（一）行政判決既判力的基準(zhǔn)時(shí)

行政訴訟既判力的基準(zhǔn)時(shí)與民事訴訟是不同的，主要原因是審判對象的差別。在民事訴訟中，有一個(gè)通行的公式，即“訴訟請求=審理對象=判決對象”，意指民事訴訟中兩造雙方的法律關(guān)系始終是整個(gè)訴訟的主體，無論是當(dāng)事人訴請的內(nèi)容，還是法院審理的對象以及最終判決回應(yīng)的對象，均是該法律關(guān)系。但是，在行政訴訟中，始終貫穿訴訟的則主要是被訴的廣義行政行為，^[52]無論是訴訟請求，還是審理對象以及判決對象均是以被訴行政行為的合法性（或不違法性）^[53]為中心。由于行政行為貫穿行政訴訟始終，也是訴訟中經(jīng)常發(fā)生變化的重要因素，所以，我們在討論行政行為既判力基準(zhǔn)時(shí)的時(shí)候，應(yīng)該以被訴行政行為或狀態(tài)為切入點(diǎn)。而行政行為的多樣性決定了對既判力基準(zhǔn)時(shí)的合理界定應(yīng)該是采取針對不同性質(zhì)的行政行為采用不同的基準(zhǔn)時(shí)的方式較為科學(xué)、合理。

影響判決既判力基準(zhǔn)時(shí)的決定因素，除被訴行政行為外，還有一個(gè)因素就是判決的種類，因?yàn)榕袥Q的種類決定了對被訴行政行為的審查視角，例如，針對同一行政不作為行為，如果要作出確認(rèn)判決，那么該不作為行為狀態(tài)經(jīng)過一定的法定期間即是一個(gè)完整的被訴訟的行政行為，確認(rèn)判決重在對已發(fā)生的行為或狀態(tài)的判斷，所以該時(shí)間點(diǎn)之后的任何行為都不會對其具有溯及的影響；而如果對該不作為行為要作出履行判決，那么，既然訴訟追求的是行政主體的作為效果，則行政主體在法庭調(diào)查前的任何時(shí)間段內(nèi)的作為行為都是影響判決的。這就如同刑法中的某一個(gè)故意傷害行為一樣，如果犯罪主體追求的是傷害目的，則其就是故意傷害罪，而如果其追求的是被害人的死亡目的，則可能就是“故意殺人未遂罪”。所以，對同一個(gè)事項(xiàng)的視角不同就會產(chǎn)生不同的法律意義。

判決的種類在很大程度上受相對人訴訟請求的限制。例如，如果相對人提出了撤銷的訴訟請求，那么，法院的判決基本上應(yīng)該是作出撤銷判決或者駁回訴訟請求判決。但是，在行政訴訟中訴訟請求和判決的關(guān)系并非如民事訴訟那樣存在近乎絕對的“訴判一致”，行政訴訟中的訴訟請求類型是決定法院判決類型的重要因素，但并不總是如此，例如撤銷之訴中的情況判決，盡管當(dāng)事人提出的是撤銷請求，而法院的判決則是“確認(rèn)（違法）+（駁回訴訟請求）+行政賠償”之判決。而且，一個(gè)案件最終對外發(fā)生法律效力的通常是確定的判決（或者包括有限的判決理由^[54]），而不是當(dāng)事人的訴訟請求。還有如我國《行政訴訟法》第50條之規(guī)定，被告改變被訴具體行政行為，原告不撤訴的，法院只能作出確認(rèn)違法判決或者駁回當(dāng)事人的訴訟請求，而不是當(dāng)事人請求的撤銷判決?；诖耍P者以判決的種類，而不是當(dāng)事人的訴訟請求作為影響判決既判力基準(zhǔn)時(shí)的另一個(gè)因素。

法院審查任何一個(gè)行政行為，都只有違法或者不違法兩種可能結(jié)果之一，不存在第三種情況，對于經(jīng)過審判認(rèn)定為違法的行政行為，法院可以結(jié)合原告的訴訟請求和審查結(jié)果，作出支持原告的判決；如果經(jīng)過審理認(rèn)為該行政行為不違法，法院一般會作出駁回當(dāng)事人訴訟請求之判決。則該駁回訴訟請求判決既判力基準(zhǔn)時(shí)應(yīng)該隨本訴訟擬作出原告勝訴之判決既判力的基準(zhǔn)時(shí)相同。因?yàn)椋姓V訟自法院受理訴訟時(shí)起，該被訴行政行為就被假定為不合法，行政機(jī)關(guān)必須舉出足夠的證據(jù)來證明自己不違法，否則就是不合法的，法院就會作出支持原告的判決，如撤銷判決、履行判決；反之，被訴行政行為不違法就駁回原告的訴訟請求，這樣，無論判決原告勝訴與否，法院的審理對象和審查程序都是一樣的，由此所形成的各種證據(jù)認(rèn)定、判決理由等都是一樣的，不同的只是結(jié)果。所以，每一個(gè)駁回訴訟請求判決之既判力的基準(zhǔn)時(shí)都和該訴訟類型中的擬判支持原告的判決種類相同。換言之，原告提出的是撤銷之訴，就應(yīng)以撤銷之訴的基準(zhǔn)時(shí)來認(rèn)定對待，是給付之訴，就應(yīng)以給付之訴的基準(zhǔn)時(shí)認(rèn)定?；诖?，在隨后對各種被訴行政行為既判力基準(zhǔn)時(shí)分析時(shí)，不再逐一對駁回訴訟請求討論。

此前也有學(xué)者以行政訴訟的類型、行政判決的類型^[55]入手對行政判決既判力的基準(zhǔn)時(shí)進(jìn)行研究。筆者認(rèn)為，既判力基準(zhǔn)時(shí)的確定，關(guān)鍵取決于被訴行政行為的性質(zhì)和狀態(tài)。本文嘗試以不同的行政行為為切入點(diǎn)，以期能從中找出比較合理地判決既判力基準(zhǔn)時(shí)的劃分規(guī)律，下面如表二所示幾種類型，分別詳述之。

表二:　　各種行政行為判決理由既判力之基準(zhǔn)時(shí)

*注:此處的行政行為不違法只是駁回訴訟請求判決兩種情況中的一種情況，另一種情況是因當(dāng)事人的訴請不當(dāng)而被駁回，因該類訴訟沒有涉及對被訴行政行為的實(shí)質(zhì)審查，所以不屬此處討論之列。

1.積極行政行為之訴訟判決既判力的基準(zhǔn)時(shí)。

此處的積極行為主要是指狹義的具體行政行為，即行政主體積極地作出某種行政行為，不包括行政不作為和行政事實(shí)行為等。

筆者認(rèn)為，針對具體行政行為訴訟判決之既判力的基準(zhǔn)時(shí)不同于民事訴訟判決之既判力的基準(zhǔn)時(shí)。首先，民事訴訟強(qiáng)調(diào)私權(quán)自治原則，民事主體可以自由地、隨時(shí)地處分自己所享有的權(quán)利，即便是在訴訟中有國家公權(quán)力介入的情況下。同時(shí)，民事訴訟立法采取“證據(jù)隨時(shí)提出主義”^[56]，當(dāng)事人在訴訟的任何階段都可以提出證據(jù)，都可以反復(fù)地認(rèn)可或否認(rèn)相關(guān)的事實(shí)。所以，在民事訴訟中作為審判對象的雙方的民事法律關(guān)系一直處于變動不居的不確定狀態(tài)。因此，只有在判決前的最后階段——事實(shí)審口頭辯論終結(jié)這一時(shí)間點(diǎn)上，較為合適。而行政訴訟中，雖然判決應(yīng)該是針對當(dāng)事人的訴訟請求，但是行政訴訟審理的對象主要是被訴行政行為的合法性，所以，被訴行政行為的合法性就成為行政審判的關(guān)注點(diǎn)?；谝婪ㄐ姓睦砟?，行政行為的作出必須有法律依據(jù)，即有法定的職權(quán)、程序、條件等。行政機(jī)關(guān)在作出某行政行為前，對于作出該行政行為的法律依據(jù)和事實(shí)依據(jù)應(yīng)該已經(jīng)搜集齊全，即“先取證，后裁決”，所以，一旦行政行為完成，該行政行為合法與否的狀況就已經(jīng)固定，這顯然不同于民事訴訟，其審理對象是在口頭辯論前一直處于變化中的當(dāng)事人的法律關(guān)系。其次，基于行政權(quán)的擴(kuò)張性、難以控制性以及當(dāng)事人距離證據(jù)的遠(yuǎn)近等因素，為了矯正當(dāng)事人雙方訴訟外地位的不對等，訴訟中舉證的主要責(zé)任由被告行政主體承擔(dān)。我國《行政訴訟法》第32條對此也明確規(guī)定:“被告對作出的具體行政行為負(fù)有舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)提供作出該具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件?！边@是從正面規(guī)定了法院在行政審判過程中只應(yīng)以行政主體所提供的證據(jù)和規(guī)范性文件作為判斷被訴行政行為是否合法的依據(jù)。^[57]同時(shí)，最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第30條第1項(xiàng)規(guī)定，被告及其訴訟代理人在作出具體行政行為后收集的證據(jù)，不能作為認(rèn)定被訴具體行政行為合法的根據(jù)，該解釋的第31條第2款、第3款以及最高人民法院《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第61條對復(fù)議機(jī)關(guān)在復(fù)議過程中收集和補(bǔ)充的證據(jù)也明確作出排除適用規(guī)定。這些則從反面排除了行政行為成立后所獲得的所謂的證據(jù)，其與英美國家的“案卷外證據(jù)排除規(guī)則”有著相同的理論。所以，無論從正面規(guī)定的“先取證，后裁決”，或是從反面的“后續(xù)證據(jù)排除”規(guī)定，都把主要的行政判決既判力的基準(zhǔn)時(shí)限制在行政行為生效時(shí)。

2.消極行政行為訴訟判決之既判力的基準(zhǔn)時(shí)。

此處的消極行政行為與前面的積極行政行為相對而言，通常指行政不作為行為，包括兩種情況，一是行政機(jī)關(guān)不履行或者怠于履行某種行政行為的純正不作為，如不理會當(dāng)事人的行政許可申請，不給付當(dāng)事人法律上應(yīng)當(dāng)享有的財(cái)物；另一種是不當(dāng)?shù)鼐芙^做出某種行為或者給付，如拒絕行政許可，拒絕給付等。當(dāng)然，如果從程序方面判斷拒絕履行的行為應(yīng)該屬于作為形式的具體行政行為，因?yàn)榫芙^本身就是一種作為。而此處之所以把拒絕行為和純正的不作為一并歸類為消極的行政行為，是出于實(shí)體內(nèi)容方面的考慮，即從內(nèi)容上來看，“拒絕的言行是一種方式上有所‘為’，但其反映的內(nèi)容則是不為，實(shí)質(zhì)上仍是不作為”，^[58]其實(shí)也就是行政機(jī)關(guān)不履行法定職責(zé)的行為。拒絕可能在實(shí)體上是不真正地依法履行法定職責(zé)，從這一方面來說，它和行政不作為行為是一樣的。當(dāng)然，本章把拒絕行政行為歸屬為一種不作為行為，只是出于判斷行政判決既判力的基準(zhǔn)時(shí)之工具性需要，并不代表主張?jiān)摲N觀點(diǎn)。

自始的不作為與拒絕的不作為都是一種持續(xù)性的狀態(tài)，該種狀態(tài)隨時(shí)可能會因?yàn)楸辉V行政主體的作為而被打斷。針對該種狀態(tài)有兩種類型訴訟，一是要求改變該不作為的狀態(tài)，即履行之訴和給付之訴，二是確認(rèn)該不作為狀態(tài)違法，即確認(rèn)之訴。

首先，履行或者給付之訴所針對的是消極不作為行政行為，這種不作為處于一種持續(xù)的狀態(tài)，隨時(shí)都可能因?yàn)樾姓黧w的履行行為而中斷，如果我們對某一行政不作為提起履行或者給付之訴，那么，假如行政機(jī)關(guān)在行政行為生效到一審事實(shí)審口頭辯論終結(jié)前的任何時(shí)間做出履行或給付行為，則訴訟的目的其實(shí)已經(jīng)達(dá)到，如果此時(shí)法院仍以過去的生效行政行為為審判對象，一方面已經(jīng)失去了訴訟的意義，另一方面，如果強(qiáng)行做出履行或給付判決，則相對人可能會得到二次給付，這顯然有違司法公正的初衷。所以，針對不作為狀態(tài)的可隨時(shí)變更性，應(yīng)該把該類行為訴訟判決的基準(zhǔn)時(shí)設(shè)定于事實(shí)審口頭答辯終結(jié)時(shí)，此為德國的通說。

其次，對于同樣的不作為行為，如果是提起確認(rèn)違法之訴，則因?yàn)槠鋵Σ蛔鳛樾袨榈年P(guān)注點(diǎn)不是如前所述對不作為行為的改變，而是追求對該不作為違法性質(zhì)的確認(rèn)，則該不作為狀態(tài)就應(yīng)該從其成立并生效時(shí)得到確定。我國《行政訴訟法》第38條第2款規(guī)定復(fù)議機(jī)關(guān)不作為的狀態(tài)只要延續(xù)復(fù)議期滿之日起15日即可成為行政確認(rèn)之訴的司法審查對象。最高人民法院行政訴訟法司法解釋第38條也規(guī)定了行政不作為行為的狀態(tài)持續(xù)60日即為可訴。如果當(dāng)事人只是為了追求對該不作為行為的違法性予以確認(rèn)，則該不作為法定時(shí)間段的結(jié)束即成為一個(gè)完整的可訴對象，隨后行政主體是否會主動做出履行則非為相對人所關(guān)注，基于審理內(nèi)容在很大程度上受訴訟請求的限制，則行政審判也只是關(guān)注不作為行為的違法性，而不是在不作為行為成立至判決前之期間內(nèi)是否被改變，所以，不作為行為的確認(rèn)判決既判力之基準(zhǔn)時(shí)應(yīng)該是不作為行為法定時(shí)間的消耗結(jié)束之時(shí)——（不作為）行政行為成立時(shí)。

對于拒絕作為的消極不作為，只要行政主體做出的拒絕行為達(dá)至當(dāng)事人即成立。對該拒絕作為行為的確認(rèn)違法訴訟具有對積極的行政行為的確認(rèn)之訴相同的道理，所以，其既判力的基準(zhǔn)時(shí)也是行為發(fā)生法律效力時(shí)——（不作為）行政行為成立時(shí)。可以看出，盡管從性質(zhì)上說，純正不作為行為是經(jīng)過一定的法定期間生效，拒絕作為的不作為行為是拒絕通知達(dá)至當(dāng)事人即生效，但是二者的既判力基準(zhǔn)時(shí)都是行為成立時(shí)，即可以獲得法律上對外效果狀態(tài)的固定時(shí)。

3.顯失公正行政訴訟判決之既判力的基準(zhǔn)時(shí)。

從性質(zhì)上來說，行政行為的顯失公正屬于濫用職權(quán)的一種表現(xiàn)，在我國行政訴訟法中，變更判決是專為解決行政處罰顯失公正而設(shè)置的，具有很強(qiáng)的針對性和目的性。顯失公正按說屬于合理問題而非合法性問題，是一種行政裁量權(quán)的瑕疵，不屬于行政訴訟的范疇，但是由于其“顯”失公正程度極其嚴(yán)重，顯到為司法不能坐視不管，不合理的顯失公正達(dá)到一定的“量”，使得其發(fā)生“質(zhì)”的變化為不合法。

既然顯失公正被納入行政訴訟的受案范圍，除了屬于“不合理”范疇的性質(zhì)之外，和其他積極行政行為特征完全相同，其既判力的基準(zhǔn)時(shí)與作為的行政行為相同，即行政行為發(fā)生法律效力時(shí)，所受限制之處是對該種行政行為只能做出變更判決，如果經(jīng)審查不存在顯失公正的情況就要判決駁回訴訟請求。

4.行政法律關(guān)系訴訟判決之既判力的基準(zhǔn)時(shí)。

在民事訴訟中，有關(guān)當(dāng)事人法律關(guān)系的訴訟比較常見，尤其是確認(rèn)當(dāng)事人的身份關(guān)系，因?yàn)橛行r(shí)候一旦法律關(guān)系確定，與此有關(guān)的財(cái)產(chǎn)或者其他糾紛都會隨之明晰化而迎刃而解。在行政訴訟中，行政法律關(guān)系的確認(rèn)之訴目前不多見，盡管在德國、日本的行政訴訟法規(guī)定的確認(rèn)之訴中均包括對法律關(guān)系成立與否的確認(rèn)。^[59]行政法律關(guān)系是由行政法所調(diào)整的具有法律意義的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，它包括法律規(guī)范和法律事實(shí)兩個(gè)因素。單純的確認(rèn)某種行政法律關(guān)系存在與否并不直接改變當(dāng)事人雙方的實(shí)體權(quán)利義務(wù)關(guān)系，也沒有達(dá)到實(shí)現(xiàn)行政訴訟解決糾紛和權(quán)利救濟(jì)的目的，所以通常在對行政法律關(guān)系的訴訟中會一并提出確認(rèn)違法與賠償請求，法院也通常是對該確認(rèn)之訴和賠償訴訟一并判決。其實(shí)，行政法律關(guān)系與前面提起履行或給付之訴的不作為行為有著完全相同的特征，即都是某種權(quán)利義務(wù)關(guān)系狀態(tài)的持續(xù)，所以，對于行政法律關(guān)系提起確認(rèn)之訴的既判力基準(zhǔn)時(shí)也是事實(shí)審口頭辯論終結(jié)時(shí)。無論是作出確認(rèn)判決或者駁回訴訟請求的判決。

5.行政事實(shí)行為訴訟判決之既判力的基準(zhǔn)時(shí)。

行政事實(shí)行為是指行政主體以不產(chǎn)生法律約束力，而以影響或改變事實(shí)狀態(tài)為目的實(shí)施的行為。^[60]從分類上來說，盡管在行政法理論上可以對事實(shí)行為有不同的理解，但基于我國法律原則和法律規(guī)范體系，我們還是能夠判斷，所謂的事實(shí)行為不屬于行政訴訟法所指的可訴的具體行政行為。^[61]當(dāng)前，雖然人們對行政事實(shí)行為特征認(rèn)識不盡一致，但是對于其具有行政性、可致當(dāng)事人損益性特征從而應(yīng)該納入行政訴訟救濟(jì)范疇來說，人們的看法還是基本一致的。行政事實(shí)行為的內(nèi)容雖不直接設(shè)立相對人的權(quán)利義務(wù)，但這不等于說其對行政相對人的權(quán)利義務(wù)不會產(chǎn)生實(shí)際影響。近年來隨著行政法治進(jìn)步和行政訴訟技術(shù)的提高，基于有損害就應(yīng)該有救濟(jì)的原則，無論是大陸法系還是英美法系在司法實(shí)踐中都已經(jīng)對行政事實(shí)行為造成的損害提供了救濟(jì)。

從行政事實(shí)行為的性質(zhì)來說，有些行政事實(shí)行為一旦產(chǎn)生可能馬上就會對當(dāng)事人造成損害，例如錯(cuò)誤地公布當(dāng)事人違法馬上就會使當(dāng)事人的名譽(yù)受損；有些事實(shí)行政行為的狀態(tài)持續(xù)存在，可能在經(jīng)過不確定的時(shí)間段后才會出現(xiàn)損害當(dāng)事人利益的情況或者后果，例如行政機(jī)關(guān)錯(cuò)誤地設(shè)置路標(biāo)，可能在某個(gè)不確定的時(shí)間有人因該錯(cuò)誤路標(biāo)指引出現(xiàn)損害后果。無論是行為性還是狀態(tài)性的行政事實(shí)行為，只要對當(dāng)事人造成損害，當(dāng)事人就可以對此提起訴訟，關(guān)鍵是當(dāng)事人提起訴訟的種類決定著該訴訟判決既判力基準(zhǔn)時(shí)的設(shè)定。從理論上說，對行政事實(shí)行為可以提出停止作為之訴（如英國的阻止令I(lǐng)njunction）和賠償之訴，但是，我國行政訴訟中并無停止作為之訴。有學(xué)者認(rèn)為可以提出確認(rèn)之訴，筆者認(rèn)為，由于行政事實(shí)行為是行政主體的非意思表示行為，只有對外發(fā)生損害的法律效果時(shí)才具有可訴性，而且行政事實(shí)行為并不以違法為要件，所以，不能對行政事實(shí)行為提出確認(rèn)（違法）之訴。這樣，在我國，對于行政事實(shí)行為只能提起賠償訴訟，那么基于行政主體在事實(shí)審口頭辯論終結(jié)前的任何時(shí)間都可能主動履行行政賠償從而使法院的審查對象——行政主體之事實(shí)行為造成損害且不予賠償之事實(shí)——發(fā)生改變，相對人的訴訟請求也會隨之可能完全或者部分失去意義，所以，應(yīng)該把該種訴訟判決的基準(zhǔn)時(shí)設(shè)定于事實(shí)審口頭辯論終結(jié)時(shí)，這其實(shí)與對行政不作為狀態(tài)提起履行之訴有著相同的道理。

基于此，對不同的行政行為之判決既判力具有不同的基準(zhǔn)時(shí)。