第四節(jié)　公共秩序保留

一、公共秩序的概念

公共秩序(public order)，在英美法上往往稱為公共政策(public policy)，在法國法中稱為公共秩序(order public)，而在德國法中稱為保留條款(vorbehaltsklaudel)或排除條款(ausschie bungsklausel)，我國多稱之為公共秩序保留制度，有時也簡稱為公共秩序。它是指一國法院依本國沖突規(guī)則本應適用外國法時，因該外國法的適用會損害法院地國的重大社會或公共利益、法律和道德的基本理念或基本原則而排除其適用的制度。

早在法則區(qū)別說產生時起，就有了公共秩序保留制度的萌芽。巴托魯斯認為，對于其他城邦的“令人厭惡的法則”，如對女子歧視的繼承法則，可不予適用。胡伯的國際禮讓說也認為，如果適用外國法有損于內國主權者和公民的權益，則可不予適用。1804年《法國民法典》是關于公共秩序的最早成文立法，其第6條規(guī)定:“個人不得以特別約定違反有關公共秩序和善良風俗的法律?！边@一規(guī)定本來是在國內案件中適用于契約關系的，但在后來法國的審判實踐中被用于涉外案件，即當事人選擇的法律如果違反法國的公共秩序，則否定這一選擇的效力。而1865年《意大利民法典》、1896年《德國民法施行法》等則將公共秩序保留作為基本的制度，比如后者第30條規(guī)定:“外國法的適用，如違背善良風俗或德國法的目的時，則不予適用。”現代國際私法上也是如此，比如1978年《奧地利聯(lián)邦國際私法》第6條:“外國法的規(guī)定，在其適用會導致與奧地利法律的基本原則互相抵觸的結果時，不得適用。如有必要，應代之以適用奧地利法的相應規(guī)定?！?987年《瑞士聯(lián)邦國際私法》第15條:“適用外國法律明顯違反瑞士的公共秩序的，則拒絕適用?！?995年《意大利國際私法制度改革法》第16條規(guī)定:“1．違反公共政策(公共秩序)的外國法不應予以適用。2．在此種情況下，準據法應根據就同一問題可能提供的其他連結因素來確定。如沒有其他連結因素，則適用意大利法律?！敝袊斗蛇m用法》第5條也規(guī)定:“外國法律的適用將損害中華人民共和國社會公共利益的，適用中華人民共和國法律。”適用中國法律，當然就排除了外國法的適用。

適用公共秩序保留制度的前提是，適用外國法有可能“損害”內國的公共秩序。但在“損害”的理解上，有主觀說與客觀說兩種態(tài)度:(1)主觀說認為，法院地的沖突規(guī)則指引外國法時，如果該外國法的內容會損害法院地國的公共秩序，即可排除其適用。主觀說強調外國法內容的可惡性，或者像巴托魯斯所說的那樣，排除的是“令人厭惡的法則”。(2)但現代國際私法上一般采用“客觀說”。有人關注的是案件與法院地國的聯(lián)系，這稱為“聯(lián)系說”，認為案件必須與法院地國有實質聯(lián)系，才可基于公共秩序的理由排除其法律的適用;如果案件與法院地國并無實質聯(lián)系，則不必排除。但這沒有回答何謂“實質聯(lián)系”，因而為“結果說”取代，后者認為，只有當外國法的適用結果危及法院地國的公共秩序時，才可以援用公共秩序保留來排除其適用，否則，哪怕該法的內容與內國公共秩序有抵觸，也不應排除其適用。

這兩種態(tài)度的區(qū)別可以舉例說明。有的國家允許一夫多妻，這與中國婚姻法的基本原則不相容，但如果該外國一男性公民死亡后，其兩個或多個妻子在中國法院起訴，請求繼承死者位于中國的遺產，則中國法院不必過多關注該外國法的內容:適用該國婚姻法的后果是承認其多個妻子均有繼承權，從而使其均能繼承死者的遺產，這一結果與中國婚姻制度的維護并不抵觸。但如果該男子請求在中國締結第二次婚姻，則是中國的公共秩序所不能接受的。

對于“公共秩序”概念，各國采用的措詞千差萬別，如“公共秩序和善良風俗”、“社會、政治制度和法律原則”、“國家和法律秩序的基礎”、“法律的基本原則”、“國際公共政策或善良風俗”、“公共政策”、“法律政策”等，其基本的含義是一致的，但無論各國立法還是學者們都并不試圖對其內涵與外延進行精確界定，因為這一概念的基本功能，就是提供一個包羅萬象的工具，將各種不可充分預見的情況均包含進來。如果進行精確界定，其涵蓋范圍必定有限，而對界線以外的那些情形，則又需要創(chuàng)設一個新的概念將其涵蓋進來——“公共秩序”本身就是這樣一個概念。

二、公共秩序保留與強行法

適用外國法有可能對內國的公共秩序產生損害，因而內國要避免這種現象，其方式主要有兩種:

第一，制定強行性規(guī)范，排除外國法的適用。比如1804年《法國民法典》第3條第1款規(guī)定:“有關警察與公共治安的法律，對于居住在法國境內的居民均有強行力?！辈贿^有關警察與治安的法律屬于傳統(tǒng)公法領域，與刑法、行政法、財政法等一樣，主要體現的是主權意志，各國均不適用外國法。這里所說的強行性規(guī)范，是指私法領域中的強行性規(guī)范，雖然各國允許適用外國私法，但內國也有需要堅決維護的公共秩序，對于特別重要的事項，可以制定強行性規(guī)范加以維護?，F代國際私法立法已經注意澄清這一點，1995年《意大利國際私法制度改革法》第17條規(guī)定:“盡管已指定外國法，但并不排斥由于其目的和宗旨而應予以適用的意大利法律的強制性規(guī)定。”“已指定外國法”，表明這里所說的是私法領域的問題。但該條表達得有些曲折:不能排除意大利的強制性規(guī)定，意味著不必進行法律選擇的過程，因而本不應存在“已指定外國法”的步驟。相比之下，中國《法律適用法》第4條的表達更為準確:“中華人民共和國法律對涉外民事關系有強制性規(guī)定的，直接適用該強制性規(guī)定?！薄爸苯印倍直砻?，根本不需要經過“指定外國法”的過程。但根據《涉外解釋(一)》第10條，并非所有的強行法均直接排除法律選擇，所謂“直接適用的法”只限于以下幾類:“(一)涉及勞動者權益保護的;(二)涉及食品或公共衛(wèi)生安全的;(三)涉及環(huán)境安全的;(四)涉及外匯管制等金融安全的;(五)涉及反壟斷、反傾銷的;(六)應當認定為強制性規(guī)定的其他情形。”

第二，其他領域也會有強行法，但并不排斥法律選擇過程，而是在根據沖突規(guī)范指引外國法以后，才考察適用該法的結果，如果其結果違背內國公共秩序，則不予適用;如果并不違反內國公共秩序，則內國強行法并非必須維護。因而公共秩序保留必須成為一種具有足夠包容性的制度，來涵蓋所有那些不太容易精確預見的情形。

一般說來，“直接適用的法”針對的是那些公共利益屬性最強的領域或問題，其保護具有主動性，而公共秩序保留制度則只充當一種安全閥，其適用具有被動性，只有當“適用外國法的結果會損害內國公共秩序”時，才會適用這一制度來排除該外國法的適用。直接適用的法排除法律選擇過程，根本不會適用外國法，因而也不會出現“適用外國法的結果會損害內國公共秩序”的情況。此外，直接適用的法雖然也是為了維護公共秩序的需要，但其對公共秩序的判斷發(fā)生在立法環(huán)節(jié)，比如依《法國民法典》第3條第1款，只要是法國關于警察與治安的法律，就必須適用，法官無須對當事人的行為是否損害法國公共秩序作出評判。而在公共秩序保留制度的適用上，則需要考察對個案適用外國法的后果，是在司法中進行判斷。因此，我們這里討論的“公共秩序保留”制度不同于強行法的直接適用。也有人將強行法稱作“積極的公共秩序保留”，但這樣的稱謂并無實質意義，反倒容易淡化兩者間的區(qū)別。

三、“國內的公共秩序”與“國際的公共秩序”

在各國民商法上，“公共秩序”都是十分重要的概念，比如中國《民法通則》第7條規(guī)定:“民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家經濟計劃，擾亂社會經濟秩序?！钡珖H私法關系有許多不同于純國內關系的特點，因而在兩種關系中，“公共秩序”的內涵也有所不同。瑞士學者布魯歇(Brocher)在薩維尼、孟西尼理論的基礎上，將“公共秩序”區(qū)分為“國內的公共秩序”與“國際的公共秩序”，只有在后者可能受到損害的情況下，才能排除外國法的適用。

薩維尼對內外國法律持平等態(tài)度，只要法律關系的“本座”位于外國，就應適用該外國法，但他也認為，在例外情況下，也可以排除外國法的適用。他當時直接關注的是強行法，他認為強行法可以分為兩種:一種是純粹為了保護個人利益的，如那些根據年齡或性別而限制當事人行為能力的規(guī)定。這種規(guī)定在國內關系中具有強行力，但在國際私法案件中，可以讓位于外國的同類規(guī)定，比如對外國當事人，可不適用法院地的法律來評價其行為能力，而適用其屬人法上的規(guī)定。另一種是根據社會道德或基于政治、警察、國民經濟等的公共利益而制定的，必須在內國絕對適用，而排除外國法的適用。如前所述，強行法是保護內國公共秩序的另一種方式，而薩維尼對強行法的上述分類，對于公共秩序的分析也是可以適用的。

孟西尼也將強行法分為兩類:一類是國家為個人利益而制定的，應當適用于其所有公民，而不論其位于什么地方;另一類是為保護公共秩序而制定的，必須依屬地原則適用于其所屬國家領域內的一切人，包括內國人和外國人，排除外國法的適用，這主要有憲法、刑法、財政法、行政法、警察和安全法、物權法、強制執(zhí)行法、道德法和秩序法等。⁽³⁴⁾

瑞士學者布魯歇將上述二人的分類方法運用到“公共秩序”的分析上，提出了“國內公共秩序法”和“國際公共秩序法”的區(qū)分。他認為，當法院地沖突規(guī)范指定應適用外國法時，國內公共秩序法應讓位于外國法，但國際公共秩序法則必須絕對適用。例如，一國關于婚齡的規(guī)定即屬于國內公共秩序法，在涉外婚姻關系中不一定適用;而關于禁止重婚、禁止一夫多妻和禁止直系親屬間結婚的規(guī)定，則為國際公共秩序法，可以排除外國法的適用。

英美法系國家的學者一般不采用這種概括的分類方法，而是直接列舉公共秩序保留的適用場合。比如戴西主張內國應當承認依據外國法所取得的權利，但以下三種權利除外:(1)與英國成文法相抵觸的權利;(2)與英國法律政策相抵觸的權利;(3)與英國主權利益相抵觸的權利。⁽³⁵⁾而《戴西和莫里斯論沖突法》⁽³⁶⁾則認為，在英國，公共政策主要適用于兩類案件:第一，涉外的契約案件，它包括如幫訴契約(此類契約在法國、美國被認為合法)、限制貿易或職業(yè)的契約、強迫簽訂的契約、對敵貿易契約、違反友好國家法律的契約、串通的或敗壞風俗的契約;第二，因刑事或歧視性法律而產生的身份關系是英國法上所沒有的。所以，該書第6章規(guī)則之二中，把公共政策定義為“如果執(zhí)行或承認依外國法產生的權利(right)、權力(power)、能力(capacity)、無能力(disability)，以及法律關系將與英國的公共政策發(fā)生嚴重抵觸，則英國法院將不執(zhí)行或承認這種權利、權力、能力或法律關系”。⁽³⁷⁾

戚希爾和諾思的《國際私法》一書則認為，外國法的適用如果與英國的“特殊政策”相抵觸，則不予適用，這包括:(1)與英國基本的公平正義觀念不相容(如承諾不出庭陳述以及通過強迫手段而簽訂的契約);(2)與英國的道德觀念相抵觸(如成立鼓勵賣淫的契約);(3)損害了英國的利益以及同外國的友好關系;(4)某一外國法侵犯了英國關于人權、自由的觀念。⁽³⁸⁾

美國學者庫恩認為，以下情況下，可以公共秩序排除外國法的適用:(1)外國法的適用違背文明國家的道德;(2)外國法的適用違反法院地的禁止性規(guī)定;(3)外國法的適用違反法院地的重要政策;(4)外國法中的禁止性規(guī)定未獲得法院地的確認。⁽³⁹⁾

可以看出，英美學者比較強調對“公共秩序”的理解，基本上都將公共秩序理解為法院地的基本理念、基本原則、道德、人權等根本價值觀;有的學者還企圖對違反公共秩序的情形提供較詳細的列舉，但這些列舉只能視為舉例的性質。而大陸法學者則關注將國內公共秩序與國際公共秩序區(qū)分開來。如果將上述兩類觀點綜合起來，或許可以對公共秩序一詞的含義作更多細節(jié)描述，但“公共秩序”這一概念的功能決定了，既沒有必要、也不可能對其進行精確的定義，它必須具有盡可能廣泛的涵蓋力，因而也就必須具有一定的模糊性。而且，要認定公共秩序是否受到損害，必須結合個案的具體情況來確定，因而也需要有足夠的彈性。

四、排除外國法后，如何適用法律

以公共秩序保留排除外國法的適用后，多數國家適用法院地法。比如《奧地利聯(lián)邦國際私法》第6條:“外國法的規(guī)定，在其適用會導致與奧地利法律的基本原則互相抵觸的結果時，不得適用。如有必要，應代之以適用奧地利法的相應規(guī)定?！?/p>

有人批評這種做法會助長公共秩序的濫用傾向，也不符合法院地國沖突法的原意，因為其沖突法原本指向外國實體法，就表明案件適用該外國法才是合理的，適用法院地法會導致不同的結果，肯定是不合適的，因而不能一概代之以法院地法，而應適用與案件有較密切聯(lián)系的其他國家的法律?！兑獯罄麌H私法制度改革法》第16條就體現了這種態(tài)度:“1．違反公共政策(公共秩序)的外國法不應予以適用。2．在此種情況下，準據法應根據就同一問題可能提供的其他連結因素來確定。如沒有其他連結因素，則適用意大利法律。”適用法院地法只是最后不得已的辦法，在此之前則應根據其他連結點選擇法律。但從理論上說，其他連結點固然能反映一定的聯(lián)系，但其引導方向是錯誤的:國際私法上要適用與案件有最密切聯(lián)系的法律，而其他連結點所指引的，肯定不是最密切聯(lián)系，從理論上說，其所導致的判決結果就必定是錯誤的。因此，如果適用原準據法是合理的話，則適用其他法律與適用法院地法一樣，都是不合理的，因此也有學者干脆主張，在外國法被排除后，法院可拒絕審判，因為法院找不到合理的替代方法。

中國很早就采用了公共秩序保留制度。1950年，中央人民政府法制委員會在《關于國人與外僑、外僑與外僑婚姻問題的意見》中指出，對于中國人與外僑、外僑與外僑在中國結婚或離婚問題，中國婚姻登記機關應不僅適用我國的婚姻法，而且應在適當限度內照顧到當事人本國的婚姻法，以免當事人的結婚或離婚被其本國認定為無效，但適用其本國法應以無損于我國的公共利益和基本政策為限。

1986年《民法通則》第150條則是首次全面規(guī)定了公共秩序保留制度:“依照本章規(guī)定適用外國法律或者國際慣例的，不得違背中華人民共和國的社會公共利益。”這一規(guī)定表明，我國采取的是“結果說”，但對以什么法律進行取代，則沒有規(guī)定?！斗蛇m用法》第5條補上了這一缺陷:“外國法律的適用將損害中華人民共和國社會公共利益的，適用中華人民共和國法律?！痹摲▽ⅰ肮仓刃颉北硎鰹椤吧鐣怖妗?，在排除外國法后，代之以法院地法。這固然會導致與適用原準據法不同的結果，但如果拒絕審判，則會損害原告的訴權，其后果更不合理。許多情況下，即使采用的秩序不合理，也總比沒有秩序好。