在19世紀深受古典政治經(jīng)濟學影響的普通法來說，所謂“限制貿(mào)易”就是指剝奪他人進入市場的自由，如強迫人簽訂不參與競爭的契約等等。根據(jù)這種解釋，卡特爾式的定價協(xié)定在19世紀的大部分時間里并沒有被看作是“限制貿(mào)易”，更不在禁止之列，因為它沒有以強制手段限制他人或者說外人進入市場的自由。不過，謝爾曼法雖然采用了普通法的語言，卻并沒有停留在普通法有關(guān)“限制貿(mào)易”的司法慣例上。首先，它沒有視限制貿(mào)易的合同僅僅是不具法律約束力，而是宣布其非法，并且可以由州或第三方提出起訴。更重要的是，謝爾曼法后來在法院執(zhí)行時對于過去不在“限制貿(mào)易”之列的卡特爾式定價采取了愈來愈嚴厲的態(tài)度，甚至不考慮其“合理性”而將它定義為“赤裸裸的限制貿(mào)易”加以禁止。^【308】相反，對于19世紀普通法所說的“限制貿(mào)易”，法院則采取了比較寬容的態(tài)度，例如羅德艾蘭州最高法院在1894年的奧克戴爾制造公司案中裁定，不參與競爭契約的“限制哪怕是在時間或地域上沒有限度”也是合法的。^【309】所以，霍溫坎普教授在研究了這段時期經(jīng)濟思想變化和反托拉斯法的關(guān)系后明確指出：“法律實際上緊跟‘競爭’概念的變化，逐漸減少了它對限制貿(mào)易合同所必然導致的對個人自由加以限制的關(guān)注，變得愈來愈關(guān)心像定價這類新古典意義上的反競爭安排?！?sup class="suptext">【310】

受新古典經(jīng)濟學影響而產(chǎn)生的這種法律變化，還涉及到對限制貿(mào)易和消滅競爭的“強制”行為的理解。在古典經(jīng)濟學和傳統(tǒng)的普通法看來，個人以合同來約束自己不能算強制，個人之間達成協(xié)議通過市場來約束第三方也不能算強制，因為第三方在市場活動中可以不理會這種協(xié)議，彼此都有采取市場行動的自由。這就是卡特爾在謝爾曼法通過之前和通過之初基本上沒有遭到法院反對的原因。然而，新古典經(jīng)濟學在強制問題上卻不作如是觀。艾爾弗雷德·馬歇爾認為每個人都有一個比他不愿付的價格還高的“保留價格”。從卡特爾或壟斷者那里購買或者拒絕購買，實際上就是被強制支付比競爭性價格高的價錢或者被強制什么也不買。換言之，他們被剝奪了不受限制的市場所能提供的機會。這樣，新古典經(jīng)濟學就把強制的概念擴大到了市場強制，從而為謝爾曼法通過之后法院追究這類過去不予追究的市場行為提供了經(jīng)濟學理由。^【311】

此外，受新古典經(jīng)濟學影響的美國反托拉斯法在司法實踐中還遇到了一個憲法問題，即受憲法保護的契約自由是不是包括以簽約方式中止彼此之間競爭的自由。最高法院如果在這個問題上堅持古典經(jīng)濟學和普通法強調(diào)契約自由的傳統(tǒng)立場，那反托拉斯法的執(zhí)行將困難重重。事實上，當時的幾樁大案，包括1898年的聯(lián)合交通運輸協(xié)會案、1899年的埃迪斯頓鋼管和鋼鐵公司案和1904年的北方證券公司案，都涉及這個憲法問題，因為涉案者眾口一詞地宣稱其定價協(xié)定或自愿合并應該受契約自由保護，并非是普通法所謂的不合理限制貿(mào)易。聯(lián)合交通運輸協(xié)會一案的被告甚至直接指責謝爾曼法違憲?？墒牵幌虮灰暈榫S護契約自由的旗手之一的大法官魯弗斯·佩卡姆在埃迪斯頓鋼管和鋼鐵公司案中代表最高法院作出裁決，聲稱契約自由雖然得到憲法保護，但國會管制州際商業(yè)的權(quán)力也是憲法承認的。他還說，契約自由從來就不是指“個人有權(quán)簽訂一旦執(zhí)行就會對州際商業(yè)形成管制并違反國會就此通過的法律的私人合同”。^【312】這一判決使古典意義上的契約自由不再能輕易成為謝爾曼法關(guān)注的消滅競爭的借口，可以說是美國反托拉斯法在司法實踐中取得的一個重大進展。

綜上所述，共和主義的權(quán)力均衡理念、自由主義的產(chǎn)權(quán)觀、古典經(jīng)濟學的契約自由和新古典經(jīng)濟學的市場價格學說，在謝爾曼法的制訂過程和付諸實施的初期階段曾經(jīng)產(chǎn)生了相當大的影響，結(jié)果使美國的反托拉斯法從一開始就具有目標多重性的特點。它們涉及的不僅是經(jīng)濟學的原理和普通法的解釋，而且關(guān)系到有關(guān)美國社會的政治和道德理念。這些思想觀念將隨著時代的前進而發(fā)生變化，并和新的思想觀念一起在新的歷史條件下繼續(xù)影響美國反托拉斯法的發(fā)展，使它在目標上的多重性具有了時代的特點。換言之，美國反托拉斯法在一定程度上會反映一個時代的要求，并由于代表這種要求的美國經(jīng)濟監(jiān)管體制本身的發(fā)展變化而在反托拉斯目標上表現(xiàn)出時代的差異性。

（三）

美國威斯理大學政治學教授馬克·艾倫·艾斯納在1991年第一次提出，美國自19世紀末以來曾形成過四種不同的經(jīng)濟監(jiān)管體制（regulatory regime），即市場體制（1890年代—1910年代）、同業(yè)公會體制（1920年代—1930年代）、社會體制（1960年代—1970年代）和效率體制（1970年代—1980年代）。后來，美國反托拉斯學會主席艾伯特·A．福爾和該會資深研究員羅伯特·H．蘭德在1999年回顧美國反托拉斯法的演變時，也認為艾斯納的監(jiān)管體制說可以提供一種新的研究視角。^【313】事實上，這種監(jiān)管體制說的確有助于我們從歷史發(fā)展的角度探討美國反托拉斯政策和思想的變化，了解美國反托拉斯法因時代的不同而在目標上出現(xiàn)的差異性。所謂“監(jiān)管體制”是指一定歷史條件下監(jiān)管政策和機構(gòu)建制的總體形式。它著眼于超出具體經(jīng)濟部門的更為廣泛的目標，調(diào)節(jié)的是社會利益、國家和經(jīng)濟行為者之間的關(guān)系。當經(jīng)濟和社會發(fā)生巨大變化時，監(jiān)管體制也會發(fā)生相應的變化，因為各種利益集團在經(jīng)濟和社會變化大潮造成的威脅之下會要求改變國家和經(jīng)濟的關(guān)系，以彌補經(jīng)濟和社會變化對它們的利益所產(chǎn)生的影響。這些要求取決于人們?nèi)绾慰创?jīng)濟和社會的變化，也就是說形成于人們有關(guān)政治經(jīng)濟和機構(gòu)建制的思考，然后作為一種思想和理論才能影響監(jiān)管政策和機構(gòu)建制的變化，形成一種可以反映時代要求的新監(jiān)管體制。^【314】

在19世紀末和20世紀初形成的“市場體制”就是對美國大企業(yè)崛起所造成的經(jīng)濟和社會變化作出的反應，其目標是恢復或重整市場秩序，所以艾斯納稱之為“市場體制”?；謴秃椭卣袌鲋刃蚴钱敃r深得人心的要求，它通過各種思想理論影響了當時的監(jiān)管政策和機構(gòu)建制的形成與發(fā)展。從謝爾曼反托拉斯法到1914年的克萊頓法和聯(lián)邦貿(mào)易委員會法，美國政府在這一時期的反托拉斯政策應該說是“市場體制”下經(jīng)濟監(jiān)管的主要組成部分，因此也具有關(guān)注市場秩序的鮮明特點。這一特點首先見之于影響反托拉斯法的思想理論，即前面提到的共和主義、自由主義、古典經(jīng)濟學和新古典經(jīng)濟學等。據(jù)美國學者佩里茨的分析，這些思想理論基本上可以歸納為兩大類：一類傾向小企業(yè)，強調(diào)的是共和主義的理念，即在大體平等的市場參加者之間進行不受限制的競爭的自由；另一類傾向大企業(yè)，強調(diào)的是自由主義的理念，即為了保護產(chǎn)權(quán)的公平回報進行合并或達成私人協(xié)定的契約自由。^【315】這兩類思想理論雖然代表了不同的利益和不同的社會觀，而且在反托拉斯問題上有不同的目標，但它們卻有一個共同的關(guān)注，那就是市場關(guān)系。前者關(guān)心的是不受限制地進出市場的自由，后者牽掛的則是進行市場活動的前提——契約自由。

此外，美國反托拉斯法對市場關(guān)系的關(guān)注還見之于這一領(lǐng)域內(nèi)兩大司法原則的確立，即合理原則（rule of reason）和本身非法原則（per se rule）。就第一項原則而言，當時最高法院的大法官分成了兩大派，即法律條文派和合理原則派。前者以魯弗斯·佩卡姆大法官為代表，主張嚴格按照法律條文實施謝爾曼法；后者以愛德華·D．懷特大法官為代表，主張謝爾曼法的應用要遵循普通法的合理原則。最初，法院基本上是按合理原則作出判決，即只追究不合理的限制貿(mào)易，而對合理的則網(wǎng)開一面。可是從1897年的橫貫密蘇里貨運協(xié)會案開始，法律條文派的意見在最高法院占了上風，他們認為謝爾曼法的條文是禁止所有的限制貿(mào)易，并沒有講什么合理與不合理之分。佩卡姆大法官明確表示，哪怕“資本的聯(lián)合”比“小業(yè)主和窮一生之精力的高尚的人”更有效率，也不能以此為理由把他們逼上絕路。^【316】合理原則派雖然對此持有異議，并在包括1904年著名的北方證券公司案在內(nèi)的一系列案件的判決中，繼續(xù)表示不同意見，但直到1911年的美孚石油公司案和美國煙草公司案，他們才得以重新確立了以維護契約自由為宗旨的合理原則。首席大法官懷特宣布，謝爾曼法的“意圖不是限制訂立和執(zhí)行合同的權(quán)利，無論是源于聯(lián)合還是其他方式，只要沒有不正當?shù)叵拗浦蓦H或?qū)ν赓Q(mào)易即可……”^【317】盡管美國國會在1914年通過了克萊頓法和聯(lián)邦貿(mào)易委員會法，明文禁止某些壟斷行為，并建立了獨立的聯(lián)邦貿(mào)易委員會以控制不公平競爭，但反托拉斯問題上的最后仲裁者仍然是最高法院，它依靠的仍然是合理原則。這一原則所保證的契約自由為企業(yè)擴張的市場活動提供了相當大的法律空間。

至于本身非法原則，它是指最高法院把包括卡特爾、普爾和維持轉(zhuǎn)售價格在內(nèi)的松散聯(lián)合排除出了合理限制貿(mào)易的范疇，視之為本身非法。這就是說，合理原則只保護緊密聯(lián)合的契約自由，不包括松散聯(lián)合的定價協(xié)定。早在1898年埃迪斯頓鋼管和鋼鐵公司案中，聯(lián)邦巡回法院法官塔夫脫就將限制貿(mào)易分為“直接”和“附加”兩種，松散聯(lián)合的定價行為被視為赤裸裸的直接限制貿(mào)易，一律加以禁止。^【318】后來，最高法院認可了塔夫脫確立的這一原則。1910年，最高法院就邁爾斯博士醫(yī)藥公司案作出判決，禁止該公司要求獨立零售商維持轉(zhuǎn)售價格。^【319】這些松散聯(lián)合在法院看來之所以不受契約自由的保護，是因為憲法保護的契約自由是個人自由，而松散聯(lián)合顯然不是一個獨立的個體。相比之下，緊密聯(lián)合形成的統(tǒng)一管理的現(xiàn)代大公司則被法院視為一個獨立的個體。這是因為從公司法的角度來講，公司在世紀之交已逐漸不再被看作是立法機構(gòu)的人為創(chuàng)造，而是具有法律人格的自然實體。所以，憲法第十四條修正案對個人自由的保護才被最高法院順理成章地應用于對公司權(quán)利的保護。^【320】這也是法院為什么在反托拉斯問題上要將松散聯(lián)合和緊密聯(lián)合區(qū)別開來的法律原因。顯然，無論是在本身非法原則中強調(diào)契約自由是一種個人自由，還是確立合理原則來保護這種自由，都是針對市場關(guān)系而來。所以，美國反托拉斯司法實踐的這兩項基本原則和市場體制的總體目標是一致的，那就是在大企業(yè)崛起的歷史條件下恢復或重整以個人自由為基礎(chǔ)的市場秩序。

然而，在市場體制下迅速發(fā)展起來的由現(xiàn)代大企業(yè)占統(tǒng)治地位的美國經(jīng)濟，在1930年代陷入了大蕭條。為了穩(wěn)定經(jīng)濟，一種新的監(jiān)管體制——“同業(yè)公會體制”——乃應運而生。這種體制不是以個人自由為基礎(chǔ)，而是鼓勵不同的經(jīng)濟利益集團建立同業(yè)公會式的經(jīng)濟聯(lián)合組織，由政府把它們納入監(jiān)管政策的制定和執(zhí)行過程，使之發(fā)揮核心作用，形成一種政府監(jiān)督下的自我監(jiān)管體系，有學者認為這是類似于組合主義的安排（corporatist arrangements）。^【321】此種安排的好處是可以利用各個被監(jiān)管的利益集團的專業(yè)和人才資源，減少政府和被監(jiān)管的利益集團之間的沖突，也緩和了同一利益集團在市場監(jiān)管條件下的內(nèi)部爭斗，通過合作來穩(wěn)定經(jīng)濟。新政時代的全國工業(yè)復興法、農(nóng)業(yè)調(diào)整法，農(nóng)業(yè)銷售法、華格納法和證券交易立法等構(gòu)成了“同業(yè)公會體制”下經(jīng)濟監(jiān)管的主要內(nèi)容。

這種同業(yè)公會體制的思想淵源要追溯到19世紀末和20世紀初人們在美國社會日益組織化的時代對傳統(tǒng)的個人主義和市場競爭所作的后古典主義的反思。當時很多思想家都開始把團體而不僅僅是個人看作是組成社會的元素。其中最著名的包括阿瑟·F．本特利、瑪麗·帕克·福利、索爾斯坦·維布倫、查爾斯·庫利、赫伯特·克羅利、奧利弗·W．霍姆斯和約翰·杜威。就連以頑固的個人主義信念而著稱的全國制造商協(xié)會主席約翰·柯比也承認：“我們生活在組織的時代?！?sup class="suptext">【322】至于竭力倡導同業(yè)公會的阿瑟·J．埃迪則在《新競爭》一書中明確指出：“競爭是戰(zhàn)爭，戰(zhàn)爭是地獄?！彼粲鯊母偁幾呦蚝献鳌?sup class="suptext">【323】事實上，同業(yè)公會體制的最初嘗試應該說是聯(lián)邦儲備體系的建立和第一次世界大戰(zhàn)中以戰(zhàn)時工業(yè)局為代表的政府與工業(yè)組織的合作。當然，赫伯特·胡佛在1920年代推行同業(yè)公會主義則是新政以前走向這一監(jiān)管體制的最重要的一步。因此，新政改革和胡佛時代在監(jiān)管體制上的連續(xù)性是不應該否認的。全國工業(yè)復興法作為新政時代同業(yè)公會體制在經(jīng)濟監(jiān)管政策上的主要代表雖然失敗了，但同業(yè)公會監(jiān)管體制至今仍以這樣或那樣的形式在美國的農(nóng)業(yè)、證券交易、工業(yè)關(guān)系等領(lǐng)域繼續(xù)發(fā)揮作用。

當然，反托拉斯法并不是同業(yè)公會體制下旨在穩(wěn)定經(jīng)濟的監(jiān)管政策的主要組成部分，它在這方面起的作用實際上是護航性的，也就是為這一體制的運轉(zhuǎn)提供合法性的保證。由于同業(yè)公會是經(jīng)濟聯(lián)合組織，它們收集、分析和出版市場信息的活動涉及到是否觸犯反托拉斯法的問題。最高法院最初在一系列有關(guān)同業(yè)公會的案件中認定這些合作活動有礙競爭，但從1925年的楓木地板制造商協(xié)會案開始，法院改變了態(tài)度。哈倫·F．斯通大法官代表最高法院在判決中稱贊同業(yè)公會的活動促進了“企業(yè)經(jīng)營的明智行為”，并說信息交流可以服務(wù)于公共利益。^【324】法院不再視同業(yè)公會活動為競爭者之間的合作，而是看作可以保證穩(wěn)定價格和公平利潤的理性競爭。聯(lián)邦貿(mào)易委員會在1920年代也大力加強和同業(yè)公會的聯(lián)系，在1930年以前平均每年批準57個行業(yè)協(xié)定。^【325】到新政的全國工業(yè)復興法通過時，法案第五款更明確規(guī)定根據(jù)該法建立的公平競爭法規(guī)委員會的活動免于反托拉斯法的起訴。這就使以同業(yè)公會為主體的法規(guī)委員會作出的規(guī)定價格和限制產(chǎn)量等卡特爾式安排合法化了。顯然，1935年以前新政在反托拉斯法上對企業(yè)界網(wǎng)開一面，就是為了保證以合作為基礎(chǔ)的同業(yè)公會體制在穩(wěn)定經(jīng)濟上能有效發(fā)揮作用。這和市場體制下反托拉斯法意圖重整以個人自由為基礎(chǔ)的市場秩序的目標顯然是不一樣的。

不過，由于工業(yè)復興法的失敗，尤其是1937年的經(jīng)濟衰退，羅斯福政府在第二次新政期間加強了包括反托拉斯在內(nèi)的政府直接監(jiān)管行動，試圖取代同業(yè)公會體制下未能奏效的自我監(jiān)管，以收到穩(wěn)定經(jīng)濟的效果。美國國會和最高法院在反托拉斯問題上也采取了和行政當局相互協(xié)調(diào)的步伐。然而，正如歷史學家艾倫·布林克利所指出的一樣，第二次世界大戰(zhàn)所重新建立的對美國經(jīng)濟增長的信念，“使1930年代末的‘監(jiān)管’改革意圖失去了急迫性，讓人轉(zhuǎn)而相信凱恩斯主義間接管理經(jīng)濟的觀念”。到戰(zhàn)爭結(jié)束時，美國的自由主義者覺得他們已有把握在不干預資本主義經(jīng)濟內(nèi)部運作的情況下來彌補它所不可避免的缺陷和失誤，于是他們在戰(zhàn)后“轉(zhuǎn)向新的征討——爭取民權(quán)、消滅貧困、拯救環(huán)境、保護消費者、反對共產(chǎn)主義、改造世界”。^【326】正是在這樣一種歷史背景下，一種新的監(jiān)管體制在1960年代到1970年代問世了。它不像“市場體制”和“同業(yè)公會體制”那樣是對經(jīng)濟變化作出反應，而是要對資本主義生產(chǎn)造成的社會危害有所回答，也就是試圖解決工業(yè)社會的職業(yè)安全、健康和環(huán)境等問題。因此，艾斯納把這種體制稱為“社會體制”。社會體制下的監(jiān)管也被人稱為“新社會監(jiān)管”。^【327】誠然，反托拉斯法并不是這種新體制的政策內(nèi)容，但是由于形成該體制的歷史條件的影響，美國反托拉斯法的發(fā)展在愈來愈重視微觀經(jīng)濟分析的趨勢下，仍不失其社會關(guān)注，而且加強了制約大公司的所謂去集中化趨勢。

第二次世界大戰(zhàn)以后，后古典主義經(jīng)濟學家愛德華·錢伯林有關(guān)寡頭市場和壟斷競爭的理論不僅一度左右了微觀經(jīng)濟學的發(fā)展，而且為微觀經(jīng)濟分析在反托拉斯法司法實踐中逐漸占據(jù)主導地位奠定了理論基礎(chǔ)。于是，我們在反托拉斯問題上看到了所謂“法律和經(jīng)濟學的結(jié)合”。^【328】這種結(jié)合的產(chǎn)物之一，即經(jīng)濟結(jié)構(gòu)主義學說，對1970年代末以前美國反托拉斯法的發(fā)展產(chǎn)生了重大影響。以哈佛大學教授唐納德·特納和卡爾·凱森的大作《反托拉斯政策：經(jīng)濟和法律分析》為代表的經(jīng)濟結(jié)構(gòu)主義學說認為，集中化的市場結(jié)構(gòu)會導致反競爭的企業(yè)行為，因而影響經(jīng)濟表現(xiàn)。這種“結(jié)構(gòu)—行為—表現(xiàn)”說的關(guān)鍵是市場結(jié)構(gòu)，即市場集中化的程度，簡單地說就是市場份額（market share）。1945年，第二巡回上訴法院法官勒尼德·漢德就美國制鋁公司案作出歷史性判決，宣布該公司占有90％的原始鋁錠市場，構(gòu)成壟斷。此后，最高法院在1946年美國煙草公司案、1954年聯(lián)合制鞋機器公司案等一系列案件的判決中都遵循同樣的原則，即認定企業(yè)的市場地位跟它的壟斷“意圖和目的”是彼此聯(lián)系的。^【329】1963年，威廉·J．布倫南大法官在費城國許銀行案判決中甚至劃了一條明確的界線，禁止不當市場份額達到30％的合并。^【330】司法部反托拉斯局發(fā)布的《1968年合并指南》也清楚地表示，將以市場結(jié)構(gòu)分析對合并作出評估。^【331】

當這種著眼于微觀市場權(quán)力的經(jīng)濟結(jié)構(gòu)主義在反托拉斯法司法實踐中逐漸占據(jù)主導地位的同時，一種杰斐遜式的對經(jīng)濟權(quán)力擴張本身及其社會作用的擔心也在繼續(xù)影響美國反托拉斯法的發(fā)展。1950年的塞勒—基福弗法對克萊頓法第七款的修正在一定程度上就是這種關(guān)注的產(chǎn)物。它不僅堵住了克萊頓法在其禁止的合并中沒有包括資產(chǎn)買賣性合并的漏洞，而且把縱向合并、混合合并和橫向合并全部納入了監(jiān)管的范圍。^【332】1962年，最高法院第一次根據(jù)塞勒—基福弗法就布朗制鞋公司訴美國案作出了判決。此案涉及的不僅有橫向合并而且有縱向合并，其合并又是發(fā)生在一個經(jīng)濟結(jié)構(gòu)主義者認為合并對競爭不構(gòu)成威脅的非集中化的市場結(jié)構(gòu)里。盡管如此，法院還是裁定合并非法。首席大法官厄爾·沃倫明確指出：“我們不能不承認，國會的愿望是通過保護可行的、小規(guī)模的、本地所有的企業(yè)來促進競爭。國會意識到了，維持四分五裂的部門和市場通常會造成高成本和高價格，但它在斟酌這些彼此對抗的考慮后決定贊同去集中化?！?sup class="suptext">【333】1967年，最高法院有三項去集中化判決都反映了這種對經(jīng)濟權(quán)力的擔憂和對傳統(tǒng)小企業(yè)的關(guān)愛。在猶他餅業(yè)公司案中，盡管該公司曾有三分之二的市場份額，而且在三家全國大公司進入這個市場后仍然占有45％的市場，法院仍以三家大公司餅價低于在其他地方的價格為由判決它們違犯了有關(guān)的反托拉斯法律。^【334】顯然，這個生產(chǎn)“家做甜餅”（home-made pie）的家庭所有制本地公司之所以勝訴，并不是因為經(jīng)濟理論的力量，而是由于社會價值觀的影響。

1960年代末，去集中化的要求由于第三次大合并運動和白宮反托拉斯政策研究小組的報告（尼爾報告）而進一步加強。該報告建議廠家的市場份額不得超過12％。^【335】不久，對聯(lián)邦貿(mào)易委員會長期以來在反托拉斯問題上表現(xiàn)不力提出批評和改革建議的納德報告和施蒂格勒報告先后發(fā)表。根據(jù)尼克松總統(tǒng)的要求，美國律師協(xié)會也組織了一個委員會專門研究聯(lián)邦貿(mào)易委員會在執(zhí)行反托拉斯政策上的問題，得出了和納德報告類似的結(jié)論。在這一系列報告的推動下，美國國會增加了給聯(lián)邦貿(mào)易委員會的撥款，并通過了好幾個加強其權(quán)力的法案，其中包括1975年聯(lián)邦貿(mào)易委員會改良法和1976年哈特—斯科特—羅迪諾反托拉斯改良法。這些法案雖然不像尼爾報告建議的那樣強行規(guī)定廠家的市場份額上限，但在監(jiān)管合并上確實賦予了聯(lián)邦反托拉斯機構(gòu)以更大的權(quán)力。例如，哈特—斯科特—羅迪諾法就要求合并廠家在合并前向聯(lián)邦反托拉斯局提供有關(guān)的資料，使該局可以適時作出反應?？梢哉f，無論是強調(diào)市場權(quán)力結(jié)構(gòu)性影響的經(jīng)濟結(jié)構(gòu)主義，還是關(guān)注經(jīng)濟權(quán)力社會性影響的去集中化主張，它們都贊成對企業(yè)擴張加以一定的限制。這一點在戰(zhàn)后直到1970年代中期得到了幾乎是兩黨一致的政治支持。社會體制的總體目標——防止資本主義經(jīng)濟發(fā)展可能造成的社會危害——對反托拉斯問題上的這種政治態(tài)度不能說沒有產(chǎn)生一定的影響。

事實上，經(jīng)濟結(jié)構(gòu)主義和去集中化主張都不認為效率是企業(yè)合并擴張的充分理由。前者認為市場權(quán)力超過一定程度的大企業(yè)在寡頭市場里是不會再追求效率了，規(guī)模經(jīng)濟的效率只有在非集中化的市場里才能實現(xiàn)；后者則認為不能因為效率就容忍經(jīng)濟權(quán)力擴張所造成的社會危害，其中包括對美國人視為傳統(tǒng)的小企業(yè)和本地社區(qū)利益形成的沖擊等等。正是在這個問題上，芝加哥學派自1960年代開始提出了和上述觀點針鋒相對的主張，他們把效率視為美國反托拉斯政策的中心目標。芝加哥大學法學院教授里查德·波斯納在他1976年出版的《反托拉斯法：一種經(jīng)濟觀》中指出：“我們在經(jīng)濟分析中看重競爭是因為它提高了效率——即作為手段而不是目的——所以只要壟斷可以增加效率，那就應該被容忍，而且確實應該得到鼓勵?！?sup class="suptext">【336】他把經(jīng)濟效率對公共政策和法律的理論指導作用比喻為有關(guān)宇宙起源的“大爆炸”理論（"big bang" theory）。^【337】1978年，時任耶魯大學法學院教授的博克出版了《反托拉斯悖論》。如前所述，經(jīng)濟效率至上也是該書的主題，因為在博克看來它“決定著我們社會的財富水平或者說消費者福利”。^【338】在波斯納、博克和包括經(jīng)濟學家喬治·施蒂格勒等人在內(nèi)的其他芝加哥學派學者的影響下，以新古典經(jīng)濟學價格理論為基礎(chǔ)的經(jīng)濟效率至上論很快就取代了經(jīng)濟結(jié)構(gòu)主義，成為1970年代中期以后到里根總統(tǒng)任內(nèi)美國反托拉斯法改革的指導思想。

芝加哥學派在這個時期的崛起并不是一個偶然的現(xiàn)象。它實際上是一種新的監(jiān)管體制——“效率體制”——形成的先聲。這種新體制是對1970年代和1980年代美國宏觀經(jīng)濟表現(xiàn)欠佳作出的反應。當時美國經(jīng)濟不僅陷入了嚴重的“滯脹”，即通貨膨脹與經(jīng)濟衰退同時并存，而且面臨來自歐洲和日本的強大的競爭壓力。政府官員、政策分析家和學者中有愈來愈多的人認為，各種政府監(jiān)管在戰(zhàn)后的增加降低了經(jīng)濟效率，使企業(yè)競爭力削弱，成為滯脹現(xiàn)象出現(xiàn)的一個重要原因。于是，去監(jiān)管化的呼聲愈來愈高。從卡特到到里根兩屆總統(tǒng)任內(nèi)，美國政府采取了一系列去監(jiān)管化的政策措施，力圖減少政府對市場機制的干預。由于這些政策措施旨在通過市場競爭提高經(jīng)濟效率，艾斯納乃稱當時形成的新監(jiān)管體制為“效率體制”。反托拉斯法改革就是這個體制下的一項重要政策內(nèi)容。

其實，早在尼克松總統(tǒng)的任命改變了大法官的組成以后，最高法院已經(jīng)在一些反托拉斯判決中向芝加哥學派的觀點尤其是經(jīng)濟效率至上論傾斜，其中最明顯的就是1977年就西爾韋尼亞公司案作出的判決。劉易斯·鮑威爾大法官以“縱向限制使制造商在銷售其產(chǎn)品上有一定的效率從而促進了品牌之間的競爭”為由，否認這類限制貿(mào)易本身就是非法，從而背離了傳統(tǒng)的司法慣例。他還引用波斯納、博克和經(jīng)濟學家保羅·薩繆爾遜的觀點，對縱向限制如何提高效率作了闡述。^【339】這一判決表明，經(jīng)濟結(jié)構(gòu)主義不再能主導反托拉斯問題上的司法裁決了。到里根總統(tǒng)任內(nèi)，正如艾斯納所言，“法院始終如一地檢查遭到質(zhì)疑的企業(yè)行為在效率方面的理由，并愿意在此基礎(chǔ)上使司法慣例不起作用”。^【340】在1984年全國大學生運動員協(xié)會訴俄克拉何馬州大學校董會案中，最高法院在判決中就強調(diào)對歷來被視為本身非法的定價行為也有做效率方面審查的必要。^【341】

至于里根任命的負責反托拉斯事務(wù)的助理司法部長威廉·巴克斯特，他和博克教授一樣認為，“從反托拉斯法的國會基本目的中［可以］提煉出來的唯一合法目標”就是效率。^【342】因此，巴克斯特公開宣布：“一個工業(yè)部門走向集中的趨勢并不是要考慮的因素?！彼踔琳f：“天上并沒有寫著：如果這個世界只有一百家公司就會成為一個不能令人完全滿意的地方?！痹谶@種思想指導下，毫不奇怪，1980年代發(fā)生的10000起企業(yè)合并中，只有28起遭到司法部反托拉斯局的起訴。^【343】這個數(shù)字比進入20世紀后任何一個十年里司法部起訴的反托拉斯案件都少。據(jù)統(tǒng)計，大蕭條的1930年代有87起，1940年代為380起，1950年代為354起，1960年代更是高達410起。^【344】在1980年代這種對企業(yè)合并大開綠燈的反托拉斯政策影響下，敵對接管和杠桿兼并成功地推動了美國歷史上又一次大合并浪潮。當時合并個案所涉及資產(chǎn)值達到幾十億美元的比比皆是，如通用電氣公司兼并美國無線電公司，美國鋼鐵公司買下馬拉松石油公司，還有通用汽車公司和豐田汽車公司以及福特汽車公司和中古汽車公司組成所謂合資企業(yè)等等。不僅如此，司法部反托拉斯局還在1980年代撤銷了對美國商業(yè)機器公司的起訴，并和訴訟多年的美國電話電報公司達成了庭外協(xié)定，將其分為八個小公司。許多學者認為，這種和美國電話電報公司在法院外解決問題的辦法并沒有對已有的壟斷造成太大的影響。^【345】

有趣的是，從里根下臺到新世紀的來臨，美國反托拉斯法的發(fā)展又逐漸離開了效率體制，出現(xiàn)回到傳統(tǒng)反托拉斯政策上去的苗頭，微軟公司案成了轟動社會的新聞。據(jù)美國反托拉斯學會的兩位學者福爾和蘭德的研究，一種對經(jīng)濟全球化和信息化作出反應的后芝加哥學派監(jiān)管體制正在形成。^【346】當然，他們把這種新的監(jiān)管體制稱為“消費者保護體制”是否妥當尚有商榷之處，美國反托拉斯法在這種新體制下的具體發(fā)展也有待進一步探討。不過，本文到此已足以得出結(jié)論：美國反托拉斯法不僅從一開始就因不同利益和思想的影響而在目標上具有多重性，而且它后來的發(fā)展也因為不同時代監(jiān)管體制的變化而具有了時代的特點，也就是說反托拉斯法的具體目標還會受到不同時代監(jiān)管體制總體目標的影響，諸如重整市場、穩(wěn)定經(jīng)濟、加強社會關(guān)注和提高經(jīng)濟效率等等?？傊?，無論是從美國反托拉斯法的形成還是從其后的發(fā)展來看，它在目標上是絕不可能像博克所希望的那樣從一而終的。