第一節(jié)　法系的定義與分類

法系（legal family；legal genealogy；genealogy of law）是在對(duì)各國(guó)法律制度的現(xiàn)狀和歷史淵源進(jìn)行比較研究的過(guò)程中形成的概念，是具有共同法律傳統(tǒng)的若干國(guó)家和地區(qū)的法律，是一種超越若干國(guó)家和地區(qū)的法律現(xiàn)象的總稱。要想正確理解法系的含義，必須把法系同法律體系、法學(xué)體系、法律文件體系、法律的歷史類型等概念區(qū)別開(kāi)來(lái)。^[4]

埃爾曼曾指出，所有比較都開(kāi)始于分類，將經(jīng)過(guò)漫長(zhǎng)的同化和緩慢演變而產(chǎn)生普遍的習(xí)慣、技術(shù)與心理的過(guò)程的各種法律文化分成不同的族類是完全可行的。對(duì)法律制度的分類受到了這樣一個(gè)事實(shí)的阻礙，即法律如同自然一樣，很難進(jìn)行絕對(duì)的和彼此排他性的分類。^[5]盡管如此，并不妨礙我們對(duì)法系進(jìn)行分類。歷史上依據(jù)不同標(biāo)準(zhǔn)而將“法系”分為下列不同類型：

（1）民族差異劃分法。由日本法學(xué)家穗極陳重于1884年提出五大法系說(shuō)，其標(biāo)準(zhǔn)是民族差異。五大法系即：印度法規(guī)、中國(guó)法系、回回法系、英國(guó)法系、羅馬法系。^[6]

（2）譜系劃分法。穗極陳重于1904年對(duì)原來(lái)的主張加以修正，以一國(guó)的固有法與引進(jìn)他國(guó)法而形成的系統(tǒng)關(guān)系為標(biāo)準(zhǔn)，提出七大法系說(shuō)，即在原五大法系基礎(chǔ)上增加日耳曼法系和斯拉夫法系。^[7]

（3）種族與語(yǔ)言劃分法法。國(guó)比較法學(xué)者埃斯曼于1905年提出，以種族和語(yǔ)言為標(biāo)準(zhǔn)將世界各國(guó)法律制度分為五個(gè)法系：羅馬法系、日耳曼法系、盎格魯撒克遜法系、斯拉夫法系、伊斯蘭法系：^[8]（1）羅馬—日耳曼法系（Roman-Germanic family；civil law system）^[9]；（2）普通法法系（common law system；case law system；Anglo-American law system）。

（4）文明程度劃分法。瑞士比較法學(xué)者索爾·赫爾于1913年提出以民族的文明程度為標(biāo)準(zhǔn)，將世界法律分為三類：未開(kāi)化民族的法律、半野蠻民族的法律、文明民族的法律。他還以人種學(xué)為標(biāo)準(zhǔn)將世界法系分為四類：印歐法系、閃米特法系、蒙古法系、未開(kāi)化民族法系。^[10]德國(guó)的柯勒爾和溫格爾在1914年也提出把民族的文明程度作為劃分法系的標(biāo)準(zhǔn)。

（5）法律淵源劃分法。法國(guó)比較法學(xué)者勒維·于爾芒于1922年提出，用法律淵源為標(biāo)準(zhǔn)將世界法系分為三類：大陸法系、英語(yǔ)國(guó)家法系、伊斯蘭法系。^[11]

（6）客觀羅列劃分法。美國(guó)比較法學(xué)者威格摩爾于1923年提出世界法系分為16類：埃及法系、巴比倫法系、中國(guó)法系、希伯來(lái)法系、印度法系、希臘法系、羅馬法系、日本法系、日耳曼法系、凱爾特法系、斯拉夫法系、阿拉伯法系、海洋法系、歐洲大陸法系、教會(huì)法法系、英國(guó)法系。1928年他又把巴比倫法系和阿拉伯法系分別更名為美索不達(dá)尼亞法系和穆罕默德法系。^[12]

（7）局部參照系劃分法。西方法學(xué)者帕茲于1934年提出，以種種法律制度受萬(wàn)民法、羅馬法、教會(huì)法、民主制度影響程度為標(biāo)準(zhǔn)，將世界法系分為四類：蠻族法系、蠻族—羅馬法系、蠻族—羅馬—教會(huì)法法系、蠻族—民主法系。西班牙法學(xué)者卡尼薩雷斯于1954年也以法律與宗教的關(guān)系為標(biāo)準(zhǔn)把世界法系分為三類：西方體系、蘇聯(lián)體系、宗教體系。第一類來(lái)自基督教思想，但其法律根源并非由宗教教條構(gòu)成：第二類來(lái)自反宗教思想和集體主義：第三類的法律規(guī)范來(lái)自宗教原則。^[13]

（8）法律實(shí)質(zhì)劃分法。歐洲比較法學(xué)者阿曼戎、諾爾德、沃爾夫于1950年提出，依據(jù)法律的實(shí)質(zhì)（同時(shí)注意法律制度的來(lái)源和共同要素）將世界法律制度分為七類：法國(guó)法系、德國(guó)法系斯堪的納維亞法系、英國(guó)法系、俄國(guó)法系、伊斯蘭法系、印度法系。^[14]

（9）社會(huì)形態(tài)劃分法。第二次世界大戰(zhàn)以后蘇聯(lián)以及東歐社會(huì)主義國(guó)家的比較法學(xué)者否認(rèn)西方學(xué)者對(duì)“法系”的劃分，而主張按照社會(huì)形態(tài)劃分四種類型：奴隸制法、封建制法、資本主義法、社會(huì)主義法（socialist legal family）。它們又被簡(jiǎn)化為兩大類：剝削階級(jí)的法和無(wú)產(chǎn)階級(jí)的法，或者資本主義的法和社會(huì)主義的法。

（10）雙重標(biāo)準(zhǔn)劃分法。法國(guó)比較法學(xué)者勒內(nèi)·達(dá)維德（Rene David）在其《比較民法原論》（1950）中提出，用意識(shí)形態(tài)（哲學(xué)與正義觀）和法律技術(shù)為標(biāo)準(zhǔn)，將世界各國(guó)法律制度分為五類：西方法系、社會(huì)主義法系、伊斯蘭法、印度法、中國(guó)法。^[15]

后來(lái)他在《當(dāng)代主要法律體系》（1964）中對(duì)原來(lái)的劃分作了修正。提出三大法系說(shuō)，即羅馬日耳曼法系、普通法法系、社會(huì)主義法系。此外還有一個(gè)補(bǔ)充的法系（伊斯蘭法系、印度法系、遠(yuǎn)東法系、以馬達(dá)加斯加法為代表的非洲法系）。^[16]

①大陸法系（又稱羅馬法系）（continental law system；civil law system）

②普通法系（又稱英美法系）（common law system；case law system；Anglo-American law system）

③印度法系（Indian Legal System；Hindu law system）

④伊斯蘭法系（又稱阿拉伯法系）（Islamic law system）

⑤中國(guó)法系（/又稱中華法系）（Chinese legal system）

（11）樣式劃分法。德國(guó)的茨威格特和科茨在所著《比較法百科全書(shū)導(dǎo)論》（1969，1971）中提出用五種標(biāo)準(zhǔn)劃分法律樣式的劃分方法，這五種標(biāo)準(zhǔn)是：法律體系的起源及其歷史演變；法律論證的特殊方法；獨(dú)特的法律制度；法律淵源的性質(zhì)及其解釋方法；思想意識(shí)因素。以此為標(biāo)準(zhǔn)他劃分出八種法系：羅馬法系、德國(guó)法系、北歐法系、普通法法系、社會(huì)主義法系、遠(yuǎn)東法系、伊斯蘭法系、印度法系。^[17]

（12）法律形式劃分法。我國(guó)法學(xué)家李步云認(rèn)為“法系是從法律形式的角度就世界范圍內(nèi)對(duì)法律所作的一種分類”，主張以法律的形式淵源為標(biāo)準(zhǔn)，把世界法律分為兩大類：大陸法系、英美法系。把社會(huì)主義法歸入大陸法系。^[18]

（13）法律文化劃分法。我國(guó)法學(xué)者武樹(shù)臣認(rèn)為法律文化包括兩個(gè)方面：一是法律活動(dòng)的總體精神，二是法律活動(dòng)的宏觀樣式，即創(chuàng)制和實(shí)現(xiàn)法律規(guī)范的工作程序和方法。從而以基本精神為標(biāo)準(zhǔn)將世界法律分為三種類型：宗教主義型、倫理主義型、現(xiàn)實(shí)主義型。其中現(xiàn)實(shí)主義型又分為“個(gè)人本位”和“國(guó)家本位”兩種；以宏觀樣式為標(biāo)準(zhǔn)可以將世界法律分為三種類型；判例法型、成文法型、成文法與判例法相結(jié)合的混合法型。^[19]

（14）復(fù)合劃分法。我國(guó)法學(xué)家高鴻鈞提出“分別以不同標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行多次劃分，每次劃分只使用一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)”的“復(fù)分法”，認(rèn)為“反映法律內(nèi)容的階級(jí)本質(zhì)、經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和意識(shí)形態(tài)、反映法律外在形式的法律淵源和訴訟技術(shù)”這三個(gè)因素最重要，將直接影響法律的特定文化傳統(tǒng)。運(yùn)用第一個(gè)因素可以劃分出社會(huì)主義法系和資本主義法系；使用第二個(gè)因素可以劃分出大陸法系和英美法系；根據(jù)第三個(gè)因素可以劃分出西方法系、伊斯蘭法系、印度法系、猶太法系、東亞法系。^[20]

綜上，盡管有學(xué)者對(duì)“法系”的提法及其分類標(biāo)準(zhǔn)嚴(yán)厲批判，并建議用“法律樣式”^[21]一詞來(lái)代替“法系”，認(rèn)為世界主要“法律樣式”包括大陸法系（民法法系）國(guó)家的“成文法”、英美法系國(guó)家的“判例法”和中國(guó)的“混合法”；并認(rèn)為在某一國(guó)家的“法律樣式”當(dāng)中，還包含著其他“法律樣式”的因素，而且這些不同屬性的因素和成分是可以定量分析的。因此某一國(guó)家的“法律樣式”只是個(gè)宏觀的相對(duì)的概念，“混合法”乃是未來(lái)的趨勢(shì)，^[22]但不可否認(rèn)的是，不論適用何種標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行何種分類，中國(guó)和英語(yǔ)國(guó)家或地區(qū)都顯然屬于不同的法律文化和傳統(tǒng)，^[23]畢竟英美國(guó)家具有悠久的法律思想與傳統(tǒng)，而中國(guó)的現(xiàn)代法制觀念歷史則要短得多。^[24]這種法文化差異決定了我們?cè)诜g時(shí)應(yīng)采取的態(tài)度：在弱勢(shì)文化與強(qiáng)勢(shì)文化的博弈中力求尋求最佳的翻譯策略。