第一節(jié)　民法的概念

一、民法的語源

民法一語，源自古代歐洲羅馬法之“jus civile”（拉丁語），意指“市民法”。

羅馬法原有市民法和萬民法之分。市民法，乃調(diào)整羅馬市民之間相互關(guān)系的法律規(guī)范。萬民法，則是調(diào)整羅馬人與外省人或外國(guó)人之間，以及外省人之間、外國(guó)人之間相互關(guān)系的法律規(guī)范。公元212年，因?yàn)榱_馬境內(nèi)所有的居民均被賦予市民權(quán)，羅馬市民法與萬民法的分立便告終結(jié)，羅馬私法合二為一。11世紀(jì)之后，羅馬私法逐漸被奉為歐洲共享的法學(xué)思想資源和制度之源，人們約定俗成地用jus civile（市民法）指稱羅馬私法。

資產(chǎn)階級(jí)革命之后，西歐民族國(guó)家制定其私法典的時(shí)候，皆以“市民法”來命名新法典，其中以1804年《拿破侖法典》（又稱《法國(guó)民法典》）和1896年制定的《德國(guó)民法典》最為顯著。市民法成為繼受羅馬私法的國(guó)家對(duì)于私法的專有術(shù)語。

現(xiàn)今我們所稱“民法”，乃是日本學(xué)者津田真道從荷蘭語翻譯而來，“市民法”被簡(jiǎn)化為“民法”。我國(guó)清末進(jìn)行法制改革，聘請(qǐng)日本學(xué)者起草民法典草案，從日本引進(jìn)“民法”一詞。

二、民法的調(diào)整對(duì)象

《中華人民共和國(guó)民法通則》第2條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)民法調(diào)整平等主體的公民之間、法人之間、公民與法人之間財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系?！泵穹ㄍ▌t的這一規(guī)定明確了民法的調(diào)整對(duì)象是平等主體之間的人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系。

（一）平等主體

民法所調(diào)整的法律關(guān)系發(fā)生在平等主體之間。這意味著民事主體之間不存在身份上的隸屬關(guān)系，不存在彼此的強(qiáng)制服從關(guān)系。在具體的民事法律關(guān)系中，人格獨(dú)立，意思自治，權(quán)利義務(wù)相一致。

民法所調(diào)整的平等主體，包括了自然人、法人以及非法人組織。國(guó)家從事民事法律行為時(shí)，其法律地位與其他民事主體相同，地位平等。

（二）人身關(guān)系

人身關(guān)系，指與人身不可分離、基于彼此人格和身份而形成的法律關(guān)系。包括人格關(guān)系與身份關(guān)系。

人格關(guān)系，是自然人基于彼此人格或者人格要素而形成的相互關(guān)系。人格，就是人之所以為人的要素或條件的總稱。人格要素包括生命、健康、身體等物質(zhì)要素，以及自由、名譽(yù)、姓名、肖像、隱私等精神要素。

身份關(guān)系，是自然人基于彼此身份而形成的相互關(guān)系。在現(xiàn)代社會(huì)，不平等的身份已經(jīng)從法律上基本廢止，因此，現(xiàn)代所謂的身份關(guān)系都是平等主體之間的關(guān)系，具體指夫妻關(guān)系、父母子女關(guān)系以及其他親屬之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

（三）財(cái)產(chǎn)關(guān)系

財(cái)產(chǎn)關(guān)系，是民事主體之間基于財(cái)產(chǎn)而發(fā)生的相互間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。包括財(cái)產(chǎn)支配關(guān)系和財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系。

財(cái)產(chǎn)支配關(guān)系，指人們?cè)谏a(chǎn)和生活中因?qū)ω?cái)產(chǎn)的占有和利用而產(chǎn)生的社會(huì)關(guān)系。在民法上，稱為物權(quán)法律關(guān)系。其中，以財(cái)產(chǎn)所有關(guān)系為最基本的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，屬于靜態(tài)的財(cái)產(chǎn)關(guān)系。

財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系，指人們?cè)谪?cái)產(chǎn)交換過程中所產(chǎn)生的社會(huì)關(guān)系。在民法上主要反映為各種債權(quán)法律關(guān)系，它屬于動(dòng)態(tài)的財(cái)產(chǎn)關(guān)系。

綜上所述，民法就是調(diào)整平等主體之間的人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系的法律規(guī)范的總和。

三、民法的歷史發(fā)展

民法的歷史發(fā)展可以劃分為三個(gè)階段。一為古代民法，指簡(jiǎn)單商品生產(chǎn)社會(huì)的民法，以羅馬法為代表。二是近代民法，指自由資本主義時(shí)期的民法，以1804年的《法國(guó)民法典》為代表。三是現(xiàn)代民法，指19世紀(jì)末20世紀(jì)初自資本主義進(jìn)入壟斷時(shí)期以來的民法，以1900年的《德國(guó)民法典》為代表?，F(xiàn)代意義上的民法，是指近代民法和現(xiàn)代民法。

（一）近代民法的形成——從義務(wù)本位到權(quán)利本位

1．古代民法：義務(wù)本位

在奴隸社會(huì)、封建社會(huì)，并不存在現(xiàn)代意義的民法。因?yàn)樵谂`社會(huì)和封建社會(huì)，不存在個(gè)人獨(dú)立，主體的平等性無從談起。奴隸主與奴隸之間、貴族與平民之間，以及家庭成員之間均存在身份的不平等。不同身份的人之間存在著相互依附、服從關(guān)系。身份是決定自然人取得民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的根本因素。因此，近代民法之前的法是等級(jí)社會(huì)的法，以確認(rèn)社會(huì)成員的義務(wù)為基本內(nèi)容，稱為義務(wù)本位。

2．近代民法：權(quán)利本位

資產(chǎn)階級(jí)革命取得勝利后，原有的等級(jí)關(guān)系被打破，個(gè)人之間的平等關(guān)系得以建立。例如，農(nóng)民獲得了自由成為獨(dú)立的個(gè)人；個(gè)人作為獨(dú)立的商品生產(chǎn)者、所有者自主進(jìn)行商品交換；家族、家長(zhǎng)對(duì)其成員的支配力大大削弱；教會(huì)的權(quán)力逐漸被政府的權(quán)力所代替。

資本主義社會(huì)所建立的個(gè)人平等關(guān)系的特點(diǎn)有：

（1）每個(gè)人都是獨(dú)立、自由的主體。民事主體依據(jù)自己的意志從事民事行為，不受他人支配。其他任何人都應(yīng)尊重他人的自主權(quán)，每個(gè)人有權(quán)保護(hù)自己不受他人侵犯。另一方面，每個(gè)人都應(yīng)對(duì)自己的行為負(fù)責(zé)。

（2）人與人是平等的。任何人都不能把自己的意志強(qiáng)加給他人，任何人也不能侵犯他人的利益。

（3）獨(dú)立自由的個(gè)人只服從國(guó)家和法律。到了資本主義社會(huì)，國(guó)家對(duì)個(gè)人之間的關(guān)系實(shí)行最大限度的不干預(yù)。表現(xiàn)在法律上，國(guó)家不干預(yù)私人關(guān)系，而是保護(hù)私人關(guān)系。國(guó)家對(duì)私人關(guān)系有兩種態(tài)度：在消極方面不干預(yù)；在積極方面給予保護(hù)。這是近代國(guó)家的義務(wù)。近代民法的任務(wù)也是如此。

平等關(guān)系是在資產(chǎn)階級(jí)革命后形成的。一旦形成，國(guó)家就需要用法律對(duì)新的關(guān)系加以保護(hù)。規(guī)定這樣的個(gè)人之間關(guān)系的法律，被稱為私法。實(shí)行所謂“私法自治”原則。這就是近代民法。近代民法，即是適用于全體人的法，是一個(gè)無等級(jí)社會(huì)的法。近代民法以權(quán)利為出發(fā)點(diǎn)，整個(gè)民法就是規(guī)定個(gè)人權(quán)利的法。

3．近代民法確立的基本原則

（1）人格平等原則。該原則指每個(gè)人都平等享有民事權(quán)利能力。《法國(guó)民法典》第8條規(guī)定：“所有法國(guó)人均享有民事權(quán)利?！?sup>[1]

（2）所有權(quán)神圣不可侵犯原則。該原則指私有財(cái)產(chǎn)在社會(huì)以及財(cái)產(chǎn)擁有者之外的其他人面前神圣不可侵犯，任何人不得侵犯其他人的私有財(cái)產(chǎn)。在法國(guó)革命時(shí)期宣揚(yáng)的一個(gè)政治理念是：財(cái)產(chǎn)是人格平等、自由和尊嚴(yán)的基礎(chǔ)和保障，因此，擁有財(cái)產(chǎn)并給予所有權(quán)以絕對(duì)保護(hù)是每一個(gè)人的自然權(quán)利。

近代民法的所有權(quán)是私有權(quán)、個(gè)人所有權(quán)。人們不僅在生存期間可以自由處分自己的財(cái)產(chǎn)，而且可以在生前留下處分死后財(cái)產(chǎn)歸屬的遺囑，因而有了遺囑自由原則。

（3）契約自由原則。該原則指依據(jù)當(dāng)事人自己的意思決定雙方民事法律關(guān)系的設(shè)立、變更和終止，以及雙方的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容。契約自由原則是私法意思自治的集中表現(xiàn)?！斗▏?guó)民法典》第1134條規(guī)定：“依法成立的契約，在締結(jié)契約的當(dāng)事人之間有相當(dāng)于法律之效力。”^[2]

（4）自己責(zé)任原則。該原則包括兩方面的意思：一方面，要求個(gè)人對(duì)自己的行為負(fù)責(zé)，行為后果應(yīng)由行為人本人承擔(dān)完全的損益責(zé)任。另一方面，無行為無責(zé)任，無過失無責(zé)任，也就是個(gè)人只對(duì)因自己的意思而發(fā)生的故意或過失行為而導(dǎo)致的損害對(duì)他人承擔(dān)損害賠償責(zé)任。對(duì)于他人行為，或者自己的無過失行為所造成的損害，原則上不承擔(dān)責(zé)任。

近代民法所確立的人格平等、所有權(quán)神圣不可侵犯、契約自由和自己責(zé)任原則，成為整個(gè)世界私法的原則和精神。

（二）現(xiàn)代民法——從權(quán)利本位到社會(huì)本位

權(quán)利本位立法，是資本主義上升時(shí)期的自由主義法律思想和自由放任經(jīng)濟(jì)政策的產(chǎn)物。到了19世紀(jì)末20世紀(jì)初，西方國(guó)家從自由競(jìng)爭(zhēng)進(jìn)入壟斷資本主義階段。勞資糾紛、貧富矛盾，不同社會(huì)階層利益沖突日益尖銳，勞工、消費(fèi)者權(quán)益保障呼聲高漲。再加上生產(chǎn)力發(fā)展到一定水平的自我調(diào)整，民法經(jīng)歷了從強(qiáng)調(diào)自由到限制自由、從突出個(gè)人權(quán)利到限制個(gè)人權(quán)利和重視社會(huì)利益的重大轉(zhuǎn)變。從《德國(guó)民法典》開始，各國(guó)民事立法，對(duì)近代民法基本原則予以修正和補(bǔ)充，形成了現(xiàn)代民法的基本原則。其具體表現(xiàn)為：

1．誠(chéng)實(shí)信用原則上升為民法的一般條款

《瑞士民法典》首先將誠(chéng)實(shí)信用原則作為民法的一般條款，之后各國(guó)制定或修改民法也將該原則確定為民法的一般條款。誠(chéng)實(shí)信用原則強(qiáng)調(diào)的是維護(hù)當(dāng)事人之間以及當(dāng)事人與社會(huì)之間的利益平衡，是對(duì)原有的所有權(quán)神圣不可侵犯、契約自由等片面夸大個(gè)人權(quán)利與自由的限制（誠(chéng)實(shí)信用原則具體內(nèi)容請(qǐng)參見本章第四節(jié)“民法基本原則”）。

2．公序良俗原則和權(quán)利不得濫用原則的確立

公序良俗原則主要校正民事行為對(duì)公共利益的侵害。20世紀(jì)40年代末以后，這一原則開始被一些國(guó)家提升為一般條款（具體內(nèi)容請(qǐng)參見本章第四節(jié)“民法基本原則”）。

現(xiàn)代民法認(rèn)為，個(gè)人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)不僅被認(rèn)為是權(quán)利，而且還有義務(wù)。個(gè)人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)除了滿足個(gè)人需要之外，還應(yīng)承擔(dān)社會(huì)功能，滿足社會(huì)需要。所以，國(guó)家有必要對(duì)所有權(quán)的行使予以限制。權(quán)利不得濫用原則被提升為民法的一般條款或基本原則地位（具體內(nèi)容請(qǐng)參見本章第四節(jié)“民法基本原則”）。

3．無過失責(zé)任原則的確立

現(xiàn)代民法確立了無過失責(zé)任原則，對(duì)過失責(zé)任原則予以必要的補(bǔ)充。對(duì)于損害的發(fā)生，縱使行為人無過失，對(duì)于行為造成的損害仍要負(fù)責(zé)。這是對(duì)于從事特殊行為的人所強(qiáng)加的一種責(zé)任，本質(zhì)上是一種社會(huì)責(zé)任。

綜上所述，現(xiàn)代民法為了社會(huì)利益的最大化，法律強(qiáng)制當(dāng)事人負(fù)擔(dān)某項(xiàng)義務(wù)，限制或剝奪某種權(quán)利。正是從這個(gè)意義上說，現(xiàn)代民法以社會(huì)為本位。需要指出的是，社會(huì)本位是對(duì)權(quán)利本位的調(diào)整，并非義務(wù)本位的復(fù)活。它的功能在于矯正19世紀(jì)立法過于強(qiáng)調(diào)個(gè)人權(quán)利而忽視社會(huì)利益的狀況。