11.從一宗船舶案件看浮動抵押權(quán)與船舶留置權(quán) 競合時國內(nèi)造船廠如何維護自己的權(quán)益

王莉麗

一、案情簡介

2007年初，國內(nèi)某大型船舶制造商A公司與塞浦路斯船東B公司^[1]簽署造船合同，為B公司制造海上鉆井船舶平臺，合同標的額為8 400萬美元。該項目是船東的主要資產(chǎn)。合同簽訂時，船東B公司已經(jīng)支付了70%的造船款，即5 880萬美元，雙方合同約定余款2 520萬美元，在交船時，即2010年4月底，一次性付清。合同同時約定，如果B公司未付款，A公司有權(quán)對船舶行使留置權(quán)。同年，中國出口信用保險公司(以下簡稱“中國信?！?以買方違約保險對B公司未支付的余款2 520萬美元進行承保。

2007年12月，B公司為支付造船費用，以發(fā)行可贖回債券的方式進行融資，對企業(yè)所有的財產(chǎn)包括本案項下的造船合同。設(shè)定了浮動抵押(floating charge)，抵押權(quán)人(也即債券持有人)為挪威的C銀行。

2010年2月，A公司已經(jīng)基本完成造船任務(wù)，船舶進入調(diào)制試航階段，并預(yù)計3月進行升樁實驗，4月與B公司簽署交船協(xié)議。

不料在2月底，B公司突然宣布，由于融資不順，在美國申請進入破產(chǎn)保護程序(charpter 11)，法院指定專門的管理人管理及轉(zhuǎn)賣B公司所有資產(chǎn)，包括4月預(yù)計交船的船舶。

下圖為本案項下涉及的海上鉆井船舶平臺。

二、法理分析

(一)浮動抵押權(quán)和船舶留置權(quán)的競合

本案中面臨最為棘手的問題，是在同一在建船舶之上，存在兩種擔(dān)保物權(quán)^[2]——浮動抵押權(quán)和船舶留置權(quán)，理論上稱之為擔(dān)保物權(quán)的競合。一旦浮動抵押權(quán)人和船舶留置權(quán)人都希望對船舶主張權(quán)利時，孰先孰后受償便成為了爭議的焦點，也是案件處理的關(guān)鍵。

1.浮動抵押(Floating Charge)

浮動抵押，是一種特別抵押形式，指抵押人將其現(xiàn)在和將來所有的全部財產(chǎn)或者部分財產(chǎn)上設(shè)定的擔(dān)保，在行使抵押權(quán)之前，抵押人對抵押財產(chǎn)保留在正常經(jīng)營過程中的處分權(quán)，抵押財產(chǎn)的價值由于抵押人的正常經(jīng)營處分而變化。一旦特定的事件發(fā)生，如抵押人進入破產(chǎn)清算程序，則抵押財產(chǎn)會被固定化(Crystallise)而變成一種固定擔(dān)保(Fixed Security)，此時，債務(wù)人企業(yè)管理及處置其擔(dān)保物財產(chǎn)的權(quán)利被終止，而債權(quán)人(抵押權(quán)人)在債務(wù)人當時或后獲財產(chǎn)的擔(dān)保權(quán)益變成固定權(quán)益。在本案中，由于C銀行作為債券持有人在船東B公司的全部資產(chǎn)上設(shè)立了浮動抵押權(quán)，則當船東宣布進入破產(chǎn)保護程序時，船東已經(jīng)無權(quán)再處理企業(yè)財產(chǎn)，C銀行的擔(dān)保權(quán)益變成固定權(quán)益，由指定的管理人接管。

浮動抵押制度最早起源于英國衡平法^[3]，又叫“浮動擔(dān)?！?，是相對于“固定抵押”的一個概念。在19世紀的英國，由于有限責(zé)任公司的增加，貸款人不愿意對公司作出無抵押的貸款，而企業(yè)的財產(chǎn)很多是它們的設(shè)備、存貨及應(yīng)收賬款。貸款人愿意接受企業(yè)設(shè)備或存貨為抵押物，但是這些設(shè)備需要經(jīng)常更新，存貨在不斷出售和補給，如果單就設(shè)備或存貨進行抵押，則一旦設(shè)備更新或貨物出售，抵押權(quán)人和抵押人之間就需要變更抵押合同，這對于雙方而言都不是經(jīng)濟便利的選擇。直到1862年，英國法院作出突破，在Holroyd vs.Marshall案中承認可以把將來獲得的財產(chǎn)設(shè)立抵押^[4]。1870年，英國上訴法庭在Re Panama，New Zealand and Australian Royal Mail Company^[5]案中第一次確認“浮動抵押”這種創(chuàng)新的擔(dān)保方式。

浮動抵押具有固定抵押所沒有的優(yōu)點:

1.范圍廣泛，可以包括現(xiàn)在或?qū)淼呢敭a(chǎn)，有形或無形財產(chǎn)，如合同、應(yīng)收賬款等;

2.浮動性，并不依附于個別或特定的財產(chǎn);

3.抵押期間處于“休眠”狀態(tài)，債務(wù)人可以正常經(jīng)營或以正常經(jīng)營為目的處置擔(dān)保物，可以收取應(yīng)收賬款，并購買原材料，均無須經(jīng)抵押權(quán)人同意;

4.發(fā)生特定情況時，如債務(wù)人違約、清算、停業(yè)等，抵押會被固定化，債權(quán)人可以對抵押下的全部擔(dān)保物行使抵押權(quán)，債務(wù)人無權(quán)再處置任何擔(dān)保物。

美國作為英國法律的承繼者，浮動抵押是規(guī)定于《統(tǒng)一商法典》第九篇有關(guān)動產(chǎn)擔(dān)保權(quán)益設(shè)立的條款，它容許信貸當事人在擔(dān)保協(xié)議中采用一些“后獲財產(chǎn)條款^[6](After-Acquired Property Clause)”或“未來貸款條款^[7](Future Advances Clause)”，或同時采用這兩種條款以有效延續(xù)信貸安排。浮動抵押的適用并不局限于法人企業(yè)，個人商戶也可以在其財產(chǎn)上設(shè)定浮動抵押。

根據(jù)《統(tǒng)一商法典》第九篇的規(guī)定，要設(shè)立可強制執(zhí)行的擔(dān)保權(quán)益必須符合下列先決條件:(1)有擔(dān)保協(xié)議，(2)擔(dān)保人提供價值，(3)債務(wù)人在擔(dān)保物上擁有權(quán)益。同時還要求擔(dān)保人將擔(dān)保文件及融資報告送交指定的登記處注冊登記，即向所有人做出關(guān)于擔(dān)保權(quán)益的公開聲明，以確保第三人能通過查閱登記處的公開信息而獲知該財產(chǎn)是否已經(jīng)設(shè)立擔(dān)保。

當債務(wù)人未能履行設(shè)定浮動抵押權(quán)的擔(dān)保協(xié)議所規(guī)定的責(zé)任，或擔(dān)保協(xié)議所議定的違約事件發(fā)生，擔(dān)保權(quán)人便可以執(zhí)行其擔(dān)保權(quán)益，采取擔(dān)保協(xié)議或《統(tǒng)一商法典》第九篇中的救濟行動?！督y(tǒng)一商法典》并沒有對“違約事件”作出任何定義，可以由浮動抵押權(quán)的當事人自由商議，通常包括債務(wù)人未能按時償還債務(wù)，債務(wù)人向擔(dān)保人提供虛假或不真實的財務(wù)報告或債務(wù)人死亡、破產(chǎn)、清算等。

2.船舶留置權(quán)

廣義的船舶留置權(quán)是指依據(jù)合同約定，占有對方船舶的一方，當對方不履行合同義務(wù)時，留置所占有的船舶，依法以該船舶折價或者以該船舶的變賣價款優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。各國通過海事法規(guī)定了狹義的船舶留置權(quán)。我國《海商法》第25條規(guī)定:“船舶留置權(quán)是指造船人、修船人在合同另一方未履行合同時，可以留置所占有的船舶，以保證造船費用或修船費用得以償還的權(quán)利”。

船舶留置權(quán)具有以下特性:

1.法定性。船舶留置權(quán)是法定的船舶擔(dān)保物權(quán)，無需當事人簽訂設(shè)定該擔(dān)保物權(quán)的協(xié)議。

2.標的的特定性。船舶留置權(quán)的標的是造船人、修船人等海事債權(quán)人依修船或者造船合同而占有的債務(wù)人的船舶，不包括海事債務(wù)人的其他財產(chǎn)。

3.占有的先決性。占有當事船舶是享有和行使船舶留置權(quán)的先決條件。船舶留置權(quán)在造船人、修船人等海事債權(quán)人不再占有所造或者所修的船舶時消滅。

4.優(yōu)先性。船舶留置權(quán)的優(yōu)先性體現(xiàn)為:狹義的船舶留置權(quán)的受償位次排在船舶優(yōu)先權(quán)^[8]之后、船舶抵押權(quán)之前;廣義的船舶留置權(quán)的受償位次排在船舶抵押權(quán)之后，一般海事債權(quán)之前。

結(jié)合我國《擔(dān)保法》的規(guī)定，船舶留置權(quán)的取得有三個條件:(1)船廠占有船東的船舶，且該占有是合法的。依《擔(dān)保法》第84條的規(guī)定，因保管合同、運輸合同、加工承攬合同發(fā)生的債權(quán)，債務(wù)人不履行債務(wù)的，債權(quán)人有留置權(quán)。(2)修理或造船合同已屆清償期。船廠雖占有船東船舶，但在合同尚未屆清償期時，因此時尚不發(fā)生船東不履行債務(wù)的問題，不發(fā)生留置權(quán)。(3)須該修造船合同與該船舶有牽連關(guān)系，船廠不能留置合同以外船東的船舶。所謂的“牽連關(guān)系”，就是債權(quán)與標的物的占有的取得是基于同一合同關(guān)系。

(二)本案中存在的法律沖突和問題

由于本案金額巨大，涉及法律問題復(fù)雜，中國信保的理賠勘查人員在處理本案時，不得不采取審慎的態(tài)度，對案件所存在的法律沖突和問題進行透徹的法律分析。

1.在建船舶尚未交付，船東B公司是否有權(quán)對船舶進行出售，或是否有出售該船舶的可行性?

對于在建船舶及船上的設(shè)備，由于船舶尚未交付，船東B公司僅享有部分權(quán)益，而不是完整、現(xiàn)實的所有權(quán)，但是船東可以通過轉(zhuǎn)讓合同及合同項下權(quán)益的方式進行船舶處分。而且，在船東宣布進入破產(chǎn)保護程序之后，根據(jù)美國破產(chǎn)相關(guān)法律，船東自身已經(jīng)無法再處分在建船舶或造船合同以及合同項下的權(quán)益，所以船東B公司有權(quán)通過破產(chǎn)管理人對造船合同及合同項下的權(quán)益(包括在建船舶)進行轉(zhuǎn)讓。

所以，如果船東成功轉(zhuǎn)讓造船合同及合同項下的權(quán)益給新買方，新買方必須按照原造船合同的條款履行其義務(wù)。即只是合同主體的變更，但合同權(quán)利義務(wù)條款不變。造船廠依然根據(jù)原造船合同的約定建造交付船舶，收取合同剩余款項。

2.如果在建船舶被船東B公司出售，在浮動抵押權(quán)和船舶留置權(quán)競合的情況下，浮動抵押權(quán)人C銀行和船舶留置權(quán)人A公司(即造船廠)孰更優(yōu)先獲得賣船的收益?

我國《物權(quán)法》第181條規(guī)定:“經(jīng)當事人書面協(xié)議，企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者可以將現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品抵押，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)就實現(xiàn)抵押權(quán)時的動產(chǎn)優(yōu)先受償?！蓖瑫r在《海商法》中承認建造中船舶的抵押權(quán)。《海商法》第14條規(guī)定:“建造中的船舶可以設(shè)定抵押權(quán)”。同時，《海商法》第271條規(guī)定:“船舶抵押權(quán)適用船旗國法律”。由于本案項下的船舶屬于在建船舶，其船旗國應(yīng)為建造地國家，所以關(guān)于本案中的船舶，確定其是否存在建造中船舶抵押權(quán)的準據(jù)法應(yīng)該為中國法律。

根據(jù)中國法律的規(guī)定，對于在建船舶設(shè)立抵押權(quán)是需要進行抵押登記的，如《物權(quán)法》第24條規(guī)定:“船舶、航空器和機動車等物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人”。中國海事局頒布的《建造中船舶抵押權(quán)登記暫行辦法》第3條規(guī)定:“對建造中的船舶設(shè)置抵押時，抵押人和抵押權(quán)人應(yīng)當?shù)酱敖ㄔ炱髽I(yè)住所地經(jīng)授權(quán)的船舶登機機關(guān)辦理抵押登記”。

由于本案項下的在建船舶上的浮動抵押權(quán)未在中國法定機關(guān)進行登記，所以如果在中國訴訟，中國法院認可其存在優(yōu)先于船舶留置權(quán)效力的可能性較小。所以，如果在建船舶被船東B公司出售，船舶留置權(quán)人可以行使留置權(quán)，從而優(yōu)先獲得受償。

3.在船東B公司進入破產(chǎn)保護程序之后，如果無力支付2 520萬美元的造船余款，造船廠A公司是否有權(quán)行駛留置權(quán)?

根據(jù)《海商法》第25條的規(guī)定，留置權(quán)是造船人當然享有的權(quán)利，同時，在雙方簽訂的造船合同中，也同時約定，如果船東B公司未付造船款，造船廠A公司有權(quán)留置船舶，直到收回相應(yīng)的款項。值得注意的是，船舶留置權(quán)是以占有船舶為前提條件的，《海商法》第25條規(guī)定:“船舶留置權(quán)在造船人、修船人不再占有所造或者所修的船舶時消滅”。所以，如果造船廠A公司將船舶交付給船東B公司或抵押權(quán)人C銀行或其他新買方，則造船廠將立即喪失船舶留置權(quán)，無法通過留置權(quán)來確保剩余造船款項的清償。

4.在船東B公司申請破產(chǎn)保護的過程中，造船廠A公司應(yīng)如何維護自己的合法權(quán)益?

船東B公司進入破產(chǎn)保護程序之后，已經(jīng)構(gòu)成了對造船合同的違約，造船廠可以立即享有造船合同下賦予的救濟權(quán)利，包括終止建造合同、自行處分或申請拍賣船舶，并從所得中優(yōu)先受償。海商法下的船舶留置權(quán)不一定需要通過法院行使，根據(jù)合同約定，造船廠可以通過轉(zhuǎn)賣或公開拍賣的方式行使留置權(quán)，但是無論如何，不能損害船東或其權(quán)利繼受者的權(quán)益，即造船廠轉(zhuǎn)賣或拍賣的價格應(yīng)該合理，因為造船廠在收取自己應(yīng)得的造船費用后，剩余款項應(yīng)歸還船東或其權(quán)利繼受者。造船廠可以通知船東，要求其確認轉(zhuǎn)賣的價格，或者直接通過法院公開拍賣。如果通過法院公開拍賣，能確保船舶處理正當性，防止船東或其權(quán)利繼受者以程序瑕疵而提出抗辯或異議。

三、案件處理

考慮到本案項下的船舶已經(jīng)基本完成建造工作，船舶已經(jīng)進入調(diào)制試航階段，且船舶本身價值遠大于船東B公司拖欠船廠A公司的金額，船東及其權(quán)利繼受者放棄該船舶的可能性很小，所以選擇終止造船合同恐怕對于造船廠而言是非常不利的。綜上分析中國信保建議被保險人造船廠A公司立即采取如下行動:

1.通知船東B公司和破產(chǎn)法院，要求船東或其權(quán)利繼受者繼續(xù)履行造船合同義務(wù)，支付造船費用余款2 520萬美元贖船;

2.考慮到該船舶在國內(nèi)外仍有一定的市場需求，有轉(zhuǎn)賣或拍賣的可能性，積極尋找新買家;

3.聯(lián)絡(luò)國內(nèi)海事律師和法院，防止萬一出現(xiàn)船東或其權(quán)利繼受者不配合的極端情況，可及時申請法院對船舶行使留置權(quán)，公開拍賣該船舶，以確保造船費用得以受償;

4.由于船舶留置權(quán)的占有先決性，建議被保險人造船廠務(wù)必始終占有船舶，在沒有收到全部尾款之前，不得交船給船東或其權(quán)利繼受者。

被保險人遵照中國信保建議，牢牢把握船舶占有狀態(tài)，同時積極同船東和抵押權(quán)人C銀行協(xié)商，向其施加壓力，要求支付余款贖回船舶，同時告知其如果不在合理期限內(nèi)接收船舶，則造船廠將行使船舶留置權(quán)將船舶轉(zhuǎn)賣或拍賣。

經(jīng)過船東B公司及抵押權(quán)人C銀行向破產(chǎn)法院申請，法院最終批準了船東B公司將所有權(quán)益轉(zhuǎn)讓給C銀行。6月底，C銀行與造船廠簽署交船協(xié)議，一次性支付全部造船尾款2 520萬美元，接受已經(jīng)建造好的船舶，至此造船廠的債權(quán)得以全部清償。

四、案件啟示

本案是一起比較少見的船舶特險案件，在建船舶上不僅存在造船費用等債權(quán)債務(wù)關(guān)系，同時還存在浮動抵押權(quán)和船舶留置權(quán)競合，美國、中國、挪威、塞浦路斯等各國法律可能存在法律沖突和法律選擇等各種復(fù)雜的問題。本案項下債權(quán)債務(wù)關(guān)系得以迅速、成功解決，為今后處理特險船舶案件奠定了堅實的實踐基礎(chǔ)和理論知識儲備。

(一)牢牢把握船舶占有狀態(tài)是處理船舶留置權(quán)案件的核心，是確保船舶留置權(quán)得以順利行使的基礎(chǔ)。船舶留置權(quán)的行使基礎(chǔ)是造船人或修船人對于船舶的占有狀態(tài)，如果造船廠放棄了對于船舶的占有，則留置權(quán)滅失，造船廠無法行使船舶留置權(quán)，也無法使剩余款項獲得有效清償。

(二)應(yīng)大膽行使船舶留置權(quán)，但也要通過合法正當?shù)耐緩胶统绦?，以免債?wù)人或其權(quán)利繼受者以程序瑕疵為由提出異議。雖然本案可能涉及美國、中國、挪威和塞浦路斯多國法律沖突問題，但是由于船舶所在地位于中國，在處理船舶留置權(quán)的問題上，尤其是程序法上，所適用的法律應(yīng)該是中國法律。即便如此，船舶留置權(quán)人在行使權(quán)利時，應(yīng)當遵守正當程序原則，履行適當?shù)耐ㄖx務(wù)，盡量通過法院完成船舶拍賣，以實現(xiàn)船舶留置權(quán)以及債權(quán)清償，以免債務(wù)人或其權(quán)利繼受者提出異議。

(三)積極同船東或其權(quán)利繼受者協(xié)商，利用船舶本身價值遠大于剩余造船款的優(yōu)勢，迫使船東或其權(quán)利繼受者及時付款贖船。船舶本身價值約8 400萬美元，遠大于船東拖欠的造船尾款2 520萬美元。造船廠把握該優(yōu)勢，是其與船東或浮動抵押權(quán)人(C銀行)談判時最大的籌碼，也是迫使C銀行迅速一次性支付余款贖船的關(guān)鍵所在。

【注釋】

[1]船東出于避稅考慮，注冊地為塞浦路斯，辦公營業(yè)地為美國。

[2]擔(dān)保物權(quán)(real rights granted byway of security)是指在借貸、買賣等民事活動中，債務(wù)人或者第三人將自己所有的財產(chǎn)作為履行債務(wù)的擔(dān)保。債務(wù)人未履行債務(wù)時，債權(quán)人依照法律規(guī)定的程序就該財產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。擔(dān)保物權(quán)包括抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)和留置權(quán)。

[3]英國是普通法系國家，其“浮動抵押”制度并非由成文法所創(chuàng)造，而是先由債權(quán)人和債務(wù)人雙方協(xié)議設(shè)定出來，后來因有糾紛而進行訴訟，最后由法院在訴訟判決中確認“浮動抵押”這種擔(dān)保方式。

[4]Holroyd vs.Marshall(1862)IO HL 191.抵押人將自己磨房內(nèi)的所有機器作為擔(dān)保物抵押給債權(quán)人，但抵押人(債務(wù)人)仍可以任意添置機器取代舊機器或增加新機器，新的機器自動成為抵押中的擔(dān)保物，雙方無須簽署新的抵押文件。

[5]Re Panama，New Zealand and Australian royal Mail Company(1870)5 Ch App 318.債務(wù)人發(fā)出債權(quán)證，將其業(yè)務(wù)及所有由業(yè)務(wù)產(chǎn)生的金錢作出抵押，來擔(dān)保其還款責(zé)任。法院判決認為本案債權(quán)證不單指債務(wù)人的收益，更包括公司現(xiàn)在及將來全部的財產(chǎn)。在債務(wù)人清算之前，債務(wù)人能自由處理其資產(chǎn)，但是一旦公司進入清算程序，債權(quán)證的持有人作為抵押權(quán)人，可以變賣那些作為擔(dān)保物的公司資產(chǎn)，比其他債權(quán)人優(yōu)先受償。

[6]后獲財產(chǎn)條款:它關(guān)系到將會作為信貸擔(dān)保物的“財產(chǎn)”，這種條款反映出信貸當事人雙方同意，將債務(wù)人在簽訂擔(dān)保后將來所獲得指定類型的財產(chǎn)，給與債權(quán)人作為貸款的擔(dān)保物。

[7]未來貸款條款:它是關(guān)系到債權(quán)人將會給與債務(wù)人的貸款或其他價值，《統(tǒng)一商法典》第九篇204(c)中規(guī)定，擔(dān)保協(xié)議可規(guī)定擔(dān)保物用來擔(dān)保將來做出的貸款或其他價值，不論該貸款或價值是否依據(jù)協(xié)議中作出的承諾而提供。

[8]根據(jù)我國《海商法》第二十二條規(guī)定優(yōu)先權(quán)的內(nèi)容是:一、船長、船員和在船上工作的其他在編人員，根據(jù)勞動法律、行政法規(guī)或者勞動合同所產(chǎn)生的工資、其他勞動報酬、船員遺反費用和社會保險費用的給付請求;二、在船舶營運中發(fā)生的人身傷亡的賠償請求;三、船舶噸稅、引航費、港務(wù)費和其他港口規(guī)費的繳付請求;四、海難救助費的救助款項的給付請求;五、船舶在營運中因侵權(quán)行為產(chǎn)生的財產(chǎn)賠償請求。