第六節(jié)　涉外監(jiān)護的法律適用

監(jiān)護是指對無行為能力人和限制行為能力人的人身、財產(chǎn)權(quán)益依法實行監(jiān)督和保護的一種民事法律制度。按其設(shè)立方式的不同，監(jiān)護可分為法定監(jiān)護、指定監(jiān)護、遺囑監(jiān)護三種形式。法定監(jiān)護指由法律直接規(guī)定而設(shè)置的監(jiān)護。指定監(jiān)護指沒有法定監(jiān)護人，或者對擔任監(jiān)護人有爭議的，監(jiān)護人由有關(guān)部門或人民法院指定而設(shè)置的監(jiān)護。遺囑監(jiān)護指父母用遺囑方式為其子女指定監(jiān)護人的監(jiān)護。⁽¹³⁾各國對監(jiān)護人的資格、監(jiān)護的方式、監(jiān)護的人數(shù)、監(jiān)護機關(guān)、監(jiān)護人的權(quán)利與義務(wù)、監(jiān)護的終止等規(guī)定不盡相同，比如法國有法定監(jiān)護、指定監(jiān)護、遺囑監(jiān)護三種方式，而我國《民法通則》僅規(guī)定了法定監(jiān)護和指定監(jiān)護兩種方式，因此，涉外監(jiān)護關(guān)系中也會發(fā)生法律沖突。

一、確定涉外監(jiān)護準據(jù)法的一般方法

《奧地利聯(lián)邦國際私法》第27條規(guī)定:“［監(jiān)護與保佐］(一)監(jiān)護與保佐的構(gòu)成與終止的要件及效力，依被監(jiān)護人的屬人法?！北O(jiān)護是為了被監(jiān)護人的利益而對被監(jiān)護人的行為能力進行限制，而行為能力問題應(yīng)當適用當事人屬人法，因而監(jiān)護的構(gòu)成要件與效力問題原則上應(yīng)以被監(jiān)護人的屬人法為準。《德意志聯(lián)邦關(guān)于改革國際私法的立法》第24條第1項也是如此:“［監(jiān)護和財產(chǎn)管理］1.監(jiān)護和財產(chǎn)管理的產(chǎn)生、變更和終止以及實施法定監(jiān)護和財產(chǎn)管理的方式，依被監(jiān)護人或被管理人所屬國家的法律。在依本法第8條宣告禁治產(chǎn)的情況下⁽¹⁴⁾，監(jiān)護可依德國法的規(guī)定;財產(chǎn)管理可依民法典第1910條的規(guī)定?！?sup>(15)該法規(guī)定原則上以本國法為準，特別是對未成年人尤其如此:外國未成年公民在德國的行為能力狀況及其監(jiān)護狀況，原則上以其本國法為準來衡量;而成年人的監(jiān)護則以法院的禁治產(chǎn)宣告為前提，因而一般適用宣告國法律:在德國法院進行這種宣告時，監(jiān)護問題也以德國法為準據(jù)法。

瑞士和意大利都參加了1961年10月15日《關(guān)于保護未成年人的管轄權(quán)和法律適用的海牙公約》，因而對未成年人的保護(包括監(jiān)護)適用該公約的規(guī)定。該公約第1條規(guī)定:“未成年人的慣常居所地國的司法機關(guān)和行政機關(guān)，除本公約第3、4條及第5條第3款規(guī)定外，有權(quán)采取措施，以保護未成年人人身及其財產(chǎn)?！钡?條:“根據(jù)第1條規(guī)定，主管機關(guān)得采取其國內(nèi)法所規(guī)定的措施。上述措施的制定、變更和停止的條件，由該國國內(nèi)法決定。有關(guān)未成年人和承擔保護責任的人或機構(gòu)之間的關(guān)系以及對于第三人的法律效力也由該國國內(nèi)法決定?！痹摴s仍然是采用屬人法主義，但公約以慣常居所作為屬人法連結(jié)點，旨在體現(xiàn)當事人的真正的生活中心，這在本書前文中關(guān)于屬人法的部分已經(jīng)有過介紹與分析。但依公約第3、4條及第5條第3款，有些情況下未成年人國籍國也會采取其認為必要的保護措施，這些措施應(yīng)以本國法為準⁽¹⁶⁾，這與德國作出禁治產(chǎn)宣告時，監(jiān)護問題適用德國法的道理是一樣的。

成年人的監(jiān)護上沒有公約可以適用，《意大利國際私法制度改革法》第43條規(guī)定:“［成年人的保護］成年無能力人保護措施的要件和效力，成年無能力人與其照管者的關(guān)系應(yīng)該由對其有效的無能力人的本國法支配，盡管如此，為保護無能力人或其財產(chǎn)，意大利法院可以采取意大利法律規(guī)定的臨時或緊急措施?！边@與德國、奧地利的做法是一致的。

二、中國關(guān)于涉外監(jiān)護的規(guī)定

中國《民法通則》中沒有關(guān)于涉外監(jiān)護問題的規(guī)定，但1988年《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第190條規(guī)定:“監(jiān)護的設(shè)立、變更和終止，適用被監(jiān)護人的本國法律。但是，被監(jiān)護人在中國境內(nèi)有住所的，適用我國法律?！?/p>

《法律適用法》第30條當然不再采用本國法主義，而要采用“經(jīng)常居所地法主義”:“監(jiān)護，適用一方當事人經(jīng)常居所地法律或者國籍國法律中有利于保護被監(jiān)護人權(quán)益的法律。”如前所述，奧地利、德國、意大利以及海牙公約都以被監(jiān)護人屬人法為準據(jù)法，這體現(xiàn)著偏重弱者保護的企圖，但這種沖突法上的偏重并不必然導致實體結(jié)果對弱者最有利。中國法則直接對案件所涉各國法律的內(nèi)容進行比較，選擇最有利于弱者的實體結(jié)果，因而其保護力度更強，也更直接。這很容易讓人想起美國沖突法革命時期凱弗斯的“規(guī)則分析說”或稱“結(jié)果定向”、“內(nèi)容定向說”。前文在分析父母子女關(guān)系時已經(jīng)提到《法律適用法》第25條也有同樣的特點，下文將要介紹的第29條表明，該法對扶養(yǎng)關(guān)系的法律適用也是持這種態(tài)度的。