1.接軌國際展現(xiàn)涉負面清單法律法規(guī)修改過程的透明度

透明度作為一項國際通行規(guī)則在揭示規(guī)制決策及其實施的基礎(chǔ)，以及可能涉及的全部成本和收益方面起著重要作用。程序的公開透明有助于制定出好的規(guī)制，有助于更好地遵從規(guī)制，最終獲得更大的政治合法性。在發(fā)達國家的規(guī)制實踐中，相關(guān)法律對于透明度原則的規(guī)定主要內(nèi)容有三點：（1）規(guī)制活動事前計劃的透明性；（2）規(guī)制制定中的透明性；（3）規(guī)制采納后的發(fā)布。

早在《自貿(mào)試驗區(qū)條例》草案通過上海市人大常委會一讀后，就曾面向全社會征集修改意見。其中，如何提高行政透明度、如何增加公眾參與度兩個問題是比較突出的議題。就透明度規(guī)則而言，條例已經(jīng)制定了自貿(mào)試驗區(qū)文件公開參與機制、實施準備期制度、規(guī)范性文件審查以及定時信息發(fā)布等眾多制度。我們在此基礎(chǔ)上擬提出以下改進建議：（1）透明度原則作為國際公認的行政管理規(guī)則，其也是自貿(mào)試驗區(qū)建立國際信譽的重要制度，因此有必要將其突顯為自貿(mào)試驗區(qū)行政治理的基本法律制度。（2）比較各國自貿(mào)區(qū)對于透明度原則的踐行，可以發(fā)現(xiàn)其體現(xiàn)于法規(guī)政策“制定前通知、制定中參與、制定后評估”三個階段，因此現(xiàn)行的負面清單以及涉負面清單的法律法規(guī)在滿足制定中和制定后兩個階段透明的情況下，還需要加強相關(guān)規(guī)范制定前的預(yù)先通知制度，以保障利益相關(guān)方的知情權(quán)利。（3）自貿(mào)試驗區(qū)作為一個新興事物，區(qū)內(nèi)相關(guān)政策與法規(guī)的變動將十分頻繁，為了防止這些規(guī)范頻繁變動所帶來的投資者損失，有必要設(shè)置“落日條款”與“不可逆向條款”?！奥淙諚l款”旨在明確某項規(guī)定的實施與定時評估期間，“不可逆向條款”主要規(guī)定除非緊急情勢，法規(guī)、政策的修改須向更有利于投資者的方向發(fā)展，這兩個條款的根本目的都在于保證區(qū)內(nèi)企業(yè)的既得權(quán)益、提升投資者的安全感。

2.貫徹參與協(xié)商與合作治理制度

依據(jù)中共中央《決定》對于依法行政的要求，法治政府的構(gòu)建必須充分依靠除政府行政機關(guān)以外的一切社會公眾和各類社會組織。這一方針就必然要求政府擺脫以往閉門造車的固有思路，合理運用參與協(xié)商與合作治理兩種現(xiàn)代政府管理的基本制度。參與協(xié)商制是指按照所有人可以公開參與的原則，依法賦予公眾參與政府規(guī)制活動的法定權(quán)利，其主要表現(xiàn)在以談判磋商的方式制定規(guī)則，例如在規(guī)則制定過程中舉辦聽證會。而合作治理制主要關(guān)注于統(tǒng)一規(guī)制體系下有關(guān)標準的制定問題，體現(xiàn)為政府與私人合作制定標準，從而突破傳統(tǒng)的只有純粹的政府標準的現(xiàn)象。

至于增強自貿(mào)試驗區(qū)涉負面清單相關(guān)政策、法律法規(guī)的公眾參與度問題，除了推出多渠道的溝通、投訴、救濟機制外，對于何謂“公眾”需要有一個清晰的界定。建議將“公眾”主要界定為企業(yè)尤其是區(qū)內(nèi)企業(yè)，在相關(guān)政策的公眾參與過程中也要集中于對企業(yè)以及相關(guān)行業(yè)協(xié)會的調(diào)研，防止過大擴張“公眾”范疇而影響相關(guān)制度的實施效率。同時，以自貿(mào)試驗區(qū)內(nèi)企業(yè)為主體的政策參與制定機制也需要一些具體的、切實可行的參與渠道。比如規(guī)定在制定相關(guān)政策的一系列政府行為中，必須邀請自貿(mào)試驗區(qū)內(nèi)的企業(yè)和行業(yè)協(xié)會參與，同時有利害關(guān)系的企業(yè)可以直接請求參加相關(guān)政策的制定、討論以及事后的效果評估。再如，即便一項政策性文件被自貿(mào)試驗區(qū)管委會等部門通過，但假如該項規(guī)范性文件的實施效果欠佳或者實施結(jié)果嚴重損害了相關(guān)企業(yè)的經(jīng)濟權(quán)利，那么此時應(yīng)當賦予這些企業(yè)一定的申述權(quán)利，允許其直接向上一次政府提出規(guī)范性文件審查的意見。更為重要的是，自貿(mào)試驗區(qū)內(nèi)各項創(chuàng)新制度的開展已經(jīng)觸發(fā)了眾多新興的行業(yè)與經(jīng)營方式，對于這些行業(yè)與經(jīng)營方式的支持與規(guī)范需要借助企業(yè)與行業(yè)協(xié)會對商事慣例的總結(jié)與解釋，故立法部門應(yīng)該出臺一套商事慣例的體認與確認制度，使得自貿(mào)試驗區(qū)內(nèi)的企業(yè)不僅僅作為制度的陪審者，更加成為實際規(guī)范的參與制定人。

3.發(fā)揮社會組織對負面清單透明度的推動作用

自貿(mào)試驗區(qū)作為新時期改革開放的試點，其改革的重心之一在于市場監(jiān)管體制的創(chuàng)新。在自貿(mào)試驗區(qū)內(nèi)強調(diào)放松管制與有效監(jiān)管的平衡，未來應(yīng)建立“政府—社會組織—市場”三位一體的聯(lián)動有效監(jiān)管機制。自貿(mào)試驗區(qū)成立一年多以來，對于社會組織在市場監(jiān)管方面的定位已經(jīng)躍然出現(xiàn)在立法層面。課題組認為，在完善涉負面清單法律法規(guī)透明度的道路上，必須充分考慮社會組織的第三方監(jiān)督作用。這一作用可以體現(xiàn)在以下方面：（1）對于自貿(mào)試驗區(qū)強化事中事后監(jiān)管的要求強調(diào)社會力量參與市場監(jiān)督，而負面清單的透明度問題也需要來自社會組織的監(jiān)督、管理和評估。故自貿(mào)試驗區(qū)內(nèi)的社會組織除了原有的服務(wù)會員與服務(wù)公益制度外，更應(yīng)該建立信息統(tǒng)計與收集機制，通過對于自身所在領(lǐng)域、行業(yè)動向的數(shù)據(jù)統(tǒng)計與歸集，向上海市政府及時反映行業(yè)信息，促進對于負面清單實效的評估，同時加速監(jiān)管信息的共存與共享。一旦自貿(mào)試驗區(qū)內(nèi)的規(guī)范性文件變動涉及某一或某幾個行業(yè)領(lǐng)域，對應(yīng)的行業(yè)協(xié)會應(yīng)該迅速、有序地結(jié)合市場發(fā)展情況，有目的地向會員征求意見與建議。（2）由于社會組織往往是專注于某一行業(yè)或某一領(lǐng)域的專門性社團法人，因此其對于負面清單中具體涉及的類別與行業(yè)有很大的評價權(quán)威。故應(yīng)當鼓勵社會組織建立專家評估機制，尤其是行業(yè)協(xié)會應(yīng)該建立專家?guī)熘贫?，在收集、歸納相關(guān)信息后，及時通過組織內(nèi)與組織外專家的評議與研討，制定具有專業(yè)性和權(quán)威性的意見。同時也可以推行定期評估機制，在某項法律、法規(guī)或規(guī)范性文件實施后，社會組織應(yīng)當定期采取專家研討會、會員交流會等形式，對這些文件的階段性效果予以評價。（3）社會組織還應(yīng)當建立起異議支持機制，這是對于負面清單實際落實效果的一種第三方監(jiān)督糾正機制。比如市場主體對于自貿(mào)試驗區(qū)管委會的相關(guān)規(guī)范性文件等有異議而提請上海市人民政府依法審查時，行業(yè)協(xié)會應(yīng)當為這些組織會員提供專業(yè)性的指導與幫助。

【注釋】

[1]課題組負責人：劉曉紅。課題組成員：馬樂、李晶、楊玲、許凱、賀小、王徽。

[2]Transparent，http：//www.oxforddictionaries.com/us/definition/american＿english/transparent，訪問日期：2015 年1月29日。

[3]Schnackenberg，A.，Tomlinson，E.，2014，“Organizational Transparency：A New Perspective on Managing Trust in Organization-Stakeholder Relationships，”Journal of Management DOI：10.1177/0149206314525202.http：// jom.sagepub.com/content/early/recent，訪問日期：2015年1月29日。

[4]Matsushita，M.，“Basic Principles of the WTO and the Role of Competition Policy，”http：//openscholarship. wustl.edu/law＿globalstudies/vol3/iss2/10/，訪問日期：2015年1月29日。

[5]William，B.，T.Mock，“An Interdisciplinary Introduction to Legal Transparency：A Tool for Rational Development，”18 Dick.J.Int'l L，2000，p.295.

[6]Bernard，I.Finel and Kristin M.Lord，Power and Conflict in the Age of Transparency，Palgrave，2000.

[7]Abram Chayes and Antonia Handler Chayes，The New Sovereignty：Compliance with International Regulatory Agreements，Harvard University Press，1995，pp.131—135.

[8]John Board，Charles Sutcliffeand Stephen Wells，Transparency and Fragmentation：Financial Market Regulation in a Dynamic Environment，Palgrave Macmillan，2002，p.14.

[9]參見張瀟劍：《WTO透明度原則研究》，《清華法學》2007年第1期。

[10]參見全小蓮：《WTO透明度原則：內(nèi)涵、發(fā)展與影響》，吉林大學2010年博士學位論文。

[11]參見盛斌：《APEC透明度標準研究及中國的對策》，《亞太經(jīng)濟》2003年第6期。

[12]參見葉楠：《發(fā)展中的國際投資協(xié)定透明度原則及其對中國的啟示》，《武大國際法評論》第16卷第2期。

[13]參見葉楠：《發(fā)展中的國際投資協(xié)定透明度原則及其對中國的啟示》，《武大國際法評論》2014年第16卷第2期。

[14]其中包括允許外商以獨資形式從事鹽的批發(fā)；允許外商以合資、合作形式（中方控股）從事中國傳統(tǒng)工藝的綠茶加工；取消對外商投資郵購和一般商品網(wǎng)上銷售的限制等。

[15]包括允許外商以獨資形式從事地方鐵路及其橋梁、隧道、輪渡和站場設(shè)施的建設(shè)、經(jīng)營；允許外商以獨資形式從事國際海運貨物裝卸、國際海運集裝箱站和堆場業(yè)務(wù)等。

[16]其中包括允許外商以合資、合作形式從事公共國際船舶代理業(yè)務(wù)，外方持股比例放寬至51%；允許外商以獨資形式從事摩托車（排量≤250 ml）生產(chǎn)；允許外商以獨資形式從事船舶艙室機械的設(shè)計。

[17]具體就是取消對外商投資進出口商品認證公司的限制，取消對投資方的資質(zhì)要求。

[18]如：允許外商以獨資的形式從事汽車電子總線網(wǎng)絡(luò)技術(shù)、電動助力轉(zhuǎn)向系統(tǒng)電子控制器的制造與研發(fā)；允許外商以獨資形式從事豪華郵輪、游艇的設(shè)計；允許外商以獨資形式從事船舶艙室機械的設(shè)計；允許外商以獨資的形式從事航空發(fā)動機零部件的設(shè)計、制造和維修；允許外商以獨資的形式投資與高速鐵路、鐵路客運專線、城際鐵路及城市軌道交通配套的乘客服務(wù)設(shè)施和設(shè)備的研發(fā)、設(shè)計與制造等，有利于產(chǎn)業(yè)能級的持續(xù)提升。

[19]例如，在商貿(mào)領(lǐng)域取消了對外商投資郵購和一般商品網(wǎng)上銷售的限制等；在物流領(lǐng)域放寬了一些行業(yè)的外資股比限制，允許外商以獨資形式從事國際海運貨物裝卸、國際海運集裝箱站和堆場業(yè)務(wù)，允許外商獨資從事航空運輸銷售代理業(yè)務(wù)等；在會計行業(yè)，允許取得中國會計師資格的香港、澳門專業(yè)人士擔任會計師事務(wù)所合伙人；在醫(yī)療領(lǐng)域，取消了外商投資醫(yī)療機構(gòu)最低投資總額和經(jīng)營年限的限制。

[20]參見《中華人民共和國外國投資法（草案征求意見稿）》第20條“外資準入制度”、第21條“外資準入主管部門”、第22條“特別管理措施目錄”、第23條“目錄制定程序”。

[21]上海市人民代表大會常務(wù)委員會公告第14號。

[22]參見陳治東：《負面清單的優(yōu)化方向》，《國際金融報》，2014年2月24日。

[23]參見申海平：《上海自貿(mào)區(qū)負面清單的法律地位及其調(diào)整》，《東方法學》2014年第5期。

[24]參見張淑芳：《負面清單管理模式的法治精神解讀》，《政治與法律》2014年第2期。

[25]參見楊海坤：《中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)負面清單的解讀及其推廣》，《江淮論壇》2014年第3期。