【摘要】我國民法典的編纂應(yīng)當(dāng)采取分步走的方式，首先進(jìn)行民法典總則立法。民法典總則立法不能采取修改補(bǔ)充《民法通則》的方式進(jìn)行，應(yīng)當(dāng)重新立法，也不能以制定民法典通則代替民法典總則。民法典總則的體例設(shè)計(jì)應(yīng)當(dāng)采取總則加實(shí)質(zhì)序編的“大總則”模式，不能以序編代替總則，其邏輯構(gòu)造應(yīng)當(dāng)以權(quán)利為主線。

　　【關(guān)鍵字】民法典；民法通則；總則；序編；權(quán)利主線

　　一、民法典總則的立法路徑

　　1986年4月，我國頒布了《民法通則》并一直適用至今。應(yīng)當(dāng)說，《民法通則》在新中國民事立法史上具有里程碑的意義，對于保護(hù)民事主體的合法權(quán)益，促進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展起到了重要作用，其歷史功績不容否定。因此，在民法典總則立法時(shí)，如何對待《民法通則》是一個(gè)不可回避的問題，這直接涉及到民法典總則的立法路徑選擇。對此，理論上存在不同的看法。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)修改補(bǔ)充《民法通則》，將其改造為民法典總則。[1]其主要理由在于：《民法通則》雖然不是以法典形式頒布的，但其基本涵蓋了所有民法典總則的內(nèi)容，并且其大部分內(nèi)容仍然可以適用于我國的現(xiàn)實(shí)情況。因此，在制定民法典時(shí)，不宜徹底拋棄《民法通則》，而應(yīng)剝離其中的民法共性規(guī)范，作為民法典總則的藍(lán)本。[2]另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以現(xiàn)行《民法通則》為基礎(chǔ)在民法典中設(shè)置開放性的民法通則，而不是相對封閉的民法總則，統(tǒng)合人格權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)總則、商事總則，以增強(qiáng)民法典通則部分與分編之間的融通與互動(dòng)關(guān)系，使之更具包容性。具體建議是：（1）擴(kuò)張“自然人”和“民事權(quán)利”兩章，將人格權(quán)法主要部分納入其中；（2）擴(kuò)張“法人”和“法律行為和代理”兩章，將“商法通則”主要部分納入其中；（3）擴(kuò)張并重述“民事權(quán)利”和“民事責(zé)任”兩章，將涉及“債之關(guān)系總則”、“財(cái)產(chǎn)法通則”（或“財(cái)產(chǎn)權(quán)總則”）主要部分納入其中。[3]筆者認(rèn)為，在民法典總則的立法路徑選擇上，應(yīng)當(dāng)采取以下兩種態(tài)度：

　　態(tài)度一：民法典總則立法不能通過修改《民法通則》的方式進(jìn)行，而應(yīng)當(dāng)采取重新立法的方式。其主要理由在于：第一，從修改法律的基本規(guī)則看，某一法律的修改應(yīng)當(dāng)是對法律內(nèi)容的修改，而不應(yīng)當(dāng)涉及法律的名稱。如果改變了法律名稱，就不再是法律修改的問題了，而應(yīng)屬于重新制定法律。因此，將《民法通則》修改為民法典總則，與修改法律的基本規(guī)則不符。第二，《民法通則》貫通了民法典總則與分則的內(nèi)容，實(shí)際上是一個(gè)微縮的民法典，而不是民法總則。[4]因此，不能將《民法通則》與民法典總則相提并論。如果將《民法通則》修改為民法典總則，則是降低了《民法通則》的法律地位，從法律階位上說是不合適的。第三，從《民法通則》的內(nèi)容來看，其大都失去了適用價(jià)值。隨著我國民事立法的發(fā)展，立法機(jī)關(guān)制定了許多民事單行法，從而使得《民法通則》的許多規(guī)定實(shí)際上已經(jīng)成為具文。例如，有關(guān)分則的內(nèi)容基本上被《物權(quán)法》、《合同法》、《侵權(quán)責(zé)任法》等法律所取代，幾無適用價(jià)值；而有關(guān)總則的一些內(nèi)容如個(gè)人合伙、法人、民事法律行為、代理等因有相應(yīng)的《合伙企業(yè)法》、《公司法》、《合同法》等的規(guī)定，其適用價(jià)值也已不大。同時(shí)，有的內(nèi)容如法人聯(lián)營因社會(huì)經(jīng)濟(jì)形勢的變化已經(jīng)喪失了存在的基礎(chǔ)。綜上，通過修改補(bǔ)充《民法通則》的方法進(jìn)行民法典總則立法是不可行的，其立法成本一點(diǎn)也不低于重新制定一部新法。當(dāng)然，民法典總則立法不能采取修改補(bǔ)充《民法通則》的方式進(jìn)行，并不意味著在民法典總則立法時(shí)完全拋棄《民法通則》。從法學(xué)發(fā)展來看，法律具有傳承性，立法也應(yīng)當(dāng)如此?！睹穹ㄍ▌t》雖然是在我國改革開放初期制定的法律，不可避免地帶有歷史局限性，但其確定的調(diào)整對象、基本原則、法律行為、民事權(quán)利、民事責(zé)任等基本制度仍具有合理性。因此，在民法典總則立法時(shí)，應(yīng)當(dāng)將《民法通則》所體現(xiàn)的基本精神、基本制度作為重要參考。

　　態(tài)度二：不宜以民法典通則代替民法典總則。其主要理由在于：第一，在民法典中設(shè)置通則而不是總則不符合民法典編纂技術(shù)的要求。從民法典編纂技術(shù)來看，世界上主要有兩種形式：一是以法國民法典為代表的法學(xué)階梯模式，民法典基本上由人法和物法兩大部分組成；二是以德國民法典為代表的潘德克頓模式，民法典由總則與分則組成。在我國學(xué)者中，王利明教授主持起草的《中國民法典草案建議稿》和梁慧星教授主持起草的《中國民法典草案建議稿》采取了潘德克頓模式，設(shè)置了總則與分則。[5]徐國棟教授主持起草的《綠色民法典草案》采取了法學(xué)階梯模式，設(shè)置了序編、人身關(guān)系法、財(cái)產(chǎn)關(guān)系法、國際私法。[6]無論何種民法典的編纂模式，其都遵循著由一般到特殊、由抽象到具體的立法規(guī)則。這種立法規(guī)則，體現(xiàn)的就是將一般性規(guī)則前置的技術(shù)。[7]在民法典中，一般性規(guī)則的前置主要有兩種形式：一是將適用于民法各部分的共同規(guī)則進(jìn)行歸納，設(shè)置為總則編；二是將民法各部分的共同事項(xiàng)進(jìn)行歸納，設(shè)置為該部分的通則或一般規(guī)定，如《法國民法典》、《日本民法典》在諸多編章中都設(shè)有通則或一般規(guī)定。[8]按照上述第二種觀點(diǎn)，民法典除設(shè)置民法通則外，還應(yīng)設(shè)置婚姻家庭法、繼承法、物權(quán)法、知識產(chǎn)權(quán)法、合同法、侵權(quán)責(zé)任法、涉外民事法律適用法。[9]這種設(shè)計(jì)基本上也是潘德克頓模式，但其將民法典通則與分編之間加以貫通，在民法典通則部分又規(guī)定債之關(guān)系總則、財(cái)產(chǎn)法通則（財(cái)產(chǎn)權(quán)總則）的內(nèi)容。這種立法設(shè)想，一方面割裂了民法各部分的內(nèi)在聯(lián)系，使債之關(guān)系的總則與分則、財(cái)產(chǎn)權(quán)的總則與分則處于民法典的不同部分，這就會(huì)破壞民法典的體系性和整體性。第二，即使在民法典通則中就債之關(guān)系總則、財(cái)產(chǎn)法通則（財(cái)產(chǎn)權(quán)總則）的內(nèi)容作出規(guī)定，其意義也更多的是原則性的、宣示性的，其應(yīng)用價(jià)值不大。這是因?yàn)?，物?quán)法、合同法屬于典型的財(cái)產(chǎn)法，繼承法、知識產(chǎn)權(quán)法也具有財(cái)產(chǎn)法的屬性，而這些法律的性質(zhì)存在很大差異，因而可以統(tǒng)一適用的基本規(guī)則也不多。第三，民法典總則在比較民法立法史上并非僅指民法的總則，而系為一般私法體系之總則。[10]因此，民法典總則對于商法也是適用的。上述第二種觀點(diǎn)主張將商法通則規(guī)定于民法典通則之中，雖符合民商合一的精神，但并不符合民法典的體系化要求。因?yàn)槊穹ǖ洳豢赡芤?guī)定特別商法的內(nèi)容，這就會(huì)使商法通則的內(nèi)容被架空，從而無法發(fā)揮其作用。筆者認(rèn)為，在民商合一的立法模式下，民法典總則應(yīng)當(dāng)設(shè)立適用于民法和傳統(tǒng)商法的具有普遍約束力的法律規(guī)則。[11]按照這一要求，民法典總則中并無必要特別規(guī)定商法通則，只須在民法典總則的相關(guān)部分如民事主體、法律行為、代理等就統(tǒng)一適用于民法和商法的內(nèi)容作出規(guī)定即可。

　　二、民法典總則的體例設(shè)計(jì)

　　從各國（地區(qū)）民法典的體例設(shè)計(jì)來看，民法典是否設(shè)有總則與民法典的編纂模式直接相關(guān)，基本上可以分為總則模式、序編模式和混合模式?？倓t模式和混合模式主要為潘德克頓模式的民法典所采用，而序編模式主要為法學(xué)階梯模式的民法典所采用?？倓t模式是通過“提取公因式”的方式將民事法律制度共同適用的規(guī)則抽象出來編排于總則編，以避免相關(guān)規(guī)定在分編一再重復(fù)出現(xiàn)，從而形成民法典的“總則—分則”結(jié)構(gòu)，如《德國民法典》、《日本民法典》等。序編模式是將不涉及民事法律制度但與民法適用有關(guān)的最一般性原理原則加以規(guī)定并設(shè)計(jì)為序編（序言、序題），如《法國民法典》、《瑞士民法典》、《荷蘭民法典》、《意大利民法典》、《西班牙民法典》、《奧地利民法典》、《阿根廷民法典》、《智利民法典》、《菲律賓民法典》、《美國路易斯安那民法典》等?；旌夏Ｊ郊纯倓t+序編模式，即民法典采取“總則—分則”結(jié)構(gòu)，但在總則的開篇以“基本規(guī)定”、“一般規(guī)定”、“通則”、“法例”、“法律、法律之解釋與適用”等形式規(guī)定序編的內(nèi)容，如《俄羅斯民法典》、《葡萄牙民法典》、《韓國民法典》、《巴西民法典》、《蒙古國民法典》、我國澳門民法典和臺灣地區(qū)“民法”等。我國有學(xué)者將混合模式中的序編稱為實(shí)質(zhì)序編，而將序編模式中的序編稱為形式序編。[12]在我國，民法典總則的體例如何設(shè)計(jì)，學(xué)者間存在不同的看法，主要存在三種觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，民法典應(yīng)當(dāng)設(shè)置總則編。例如，王利明教授主持起草的《中國民法典草案建議稿》設(shè)計(jì)了總則和分則，總則的內(nèi)容包括一般規(guī)定、自然人、法人、合伙、民事權(quán)利客體、法律行為、代理、訴訟時(shí)效、期間與期日、民事權(quán)利的行使和保護(hù)；[13]梁慧星教授主持起草的《中國民法典草案建議稿》亦設(shè)計(jì)了總則和分則，總則的內(nèi)容包括一般規(guī)定、自然人、法人與非法人團(tuán)體、權(quán)利客體、法律行為、代理、訴訟時(shí)效。[14]第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，民法典應(yīng)當(dāng)設(shè)置序編。例如，徐國棟教授主持起草的《綠色民法典草案》設(shè)計(jì)了序編，其內(nèi)容包括：預(yù)備性規(guī)定、人、客體、法律事實(shí)和法律行為、代理、民法世界中的時(shí)間、基本術(shù)語的定義。[15]第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，民法典應(yīng)當(dāng)設(shè)置序編性質(zhì)的總則編。陳小君教授指出：“民法典的首編選擇何種形式，不但關(guān)乎首編自身成敗，且影響到整個(gè)民法典體系的協(xié)調(diào)和諧。但這并不意味著非設(shè)總則不可，同時(shí)亦不能非此即彼地認(rèn)為簡單地冠之以序編就萬事大吉。民法典應(yīng)設(shè)總則自不待言，但這一總則，是集序編和總則之成、格二者之非的總則。名同而實(shí)異，因此稱之為‘小總則’或許更為妥帖?！边@個(gè)“小總則”編應(yīng)就民法的淵源、民法的解釋及適用、基本原則、權(quán)利的行使、期日和期間等問題設(shè)立總則性的規(guī)定。[16]從上述觀點(diǎn)來看，民法典的體例如何設(shè)計(jì)，實(shí)際上反映的是應(yīng)設(shè)置“大總則”還是“小總則”的區(qū)別上。第一種觀點(diǎn)所指的“總則”屬于“大總則”，屬于混合模式中的“總則”；第二種觀點(diǎn)所指的“序編”不同于序編模式中的“序編”，而與總則模式和混合模式中的“總則”相當(dāng)。但因其剔除了自然人和法人的相關(guān)內(nèi)容，可以將這種“序編”稱為“小總則”；第三種觀點(diǎn)所指的“總則”既不同于總則模式中的“總則”，也不同于混合模式中的“總則”，其內(nèi)容更接近于序編模式中的“序編”。因其將總則模式和混合模式中的民事主體、客體、法律行為、代理、訴訟時(shí)效等內(nèi)容排除在外，其內(nèi)容較之第二種觀點(diǎn)所指的“總則”還要少，可以稱之為“小小總則”。筆者認(rèn)為，我國民法典總則應(yīng)當(dāng)采取混合模式，設(shè)置“大總則”，主要理由在于：

　　第一，序編與總則具有不同的功能，兩者不能相互替代。從各國民法典的規(guī)定來看，無論是形式序編還是實(shí)質(zhì)序編，其內(nèi)容主要包括法律的一般效力、法源、法律適用、法律解釋等。這些內(nèi)容是法律適用的通例，是全部民法的法則。就實(shí)質(zhì)序編而言，其可以看成是總則中的總則，是民法適用上最基本的原理原則。[17]因此，序編的內(nèi)容處于抽象的最高位階，并不是法律規(guī)范的具體構(gòu)成要素[18]，一般不具有直接適用性，對于民事法律制度不具有統(tǒng)率作用；而總則是通過“提取公因式”的方式從民事法律制度中抽象出來的共同規(guī)則，具有直接適用性，對分則具有統(tǒng)率作用。因此，序編與總則不能相互替代。上述第二種觀點(diǎn)所稱的“序編”在內(nèi)容上大都屬于總則的內(nèi)容，對“人身關(guān)系法”和“財(cái)產(chǎn)關(guān)系法”大都具有統(tǒng)率作用，實(shí)為混合模式中的“總則”。因此，這種“序編”稱為“總則”更為合適。第三種觀點(diǎn)主張我國民法典應(yīng)以“總則—分則”作為構(gòu)造模式，建構(gòu)一個(gè)“小總則—人法—親屬法—繼承法—財(cái)產(chǎn)法”的五編制體系。[19]但這種“小小總則”與序編模式中的“序編”更為接近，基本上不具有總則的功能，稱之為“序編”更為合適?？梢?，無論是將“總則”說成是“序編”，還是將“序編”說成是“總則”，均存在名不符實(shí)的弊端，也混淆了兩者的功能，實(shí)不可取。

　　第二，民法典總則的共同規(guī)則與分則的具體規(guī)則并非嚴(yán)格的對應(yīng)關(guān)系。民法典總則的優(yōu)點(diǎn)是將私法上的共同事項(xiàng)加以歸納，具有合理化的作用，可以避免重復(fù)或大量采準(zhǔn)用性規(guī)定。但這種抽象規(guī)定也存在缺點(diǎn)，就是必須創(chuàng)設(shè)例外，正所謂“利之所在，弊亦隨之”。[20]就民法典總則的設(shè)置而言，要么制定一些非常一般的規(guī)則，這樣，一般規(guī)則的數(shù)量勢必就很少，總則為分則減少負(fù)擔(dān)的效果難以發(fā)揮出來；要么承認(rèn)在一般規(guī)則之外，還存在個(gè)別的例外。[21]基于民事法律制度的多樣性和復(fù)雜性，民法典總則只能選擇后一種方式，不可能做到與分則的規(guī)定完全對應(yīng)。如果這樣要求，就是犯了絕對主義的錯(cuò)誤。筆者認(rèn)為，只要能夠從民事法律制度中抽象概括出共性的東西，并能夠適用于分則規(guī)定的某些具體制度，都可以設(shè)計(jì)為總則的內(nèi)容。例如，第三種觀點(diǎn)將總則模式和混合模式中屬于總則的民事主體、客體、法律行為、代理、訴訟時(shí)效等內(nèi)容排除在總則之外，認(rèn)為法律行為、權(quán)利客體、訴訟時(shí)效等只適用于財(cái)產(chǎn)法，故應(yīng)在財(cái)產(chǎn)法編設(shè)置總則加以規(guī)定。[22]筆者認(rèn)為，法律行為、權(quán)利客體、訴訟時(shí)效是否只適用于財(cái)產(chǎn)法是值得討論的。其實(shí)，在親屬法、繼承法中，法律行為、權(quán)利客體、訴訟時(shí)效也都有適用的余地。例如，親屬法上的夫妻財(cái)產(chǎn)約定和收養(yǎng)協(xié)議、繼承法上的遺贈(zèng)扶養(yǎng)協(xié)議和繼承協(xié)議，在本質(zhì)上都是一種法律行為，有關(guān)法律行為的基本原理對其也是適用的。再如，繼承法上也有訴訟時(shí)效的適用問題，而遺產(chǎn)本身就是權(quán)利客體?？梢?，將法律行為、權(quán)利客體、訴訟時(shí)效規(guī)定于財(cái)產(chǎn)法編，將會(huì)影響親屬法、繼承法對法律行為、權(quán)利客體、訴訟時(shí)效的適用。

　　第三，民事立法不能忽視我國的法律傳統(tǒng)。在我國歷史上，民法法典化開始于清末法制變革。1911年，清政府編纂完成了《大清民律草案》，采取“總則—分則”結(jié)構(gòu)，總則內(nèi)容包括法例、人、法人、物、法律行為、期間及期日、時(shí)效、權(quán)利之行使及擔(dān)保。1925年，北洋政府修訂法律館在《大清民律草案》的基礎(chǔ)上修訂完成了《民國民律草案》（第二次民法草案），總則的內(nèi)容設(shè)計(jì)為人、物、法律行為、期限之計(jì)算、消滅時(shí)效。[23]1928年12月，南京國民政府立法院在《民國民律草案》的基礎(chǔ)上分編完成了《中華民國民法》編纂工作，亦采取“總則—分則”結(jié)構(gòu)，總則內(nèi)容包括法例、人、物、法律行為、期間及期日、消滅時(shí)效、權(quán)利之行使。新中國成立后，我國亦進(jìn)行了多次民法典起草工作。1954年，全國人大常委會(huì)組織民法起草，至1956年形成了《民法草案》，設(shè)置了總則，內(nèi)容包括基本原則、民事權(quán)利主體、民事權(quán)利的客體、民事行為、訴訟時(shí)效。1964年，全國人大常委會(huì)辦公廳起草完成了《民法草案（試擬稿）》，其總則的內(nèi)容包括民法的任務(wù)、基本原則、參與經(jīng)濟(jì)關(guān)系的單位和個(gè)人、制裁和時(shí)效、適用范圍。1982年，全國人大法制委員會(huì)起草完成了《民法草案（第四稿）》，雖沒有采取“總則—分則”結(jié)構(gòu)，但民法的任務(wù)和基本原則、民事主體兩編屬于總則的內(nèi)容。[24]1986年，我國頒布了《民法通則》，設(shè)基本原則、公民（自然人）、法人、民事法律行為和代理、民事權(quán)利、民事責(zé)任、訴訟時(shí)效、涉外民事法律關(guān)系的適用、附則。其中，基本原則、公民（自然人）、法人、民事法律行為和代理、訴訟時(shí)效屬于總則的內(nèi)容。2002年，全國人大常委會(huì)法制委員會(huì)起草完成了《中華人民共和國民法草案》，其總則的內(nèi)容包括一般規(guī)定、自然人、法人、民事法律行為、代理、民事權(quán)利、民事責(zé)任、時(shí)效、期間。[25]從上述民法起草及法律文本來看，新中國成立前的《大清民律草案》、《民國民律草案》、《中華民國民法》均采取了潘德克頓模式，設(shè)有總則，且內(nèi)容基本相同，屬于“大總則”。新中國成立后的《民法草案》、《民法草案（試擬稿）》、《中華人民共和國民法草案》均設(shè)有總則，內(nèi)容大同小異，也屬于“大總則”?！睹穹ú莅福ǖ谒母澹泛汀睹穹ㄍ▌t》雖然都沒有設(shè)置總則，但都規(guī)定了總則的相關(guān)內(nèi)容。綜上可見，在民法典中設(shè)置總則且為“大總則”是我國的法律傳統(tǒng)。這種傳統(tǒng)已經(jīng)根植于我國立法實(shí)踐，應(yīng)當(dāng)繼承和發(fā)揚(yáng)，而不能放棄。

　　三、民法典總則的邏輯構(gòu)造

　　如前所述，民法典總則是通過“提取公因式”方法從分則中抽象出來的共同規(guī)則，那么，分則中的“公因式”是通過何種途徑被抽象出來的，這些“公因式”之間又存在何種邏輯關(guān)系，這些問題直接涉及到民法典總則的邏輯構(gòu)造。換言之，民法典總則的設(shè)計(jì)應(yīng)當(dāng)確定一條貫穿始終的邏輯主線，并圍繞這條主線設(shè)計(jì)總則的章節(jié)結(jié)構(gòu)。從潘德克頓模式的民法典總則來看，其大都以法律關(guān)系為主線，形成了“主體—客體—行為”三位一體的邏輯結(jié)構(gòu)，規(guī)定了人、物、法律行為及相關(guān)內(nèi)容，而具體權(quán)利則規(guī)定于分則。例如，德國、俄羅斯、日本、韓國、我國臺灣地區(qū)等民法典總則規(guī)定了人（包括自然人和法人）、物（客體）、法律行為及相關(guān)內(nèi)容，巴西民法典總則規(guī)定了人、財(cái)產(chǎn)、法律事實(shí)，而葡萄牙及我國澳門的民法典總則更是明確地將“法律關(guān)系”作為總則的第二編，具體規(guī)定了人、物、法律事實(shí)、權(quán)利之行使及保護(hù)四個(gè)分編。當(dāng)然，也有學(xué)者認(rèn)為，潘德克頓模式的民法典總則的邏輯主線是法律行為，是對法律行為經(jīng)抽象而形成的共同規(guī)則。例如，梅迪庫斯曾指出：民法典設(shè)置總則編的優(yōu)點(diǎn)，主要反映在有關(guān)法律行為的規(guī)定方面。將這些規(guī)定提取概括，可以取得唯理化效應(yīng)。這樣，立法者就無需為每一項(xiàng)法律行為都重新規(guī)定其生效的要件。[26]我國有學(xué)者指出，德國、日本、俄羅斯等民法典總則是以法律行為為中心建立起來的，人和物分別是法律行為的主體和客體；如果沒有法律行為，總則是無法建立起來的。同時(shí)，總則中有關(guān)期間、期日、時(shí)效的規(guī)定，都可以看成是對法律行為的技術(shù)性規(guī)定，而德國民法典總則中有關(guān)“提供擔(dān)?！钡囊?guī)定是保障法律行為履行的技術(shù)性規(guī)定。[27]王澤鑒教授也指出，我國臺灣地區(qū)“民法”總則是建立在兩個(gè)基本核心概念之上，一為權(quán)利，一為法律行為?；跈?quán)利而組成權(quán)利體系，有權(quán)利主體、權(quán)利客體、權(quán)利行使等；法律行為乃是權(quán)利變動(dòng)的法律事實(shí)，而以意思表示為要素。但在總則體系構(gòu)成中，法律行為是私法學(xué)的最高成就，區(qū)分債權(quán)行為、物權(quán)行為及身份行為，而以意思表示為核心概念，經(jīng)由多層次的抽象化過程而建造其體系。[28]

　　在我國，關(guān)于民法典總則的邏輯主線，理論上存在不同的看法。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以法律關(guān)系作為總則邏輯構(gòu)造的主線。因?yàn)榉申P(guān)系是整個(gè)民法邏輯體系展開與構(gòu)建的基礎(chǔ)，總則中應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律關(guān)系的要素確立主體、行為、客體制度，然后在分則中確立法律關(guān)系的內(nèi)容，即民事權(quán)利。[29]第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以權(quán)利作為總則邏輯構(gòu)造的主線。因?yàn)橐詸?quán)利為主線符合權(quán)利關(guān)系的邏輯結(jié)構(gòu)和發(fā)展順序，使總則具有嚴(yán)密的邏輯性和體系性，也符合民法作為權(quán)利法的屬性。[30]第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以民事活動(dòng)（法律行為）作為總則邏輯構(gòu)造的主線，因?yàn)槊袷禄顒?dòng)是民法的基本范疇，是民法典總則的核心，總則的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)圍繞民事活動(dòng)這個(gè)中心予以設(shè)計(jì)和展開。[31]第四種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以法律關(guān)系、法律行為、權(quán)利三者的結(jié)合作為總則邏輯構(gòu)造的主線，因?yàn)檫@三者之間具有相互補(bǔ)足的作用且無相互沖撞之處，可以有效避免某一內(nèi)容按照某一條主線應(yīng)當(dāng)放進(jìn)總則而依據(jù)其他主線則否的矛盾狀態(tài)。[32]筆者認(rèn)為，上述第三種觀點(diǎn)并不可取。該觀點(diǎn)認(rèn)為，民事活動(dòng)是指民事主體實(shí)施的、旨在實(shí)現(xiàn)其民事利益的、受到民法調(diào)整和評價(jià)并產(chǎn)生相應(yīng)民事法律后果的法律活動(dòng)。[33]且不說民事活動(dòng)并不是一個(gè)嚴(yán)格的法律用語，單就其內(nèi)容表述而言，其與法律行為并無本質(zhì)區(qū)別。而若將民事活動(dòng)等同于法律行為，并以法律行為作為總則邏輯構(gòu)造的主線，則因法律行為僅是法律關(guān)系或權(quán)利的變動(dòng)要素之一，除此之外還存在非法律行為的權(quán)利變動(dòng)要素。因此，若以法律行為作為總則邏輯構(gòu)造的主線，則將非法律行為納入總則就不符合邏輯。第四種觀點(diǎn)主張的是三條主線，即按照法律關(guān)系主線，應(yīng)當(dāng)將主體（自然人、法人）、客體（物）、法律事實(shí)（法律行為、代理、期日、期間、訴訟時(shí)效）放入總則；按照法律行為主線，應(yīng)當(dāng)將實(shí)施法律行為的自然人、法人，實(shí)施法律行為對象的物，實(shí)施法律行為的特別方式和期限的代理、期日、期間、訴訟時(shí)效歸于總則；按照權(quán)利主線，應(yīng)當(dāng)將權(quán)利主體的自然人、法人，權(quán)利客體的物，權(quán)利行使方式的法律行為、代理，權(quán)利行使期限的期日、期間、訴訟時(shí)效，平等、公序良俗、權(quán)利不得濫用原則等概括進(jìn)去。[34]可見，無論是哪種主線，基本上都是按照主體、客體、法律事實(shí)展開的，而這與法律關(guān)系主線或權(quán)利主線已經(jīng)沒有什么區(qū)別。因此，這種觀點(diǎn)不足取。而且如果堅(jiān)持三條主線，必定會(huì)造成總則邏輯構(gòu)造的混亂，不利于與分則的協(xié)調(diào)?？梢?，民法典總則邏輯構(gòu)造的主線只能從法律關(guān)系或權(quán)利這兩者之中選擇。通過比較發(fā)現(xiàn)，上述第一、二種觀點(diǎn)其實(shí)并沒有本質(zhì)上的差別。因?yàn)?，第二種觀點(diǎn)主張按照“權(quán)利主體（人）—權(quán)利客體（物）—權(quán)利內(nèi)容（各種具體的權(quán)利）—權(quán)利變動(dòng)的意定原因（法律行為）—權(quán)利變動(dòng)的法定原因（時(shí)效）—權(quán)利的行使”這一權(quán)利主線來編排總則的內(nèi)容[35]，而這里所述的權(quán)利主體、權(quán)利客體、權(quán)利內(nèi)容、權(quán)利變動(dòng)等完全可以用法律關(guān)系的主體、客體、內(nèi)容、變動(dòng)等來表述。但通過比較法律關(guān)系和權(quán)利這兩條主線，筆者更傾向于權(quán)利主線。

　　第一，從民法的屬性上看，應(yīng)當(dāng)將權(quán)利作為總則邏輯構(gòu)造的主線。德國著名法學(xué)家v.Tuhr曾指出：“權(quán)利系私法的中心概念，且為多樣性法律生活的最終抽象?！盵36]近代民法的思考方式是“把所有的法律關(guān)系用‘權(quán)利’來表示”，而民法就是“作為權(quán)利的體系而被構(gòu)建起來的”。[37]因此，民法是權(quán)利法，權(quán)利是民法的核心理念，無論是法律關(guān)系還是法律行為均應(yīng)圍繞這一核心理念展開。民法典總則以權(quán)利作為邏輯構(gòu)造的主線，完全符合民法作為權(quán)利法的屬性，這也有助于人們更好地認(rèn)識和了解權(quán)利，增加人們的權(quán)利意識。[38]退一步講，即使民法典總則以法律關(guān)系作為邏輯構(gòu)造的主線，其實(shí)也可以從權(quán)利角度加以理解，其落腳點(diǎn)也在于權(quán)利。例如，法律關(guān)系的主體和客體可以理解為權(quán)利的主體和客體，作為法律關(guān)系變動(dòng)原因的法律行為也可以理解為權(quán)利變動(dòng)的原因。

　　第二，從民法典“總則—分則”的結(jié)構(gòu)上看，應(yīng)當(dāng)將權(quán)利作為總則邏輯構(gòu)造的主線。潘德克頓模式的民法典采取了“總則—分則”的結(jié)構(gòu)模式。民法典總則是從諸多問題中抽出共通的事項(xiàng)而設(shè)置的一般規(guī)定，而整個(gè)民法共通的、最基本的事項(xiàng)，正是權(quán)利。[39]任何一項(xiàng)權(quán)利都包括主體、客體、內(nèi)容、變動(dòng)、行使、保護(hù)等要素，而這些要素均應(yīng)當(dāng)在民法典中有所體現(xiàn)。如果總則的邏輯構(gòu)造以權(quán)利為主線，則根據(jù)總則的功能，涉及權(quán)利的共同規(guī)則就應(yīng)當(dāng)在總則中加以規(guī)定，而特別事項(xiàng)則應(yīng)當(dāng)在分則中加以規(guī)定。權(quán)利的主體、客體、變動(dòng)、行使、保護(hù)等均存在共同規(guī)則，這些規(guī)則在總則中加以規(guī)定當(dāng)無問題。但權(quán)利的內(nèi)容難以一般化，缺乏共同規(guī)則。即使試圖就權(quán)利的內(nèi)容抽出共通的東西，也幾乎沒有任何意義，不過是理所當(dāng)然的東西。因此，物權(quán)、債權(quán)、繼承權(quán)等權(quán)利的內(nèi)容被規(guī)定于分則。[40]這樣，民法典就確保了總則與分則的明確分工，保證了民法典的體系性。如果此論成立，則人格權(quán)在民法中的地位就不再成為問題。因?yàn)槿烁駲?quán)屬于特別事項(xiàng)，為自然人所獨(dú)有，其顯然不具有納入總則的屬性，只能在分則中以單獨(dú)成編的模式加以規(guī)定。

　　第三，從法律關(guān)系的要素上看，應(yīng)當(dāng)將權(quán)利作為總則邏輯構(gòu)造的主線。法律關(guān)系包括哪些要素，理論上存在不同的認(rèn)識。三要素說認(rèn)為，法律關(guān)系的要素包括主體、客體、內(nèi)容；[41]四要素說認(rèn)為，法律關(guān)系的要素包括主體、客體、內(nèi)容、責(zé)任[42]，也有主張四要素為主體、客體、法律事實(shí)、保障；[43]五要素說認(rèn)為，法律關(guān)系的要素包括主體、客體、內(nèi)容、變動(dòng)及變動(dòng)原因。[44]在上述各種觀點(diǎn)中，只有“主體、客體、法律事實(shí)、保障”四要素說得到了葡萄牙及我國澳門民法典總則的明確認(rèn)可。這兩部民法典將“法律關(guān)系”作為總則的第二編，并嚴(yán)格按照法律關(guān)系的要素設(shè)人、物、法律事實(shí)、權(quán)利之行使及保護(hù)四個(gè)分編。在其他國家民法典總則中，法律關(guān)系主線通常是學(xué)者根據(jù)總則的內(nèi)容概括出來的，與法律關(guān)系的要素并無嚴(yán)格的對應(yīng)關(guān)系。筆者認(rèn)為，法律關(guān)系要素的認(rèn)識分歧會(huì)影響到民法典總則的邏輯構(gòu)造，而且也會(huì)因?yàn)榉謩e規(guī)定法律關(guān)系的各要素而使得民法典總則的邏輯構(gòu)造不夠嚴(yán)謹(jǐn)。而如果以權(quán)利作為總則邏輯構(gòu)造的主線，則上述問題即可避免。例如，關(guān)于民事責(zé)任應(yīng)否在總則中規(guī)定的問題。有學(xué)者認(rèn)為，民事責(zé)任是法律關(guān)系的要素，而以法律關(guān)系為主線，總則就應(yīng)當(dāng)規(guī)定民事責(zé)任的一般規(guī)則。[45]而有的學(xué)者認(rèn)為，只有法律關(guān)系的要素才能獨(dú)立成為民法典總則的內(nèi)容，而民事責(zé)任并非法律關(guān)系的要素，因此，總則中不應(yīng)當(dāng)規(guī)定民事責(zé)任的一般規(guī)則。[46]筆者認(rèn)為，這兩種觀點(diǎn)均以法律關(guān)系作為總則邏輯構(gòu)造的主線，但結(jié)論卻截然相反，其主要原因就是對法律關(guān)系要素的認(rèn)識不同。如果總則的邏輯構(gòu)造以權(quán)利為主線，則這個(gè)問題即可以得到解決。權(quán)利不僅包括主體、客體的問題，還包括變動(dòng)、行使、保護(hù)等問題。而民事責(zé)任是權(quán)利保護(hù)的重要措施，因此，在民法典總則中就民事責(zé)任的一般規(guī)則作出規(guī)定，就完全符合民法典設(shè)置總則的邏輯要求。

　　筆者認(rèn)為，以權(quán)利作為民法典總則邏輯構(gòu)造的主線，總則的基本結(jié)構(gòu)應(yīng)當(dāng)包括以下內(nèi)容：（1）一般規(guī)定。一般規(guī)定是實(shí)質(zhì)序編，應(yīng)置于民法典總則的首章，就民法典的調(diào)整范圍、基本原則、法源、法律適用等一般性事項(xiàng)作出規(guī)定。（2）權(quán)利主體。關(guān)于權(quán)利主體，有的國家采取自然人、法人兩分法，如德國、日本等；有的國家（地區(qū)）采取自然人、法人、非法人團(tuán)體三分法，如葡萄牙、我國澳門等。筆者認(rèn)為，我國現(xiàn)行法已經(jīng)采取了三分法，這種作法應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持。同時(shí)，應(yīng)當(dāng)取消個(gè)體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶的規(guī)定，代之以商自然人；取消企業(yè)法人與非企業(yè)法人的分類，代之以社團(tuán)法人與財(cái)團(tuán)法人；規(guī)定公法人，以取代機(jī)關(guān)法人、事業(yè)單位法人和社會(huì)團(tuán)體法人。（3）權(quán)利客體。關(guān)于權(quán)利客體，主要就物的種類及其具體規(guī)則作出規(guī)定。同時(shí)，應(yīng)當(dāng)擴(kuò)充物的范圍，將無體物納入其中，并就動(dòng)物作出特殊規(guī)定。（4）權(quán)利變動(dòng)。關(guān)于權(quán)利變動(dòng)，主要規(guī)定權(quán)利變動(dòng)的原因，如法律行為、代理、時(shí)效等。應(yīng)當(dāng)指出的是，總則中不應(yīng)當(dāng)規(guī)定取得時(shí)效，因?yàn)槿〉脮r(shí)效并不是民法的共同規(guī)則，其僅適用于財(cái)產(chǎn)法，不符合歸入總則的要求。（5）權(quán)利行使。關(guān)于權(quán)利行使，主要規(guī)定權(quán)利行使的一般規(guī)則，如權(quán)利行使的限制、禁止權(quán)利濫用、權(quán)利失效等。（6）權(quán)利保護(hù)。關(guān)于權(quán)利保護(hù)，主要規(guī)定民事責(zé)任的一般規(guī)則，如歸責(zé)原則、承擔(dān)方式、一般免責(zé)事由等。

　　【作者簡介】

　　房紹坤，單位為煙臺大學(xué)法學(xué)院。

　　【注釋】

　　[1]參見王利明：《法律體系形成后的民法典制定》，載《廣東社會(huì)科學(xué)》2012年第1期；崔建遠(yuǎn)：《編纂民法典必須擺正幾對關(guān)系》，載《清華法學(xué)》2014年第6期；楊立新：《中國百年民法典匯編》，中國法制出版社2011年版，第42頁。

　　[2]參見王利明：《法律體系形成后的民法典制定》，載《廣東社會(huì)科學(xué)》2012年第1期。

　　[3]參見易繼明：《歷史視域中私法統(tǒng)一與民法典的未來》，載《中國社會(huì)科學(xué)》2014年第5期。

　　[4]參見孫憲忠：《防止立法碎片化、盡快出臺民法典》，載《中國政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2013年第1期。

　　[5]參見王利明主編：《中國民法典學(xué)者建議稿及說明》，中國法制出版社2004年版；梁慧星（課題組負(fù)責(zé)人）：《中國民法典草案建議稿》（第三版），法律出版社2013年版。

　　[6]參見除國棟主編：《綠色民法典草案》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2004年版。

　　[7]參見黃立：《民法總則》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第17頁。

　　[8]參見《法國民法典》第一卷第一編（二）、第二編、第七編、第十一編，第二卷第二編、第三編、第五編、第二十編等；《日本民法典》第一編五、七章，第二編第一章、第八章第一節(jié)、第九章第一節(jié)、第十章第一節(jié)，第三編第一章、第二章第一節(jié)，第四編第一章、第四章第一節(jié)，第五編第一章、第三章第一節(jié)、第四章第一節(jié)、第七章第一節(jié)。

　　[9]參見易繼明：《歷史視域中私法統(tǒng)一與民法典的未來》，載《中國社會(huì)科學(xué)》2014年第5期。

　　[10]參見朱柏松：《民法總則的使命及其應(yīng)規(guī)范之內(nèi)涵———以中國民法總則草案為探討中心》，載《北方法學(xué)》2013年第6期。

　　[11]參見王利明：《民法總則研究》（第二版），中國人民大學(xué)出版社2012年版，第78頁。

　　[12]參見陳小君：《我國民法典：序編還是總則》，載《法學(xué)研究》2004年第6期。

　　[13]參見王利明（項(xiàng)目主持人）：《中國民法典學(xué)者建議稿及立法理由—總則編》，法律出版社2005年版。

　　[14]參見梁慧星（課題組負(fù)責(zé)人）：《中國民法典草案建議稿附理由—總則編》，法律出版社2013年版。

　　[15]參見除國棟：《綠色民法典草案》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2004年版。

　　[16]參見陳小君：《我國民法典：序編還是總則》，載《法學(xué)研究》2004年第6期。

　　[17]參見鄭冠宇：《民法總則》，2012年臺北自版，第38頁。

　　[18]參見韓松：《論我國未來民法典總則編結(jié)構(gòu)》，載《當(dāng)代法學(xué)》2012年第4期。

　　[19]參見陳小君：《我國民法典：序編還是總則》，載《法學(xué)研究》2004年第6期。

　　[20]參見王澤鑒：《民法總則》，北京大學(xué)出版社2009年版，第21頁。

　　[21]參見梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2001年第2版，第31頁。

　　[22]參見陳小君：《我國民法典：序編還是總則》，載《法學(xué)研究》2004年第6期。

　　[23]《大清民律草案》、《民國民律草案》的有關(guān)內(nèi)容，參見楊立新主編：《中國百年民法典匯編》，中國法制出版社2011年版，第1—8頁。

　　[24]1956年《民法草案》、1964年《民法草案（試擬稿）》、1982年《民法草案（第四稿）》的有關(guān)內(nèi)容，參見梁慧星（課題負(fù)責(zé)人）：《中國民法典草案建議稿》（第三版），法律出版社2013年版，序言第4—5頁；何勤華等：《新中國民法典草案總覽》（上卷），法律出版社2003年版，第26—35頁；何勤華等：《新中國民法典草案總覽》（下卷），法律出版社2003年版，第97—137頁、560—624頁。

　　[25]《中華人民共和國民法草案》的有關(guān)內(nèi)容，參見楊立新主編：《中國百年民法典匯編》，中國法制出版社2011年版，第616—620頁。

　　[26]參見梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2001年第2版，第30頁。

　　[27]參見謝鴻飛：《法律行為的民法構(gòu)造：民法科學(xué)和技術(shù)問題的闡述》，中國社會(huì)科學(xué)院研究生院2002年度博士學(xué)位論文，第136、144頁。轉(zhuǎn)引自彭誠信、戴孟勇：《論我國未來民法典總則編的結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)》，載《煙臺大學(xué)學(xué)報(bào)》2005年第3期。

　　[28]參見王澤鑒：《民法總則》，北京大學(xué)出版社2009年版，第20-21頁。

　　[29]參見王利明：《民法總則研究》（第二版），中國人民大學(xué)出版社2012年版，第174-175頁。

　　[30]參見彭誠信、戴孟勇：《論我國未來民法典總則編的結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)》，載《煙臺大學(xué)學(xué)報(bào)》2005年第3期。

　　[31]參見李建華：《論民事活動(dòng)———兼論我國未來民法典總則結(jié)構(gòu)的設(shè)計(jì)》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2000年第2期。

　　[32]參見朱格鋒：《論民法典總則的技術(shù)構(gòu)造》，載《研究生法學(xué)》2009年第5期。

　　[33]參見李建華：《論民事活動(dòng)———兼論我國未來民法典總則結(jié)構(gòu)的設(shè)計(jì)》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2000年第2期。

　　[34]參見朱格鋒：《論民法典總則的技術(shù)構(gòu)造》，載《研究生法學(xué)》2009年第5期。

　　[35]參見彭誠信、戴孟勇：《論我國未來民法典總則編的結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)》，載《煙臺大學(xué)學(xué)報(bào)》2005年第3期。

　　[36]轉(zhuǎn)引自王澤鑒：《民法總則》，北京大學(xué)出版社2009年版，第67頁。

　　[37][日]大村敦志：《民法總論》，江溯、張立艷譯，北京大學(xué)出版社2004年版，第34頁。

　　[38]參見彭誠信、戴孟勇：《論我國未來民法典總則編的結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)》，載《煙臺大學(xué)學(xué)報(bào)》2005年第3期。

　　[39][日]山本敬三：《民法講義Ⅰ：總則》（第三版），解亙譯，北京大學(xué)出版社2012年版，第16-17頁。

　　[40][日]山本敬三：《民法講義Ⅰ：總則》（第三版），解亙譯，北京大學(xué)出版社2012年版，第18頁，注1.

　　[41]參見王利明：《民法總則研究》（第二版），中國人民大學(xué)出版社2012年版，第176頁。

　　[42]參見董學(xué)立：《民事責(zé)任應(yīng)為民事法律關(guān)系的要素》，載《山東法學(xué)》1997年第4期；郭明瑞：《民法總則規(guī)定民事責(zé)任的正當(dāng)性》，載《煙臺大學(xué)學(xué)報(bào)》2014年第4期。

　　[43]CARLOS ALBER TO DA MOTA PINTO:《民法總論》（中譯本），澳門翻譯公司等譯，澳門法務(wù)局、澳門大學(xué)法學(xué)院2011年版，第95-96頁。

　　[44]參見梁慧星：《民法總論》（第四版），法律出版社2011年版，第59頁。

　　[45]參見郭明瑞：《民法總則規(guī)定民事責(zé)任的正當(dāng)性》，載《煙臺大學(xué)學(xué)報(bào)》2014年第4期。

　　[46]參見尹田：《論中國民法典總則的內(nèi)容結(jié)構(gòu)》，載《比較法研究》2007年第2期。