三、哈耶克法治理論中的一般性原則問題

在我們確定了哈耶克法治理論的建構(gòu)經(jīng)歷了“大陸法法治國”向“普通法法治國”的轉(zhuǎn)換這個(gè)前提性問題以后，我們將在本節(jié)中對哈耶克法治理論中的核心原則即“一般性原則”的問題進(jìn)行討論。當(dāng)然，我們在這里首先需要指出的是，關(guān)于哈耶克所主張的一般性原則是否能夠保障個(gè)人自由或者是否仍可能對個(gè)人自由構(gòu)成嚴(yán)苛限制的問題，無疑是一個(gè)極為重要的問題，因?yàn)楣吮救艘膊环裾J(rèn)這個(gè)問題的存在，比如說他指出，“我們無須否認(rèn)，甚至一般性的、抽象的且平等適用于所有人的規(guī)則，也可能會對自由構(gòu)成嚴(yán)苛的限制?！?sup>[21]但是哈耶克又指出，“如果我們對這種狀況進(jìn)行認(rèn)真的思考，我們便會發(fā)現(xiàn)這種狀況是極為罕見的。這種狀況之所以是極為罕見的，乃是因?yàn)槲覀冇兄豁?xiàng)重要的保障措施，即這些規(guī)則必須適用于那些制定規(guī)則的人和適用規(guī)則的人……而且任何人都沒有權(quán)力賦予例外”^[22]。此外，哈耶克還進(jìn)一步指出，“法律應(yīng)當(dāng)具有這種特性已成為一項(xiàng)原則，而且已是一項(xiàng)為人們普遍接受的原則，盡管它并不總是以法律形式表現(xiàn)出來的；這便是那些元法律規(guī)則的范例：欲使法治維續(xù)效力，就必須遵守這類元法律規(guī)則”^[23]。

然而，正是哈耶克以這項(xiàng)核心的一般性原則為基礎(chǔ)而在早期提出的法律只要遵循法治的一般性原則便能夠保障個(gè)人自由的觀點(diǎn)，招致了最為嚴(yán)厲的批判，而其間較著名的批判者有Watkins，Robbins，Hamowy，Barry和Raz等人^[24]。我們可以把批判哈耶克法治理論這一觀點(diǎn)的諸多論辯做如下的概括：由于哈耶克所闡發(fā)的法治一般性原則乃是一項(xiàng)形式原則因而根本無法防阻宰制性或壓制性的立法，更為根本的是由于哈耶克的法治理論在基本層面上并不含有對個(gè)人權(quán)利的擔(dān)當(dāng)，所以哈耶克的法治只有在把自由轉(zhuǎn)換成高度道德的權(quán)利的時(shí)候才可能保障個(gè)人自由。顯而易見，這類批判觀點(diǎn)的要點(diǎn)在于哈耶克所訴諸的一般性原則本身是不具有實(shí)質(zhì)意義的，因此某些宰制性或壓制性的立法亦能通過這項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)的檢測；比如說，要求所有的個(gè)人都崇奉某種宗教的法律雖說有可能符合哈耶克法治觀所設(shè)定的一般性原則，但卻仍有可能侵犯個(gè)人自由，一如Hamowy所評論的，“法律不指涉任何人名，并不能防止特定的人或群體受到歧視他們的法律的侵犯或被賦予它拒絕給予其他人的特權(quán)。對法律所采取的這種形式所規(guī)定的禁令，實(shí)是對法律平等所做的一種華而不實(shí)的保障，因?yàn)樵O(shè)法搞出一系列只適用某個(gè)人或群體而不指稱其特定名稱的描述性術(shù)語總是可能的……”^[25]

對哈耶克一般性原則所提出的上述批判，在我看來，實(shí)是以那些批判者對哈耶克深刻的法治觀點(diǎn)所做的一種極為錯(cuò)誤的認(rèn)識為基礎(chǔ)的，因?yàn)檫@些批判觀點(diǎn)一般都認(rèn)為，哈耶克法治觀所確立的一般性原則源出于康德的普遍性原則，而由于康德的原則乃是一種形式原則，所以哈耶克用于判準(zhǔn)法律正當(dāng)性的一般性原則也當(dāng)然是一種完全形式的原則。然而，這種認(rèn)識顯然忽視了哈耶克在1960年以后就其法治觀所提出的一系列修正性的觀點(diǎn)：第一，哈耶克在他于1963年發(fā)表的《大衛(wèi)·休謨的法律哲學(xué)和政治哲學(xué)》一文中就已經(jīng)指出，“我只是希望上文所述能夠充分地說明這種界分（指一般且抽象的正義規(guī)則與個(gè)人行動及公眾行動的特定且具體的目的之間的界分）在休謨的整個(gè)法律哲學(xué)當(dāng)中占據(jù)著極為中心的位置，同時(shí)也能夠充分地說明當(dāng)下盛行的一種觀點(diǎn)是大有疑問的……即‘普遍規(guī)則這一概念的近代歷史始于康德’……實(shí)際上，康德對這個(gè)問題的認(rèn)識直接源出于休謨的思想。當(dāng)我們把眼光從休謨論著中較為理論的部分轉(zhuǎn)向較具實(shí)踐意義部分的時(shí)候，尤其當(dāng)我們把眼光轉(zhuǎn)向他關(guān)于法治而非人治的觀點(diǎn)以及他關(guān)于‘據(jù)法自由’的基本理念的時(shí)候，這一點(diǎn)也就變得更為凸顯了。……有的論者指出，康德經(jīng)由把他所主張的道德上的‘絕對命令’觀念（categorical imperative）適用于政府治理事務(wù)方面而提出了他的‘法治國’理論。但是，事實(shí)卻很可能與此相反，亦即康德很可能是通過把休謨業(yè)已闡發(fā)的法治觀念適用于倫理學(xué)領(lǐng)域而提出了他的‘絕對命令’理論”^[26]。第二，哈耶克在他于1966年發(fā)表的《自由社會秩序的若干原則》一文中也相當(dāng)明確地指出，一般性原則遠(yuǎn)非只是意指形式上的特定指涉的不存在，因?yàn)椤俺税涯稠?xiàng)特定的正當(dāng)行為規(guī)則置于整個(gè)正當(dāng)行為規(guī)則系統(tǒng)的框架中加以審視或評斷，否則我們就不可能對該項(xiàng)特定的正當(dāng)行為規(guī)則是否正義的問題做出判定；這意味著，我們必須為了這個(gè)目的而把該規(guī)則系統(tǒng)中的大多數(shù)規(guī)則視作是不容置疑的或給定的，這是因?yàn)閮r(jià)值始終只能夠根據(jù)其他的價(jià)值加以檢測。檢測一項(xiàng)規(guī)則是否正義的標(biāo)準(zhǔn)，（自康德以來）通常都被描述為該項(xiàng)規(guī)則是否具有‘普遍性’（universalizability）的標(biāo)準(zhǔn)，亦即這樣一種欲求的可能性：有關(guān)規(guī)則應(yīng)當(dāng)被適用于所有同‘絕對命令’（the“categorical imperative”）所陳述的條件相符合的情勢。這意味著，在把某項(xiàng)正當(dāng)行為規(guī)則適用于任何具體情勢的時(shí)候，該項(xiàng)規(guī)則不得與任何其他被人們所接受的規(guī)則相沖突。因此，這種標(biāo)準(zhǔn)歸根結(jié)底是一種評斷某項(xiàng)規(guī)則是否與整個(gè)規(guī)則系統(tǒng)相容合或不矛盾的標(biāo)準(zhǔn)；當(dāng)然，這項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)不僅意指某項(xiàng)規(guī)則與其他大多數(shù)規(guī)則之間不會發(fā)生邏輯意義上的沖突，而且還意味著這些規(guī)則所允許的行動之間不會發(fā)生沖突”^[27]；據(jù)此，法律規(guī)則依據(jù)哈耶克的一般性原則，就必須被整合進(jìn)一個(gè)非沖突的或和諧相容的規(guī)則系統(tǒng)之中。第三，哈耶克在他于1967年撰寫的《政治思想中的語言混淆》一文中指出，“所謂‘內(nèi)部規(guī)則’，我們所意指的是那些在它們所規(guī)定的客觀情勢中適用于無數(shù)未來事例和平等適用于所有的人的普遍的正義行為規(guī)則，而不論個(gè)人在一特定情形中遵循此一規(guī)則所會導(dǎo)致的后果。這些規(guī)則經(jīng)由使每個(gè)人或有組織的群體能夠知道他們在追求他們目的時(shí)可以動用什么手段進(jìn)而能夠防止不同人的行動發(fā)生沖突而界分出了個(gè)人確獲保障的領(lǐng)域。這些規(guī)則一般被認(rèn)為是‘抽象的’和獨(dú)立于個(gè)人目的的規(guī)則。它們導(dǎo)致了一種同樣抽象的和目的獨(dú)立的自生自發(fā)秩序或內(nèi)部秩序?！?sup>[28]

正是上述批判觀點(diǎn)對哈耶克注入“一般性原則”中的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的忽視，使得這些批判觀點(diǎn)根本就無力真正地洞見到哈耶克法治觀的原創(chuàng)性。關(guān)于這個(gè)問題的討論，我個(gè)人認(rèn)為，英國著名政治哲學(xué)家John Gray對上述批判觀點(diǎn)所做的回應(yīng)可以為我們較為妥切地理解哈耶克法治理論中的一般性原則提供某種極有意義的幫助，因?yàn)樵?984年以前，J．Gray本人不僅贊同上述批判觀點(diǎn)而且他本人也對哈耶克的法治觀進(jìn)行了批判，但是在歷經(jīng)4年的思考以后他卻坦承了自己在認(rèn)識哈耶克法治理論方面的貧困和錯(cuò)誤，正如他明確坦言指出的那樣，這種批判“最強(qiáng)有力的提出者是Hamowy和Raz，而且還得到了我的一些早期論文的贊同，而我現(xiàn)在認(rèn)為，它只是對康德式普遍性標(biāo)準(zhǔn)在哈耶克哲學(xué)法理學(xué)中的作用和性質(zhì)所提出的一種貧困且錯(cuò)誤的認(rèn)識”^[29]。在這一認(rèn)識的基礎(chǔ)上，J．Gray進(jìn)一步指出，在哈耶克的法治理論中，一般性標(biāo)準(zhǔn)遠(yuǎn)非只是排除指涉特定的人或特殊的群體，因?yàn)楣诉@個(gè)一般性原則實(shí)際上具有三個(gè)步驟：第一，一般性原則設(shè)定了在相似情形之間必須前后一貫的要求，并在這個(gè)意義上設(shè)定了一個(gè)僅是形式的非歧視性要求；第二，一般性原則追問一個(gè)人是否同意那些將要調(diào)整其他人涉及他自己的行為的法律規(guī)則；顯然，這是一個(gè)對行動者之間公允平等的要求；第三，一般性原則進(jìn)一步要求法律規(guī)則在其他人的偏好之間應(yīng)當(dāng)公允無偏，而不論立法者自己的生活取向或理想——即道德中立性的要求^[30]。

再者，J．Gray在把哈耶克的法治觀歸納為將一般性原則適用于法律規(guī)則會產(chǎn)生一種自由的社會秩序的命題的基礎(chǔ)上又對此一命題做了進(jìn)一步的闡發(fā)：首先，盡管哈耶克本人并沒有明確分梳上文所述的普遍化的三個(gè)步驟，但是他卻明確意識到，一般性原則并不只是形式的，而且還包括了這樣一個(gè)實(shí)質(zhì)性的要求，即它在現(xiàn)實(shí)世界中所允許的活動方案應(yīng)當(dāng)是非沖突的（conflict‐free）；其次，在社會成員之間幾乎不存在共同目的的社會中，法律一定會具有很高程度的形式特征，即它們只對一些條件進(jìn)行規(guī)定，而個(gè)人則可以在這些條件下追求他們自己確定的目的和自己選擇的活動，而不是把任何具體的目的或活動強(qiáng)加給個(gè)人；最后，在社會成員不具有共同目的或共同的具體知識的社會中，唯有賦予每個(gè)人以一個(gè)確獲保障的領(lǐng)域的一般性規(guī)則才能被認(rèn)為是可以增進(jìn)合作活動之模式的規(guī)則^[31]。