就習(xí)慣作為一種自動的法的淵源而言，主要有兩種反對意見。一種反對意見主要關(guān)注在認(rèn)可習(xí)慣的過程中合理性的作用，另一種反對意見的依據(jù)是習(xí)慣和其他法的淵源之間的關(guān)系。我將依次討論這兩種觀點(diǎn)，首先討論合理性問題，因?yàn)椋幢阍撽P(guān)注點(diǎn)可以得到解決，第二種反對意見仍然存在。

一、合理性

在這里，這個顯而易見的難題是由Dias明確指出的:“引入合理性作為接受局部習(xí)慣的條件，實(shí)質(zhì)上削弱了它們的重要性，因?yàn)榉ㄔ翰攀切婧握邽楹侠淼闹黧w?！?sup class="calibre2">[82]但是這個難題不像Dias的直白斷言使其表現(xiàn)出的那樣直白。事實(shí)上Dias在此混淆了三種不同的主張:第一種是純粹理論的主張，即如果法院在決定合理性過程中的裁量是無條件的話，則該習(xí)慣不可能法定而權(quán)威地自動成為法的淵源;第二種是分析實(shí)證主義的主張，即法院所運(yùn)用的判斷合理性的標(biāo)準(zhǔn)的確意味著授予法院這種裁量權(quán);第三種是經(jīng)驗(yàn)主義的或者制度性的主張，即就法院運(yùn)用合理性的方式而言，他們對待合理性方式就像他們在適用它的過程中擁有完全的裁量權(quán)似的。Dias的評論暗示出他會接受所有這三種主張。然而，這三者中任一個的說服力都需要單獨(dú)給予評論。

第一種主張可以充分地承認(rèn)，且確實(shí)得到了那些在后兩種主張上與Dias相左的學(xué)者的承認(rèn)。Salmond說，合理性并不意味著“無論何時，只要法院沒有被某習(xí)慣絕對的公正和智慧所折服，或只要他們認(rèn)為可以行使其裁量權(quán)來形成一個更好的規(guī)則，法院可以自由地決定忽略某個習(xí)慣”，“而這”，他還說，“會剝奪習(xí)慣的所有權(quán)威，無論是無條件的還是有條件的”^[83]。Cross和Harris贊同這種觀點(diǎn):“如果法院認(rèn)為(合理性)賦予他們完全的裁量權(quán)、根據(jù)他們對何為合理的觀點(diǎn)來排斥或支持一個習(xí)慣，那么就有必要考慮習(xí)慣不能稱為一種法的淵源這種觀點(diǎn)^[84]。”合理性這一習(xí)慣準(zhǔn)則暗含著限制法院在決定法定習(xí)慣是否存在上的裁量權(quán)，只有在這種情況下，習(xí)慣才可以成為一種獨(dú)立的法的淵源。

要評述剩下的兩種主張，我們需要引入Wilfrid Waluchow所闡釋的一種重要區(qū)分，即“擁有裁量權(quán)”和“行使裁量權(quán)”之間的區(qū)分^[85]。說一個法官在某種情況下“擁有裁量權(quán)”，就是在作一個分析性的關(guān)于既存的權(quán)威標(biāo)準(zhǔn)和本案所應(yīng)作出的判決之間的結(jié)構(gòu)性關(guān)系的評述。這些標(biāo)準(zhǔn)不是以下面這種方式?jīng)Q定該判決，即當(dāng)一個案子毫無疑問地處于這些標(biāo)準(zhǔn)之下時，這些標(biāo)準(zhǔn)就決定了這個判決(應(yīng)當(dāng)如何作出)，一旦這個問題“超出了”這些標(biāo)準(zhǔn)的范圍，它們就根本不會決定這個判決。因此，一個法官在某種情形下是否擁有裁量權(quán)，是一個特定審判(司法管轄權(quán))的結(jié)構(gòu)性性能的問題。一個法官行使裁量權(quán)的條件就是，無論被授權(quán)與否，他(或她)認(rèn)為不存在支配判決的標(biāo)準(zhǔn)，因而他(或她)就像一個擁有裁量權(quán)的法官被授權(quán)行為一樣。

在這里我們所討論的結(jié)構(gòu)性意義上，可以作出這么一個有力的闡述，即盡管對法院為何不擁有裁量權(quán)可能存在爭議，但法院在適用合理性這一準(zhǔn)則時不擁有裁量權(quán)。如果Allen是正確的，并且合理性準(zhǔn)則等同于與普通法的基本原則相協(xié)調(diào)這一準(zhǔn)則的話，則這些原則制約了法院的判決。法院不擁有裁定什么是普通法的基本原則的裁量權(quán)，普通法本身規(guī)定了這些原則。法院在下列情況下也不擁有對合理性的裁量權(quán)，即與制定法不一致是判斷合理性的一個準(zhǔn)則。然而Salmond反對Allen把合理性簡化為合法性(這是他的理解)。相反，他寫道:

真正的規(guī)則是，或者說應(yīng)該是:如果要剝奪一個習(xí)慣的法律效力，那么該習(xí)慣必須明顯且嚴(yán)重地違反了權(quán)利和理性;與顛覆建基于該習(xí)慣假定的持續(xù)性和法律效力上的預(yù)期和安排相比，將該習(xí)慣作為法律而實(shí)施將造成更壞的影響。^[86]

Salmond所提出的結(jié)果的這種影響也會限制合理性準(zhǔn)則的適用。

現(xiàn)在，在適用合理性準(zhǔn)則的過程中，司法裁量權(quán)不可能被消除，這可能是真的:可能存在Ronald Dworkin所謂的“弱的”殘余裁量權(quán)^[87]。一個判決會要求判決者運(yùn)用判斷，盡管在此確實(shí)存在與該判決有關(guān)的標(biāo)準(zhǔn)，但要以一種足夠清晰的方式來表達(dá)這些標(biāo)準(zhǔn)以決定該判決是不合理的或不可能的:此處的裁量權(quán)是“弱的”。然而，就提出的論據(jù)——這一準(zhǔn)則的司法適用是如此地專斷，以至于習(xí)慣不能成為一種法的淵源——而言，所涉及的這種裁量權(quán)就是Ronald Dworkin所謂的“強(qiáng)的”裁量權(quán)。判決不是由某種權(quán)威(且判決是以該權(quán)威的名義作出的)所設(shè)定的標(biāo)準(zhǔn)支配，在這種情形下，決定者的裁量權(quán)是“強(qiáng)的”^[88]。Hart評述說^[89]，確定一個習(xí)慣的法定認(rèn)可的適當(dāng)性的準(zhǔn)則，在它們包含“諸如‘合理性’這樣的變動概念的程度上……至少為這種觀點(diǎn)提供了某種基礎(chǔ)，即在接受或排斥一個習(xí)慣的過程中，法院正行使一種幾乎不受控制的裁量權(quán)”。這種說法在這里被誤解了。根據(jù)Waluchow的區(qū)分，盡管我們可恰當(dāng)?shù)赜谩罢谛惺埂眮砣〈皳碛小?，但裁量?quán)的單純事實(shí)并不能為這種所謂的理論觀點(diǎn)提供基礎(chǔ)。裁量權(quán)的力量，而非作為裁量權(quán)這一事實(shí)，提供了這種基礎(chǔ)。

那么第三種主張如何呢，即法院事實(shí)上以一種完全自由裁量的方式適用合理性準(zhǔn)則?這個問題很復(fù)雜。Dias^[90]以及Paton和Derham^[91]明確指出，法院確實(shí)以一種無原則的方式適用該準(zhǔn)則。正如我們已經(jīng)看到的那樣，Allen的正式觀點(diǎn)為合理性準(zhǔn)則是被合理地運(yùn)用了的，現(xiàn)在甚至連他也認(rèn)為，“習(xí)慣使其自身得到確認(rèn)，不是因?yàn)樗鼈兎先魏我庾R到的、廣為流傳的必然性，而是因?yàn)樗鼈兤鹾狭俗钣袡?quán)的社會階層對經(jīng)濟(jì)便捷的需求”^[92]。人所共知的Johnson案是深受人們歡迎的關(guān)于不合理的合理性的實(shí)例^[93]。一個已婚的婦女為擔(dān)保一本票上的債務(wù)，把某種依據(jù)她父親的遺囑享有終身權(quán)益的財(cái)產(chǎn)抵押給其債權(quán)人。這種轉(zhuǎn)移占有未經(jīng)任何對這個妻子的單獨(dú)詢問——即視其為獨(dú)立的法定代理人。因未經(jīng)單獨(dú)詢問的轉(zhuǎn)移占有在法律上無效，這個妻子隨后尋求撤銷該轉(zhuǎn)移占有。主張實(shí)施該轉(zhuǎn)移占有的債權(quán)人認(rèn)為:根據(jù)一個局部習(xí)慣，這種占有(指抵押)下的不動產(chǎn)可以不經(jīng)對其單獨(dú)詢問而由已婚婦女處置。法院支持了這個妻子的主張，依據(jù)為，該傳說的習(xí)慣所允許的一已婚婦女行使獨(dú)立管理財(cái)產(chǎn)權(quán)本身就足以使這個傳說的習(xí)慣為不合理。^[94]

我能想出兩種方式來進(jìn)行進(jìn)一步的討論，盡管我將把它們視為留給讀者考慮的練習(xí)。正如我所關(guān)注的那樣，Allen對案例在合理性問題上的考察是極其詳盡的，他可以用它們的一致性來印證其合理性準(zhǔn)則的觀點(diǎn)，反對者得進(jìn)行同樣詳盡的考察，并且揭示出一種不同的描述的適當(dāng)性。Allen和Salmond正好都把注意力投向Johnson案，因?yàn)樗麄儓?jiān)信法院適用合理性準(zhǔn)則的方式并非典型的方式，而反對者所面臨的挑戰(zhàn)就是揭示這種方式是典型的方式。在此，我認(rèn)為Allen討論的那些案例幾乎沒給他幫什么忙。在Bryant案中作出主持一個婚禮而收取13先令在理查一世統(tǒng)治時期是不合理的之判決兩天以后，高等法院財(cái)稅分庭就撤銷了忠實(shí)遵從Bryant案指導(dǎo)的審判庭，并規(guī)定在理查一世統(tǒng)治時期，在一收費(fèi)的橋上收取1先令的通行費(fèi)是合理的，從而支持了索要該通行費(fèi)的這塊領(lǐng)地的領(lǐng)主的權(quán)利主張^[95]。法院并未對該院依據(jù)的是什么歷史經(jīng)濟(jì)的數(shù)據(jù)來作出這種區(qū)分給出解釋。

第二種可能性是下面這個。正如Salmond所極力主張的那樣，正義本身就與對習(xí)慣的法律效力的原則性限制有很密切的關(guān)系:

如果各種形式的當(dāng)前習(xí)慣都被認(rèn)可為具有局部法律的約束力的話，那么建立和維持一個普通法的體系就變得不可能。習(xí)慣法和習(xí)慣法上的權(quán)利(它們是極其多種多樣的)就會發(fā)展得過于興盛以致于阻塞了那種統(tǒng)一的法和權(quán)利的體系，而皇家法院正是以在整個王國內(nèi)建立和管理這種統(tǒng)一的法和權(quán)利體系為目的的。

公共利益要求當(dāng)代的習(xí)慣服從法律，而不是法律應(yīng)當(dāng)自動地服從那些新確立的習(xí)慣。^[96]

這里默認(rèn)的立場是，法院根據(jù)“法的統(tǒng)治”(的原則)審慎行事。如果發(fā)現(xiàn)他們在適用合理性原則時正在行使很強(qiáng)的裁量權(quán)，就意味著違背了這個默認(rèn)的立場。沒有經(jīng)驗(yàn)主義的(實(shí)踐的)證據(jù)，這個默認(rèn)的立場就屹然挺立。

二、派生和撤銷

現(xiàn)在，我們轉(zhuǎn)到上文(第二節(jié))對因撤銷權(quán)而從屬和因派生而從屬進(jìn)行的區(qū)分，以及這種區(qū)分與習(xí)慣作為一種自動的法的淵源的主張之間的關(guān)系。我們可能會承認(rèn):如果習(xí)慣可以被證明是因派生而從屬于其他法的淵源的話，那么闡述習(xí)慣是以自身的資格而成為一種淵源的主張就會被嚴(yán)重而且可能是致命地削弱。但是我相信可以證明:首先，習(xí)慣之從屬于其他法的淵源是因撤銷權(quán)而從屬;其次，這種形式的從屬并不影響習(xí)慣作為一種法的淵源的地位。

對習(xí)慣作為一種法的淵源的經(jīng)典且最為徹底的否認(rèn)來自于John Austin。眾所周知，他關(guān)于法的一般觀點(diǎn)是:法律是一系列命令;尤其是，法律是政治上的一個強(qiáng)者(主權(quán)者)施加給政治上弱者的一般命令，主權(quán)者的權(quán)力是不受限制的，最高的^[97]。Austin是個如此優(yōu)秀的法律理論家以致于他并不是沒有看到:從直覺上而言，并非所有的法律都滿足這個模型，特別是習(xí)慣法。Austin所稱呼的“習(xí)慣法的支持者們”認(rèn)為，這些法律“不是主權(quán)者或國家的創(chuàng)造物……它們是作為實(shí)在法而存在的，是通過被統(tǒng)治者的自發(fā)采用而不是通過政治上強(qiáng)者的地位或確認(rèn)而形成的”^[98]。那么根據(jù)這些理論家的觀點(diǎn)，說所有的法律都是一系列命令是錯誤的。Austin也提到了習(xí)慣法完全是法官創(chuàng)制的這種觀點(diǎn);就這點(diǎn)而言，其構(gòu)成了認(rèn)為所有的法律都是一系列命令這種主張的一個潛在的反證。

為了回應(yīng)這些對他的法律命令說的反對意見，Austin可以采取下面兩種方式中的任意一種。他已經(jīng)把“一組經(jīng)常但不恰當(dāng)?shù)乇环Q為法律的對象解釋為依靠單純的意見設(shè)立和實(shí)施的規(guī)則”^[99]。他寧愿稱之為“實(shí)在道德”，從而把國際法歸入此類。所以，對他來說選擇之一顯然是也把習(xí)慣法歸到此類——也就是說否認(rèn)習(xí)慣法是真正的法律。另一個選擇是找出一種方式，在這種意義上習(xí)慣法是真正的法律，因?yàn)樗拇_是主權(quán)者的命令。下面是他所選擇的路徑。

像要求(desire)的其他含義一樣，一個命令也往往是明示的或默示的。如果這種要求是用語言(書面的或者口頭的)來表示的，那么這個命令就是明示的。如果該要求是用行為(或用要求的其他任何非語言的標(biāo)志)來表示的，那么這個命令就是默示的。當(dāng)習(xí)慣通過主觀的法官的判決而轉(zhuǎn)化成法律規(guī)則的時候，源自這些習(xí)慣的法律規(guī)則就是主權(quán)者立法機(jī)關(guān)的默示命令。能夠廢止該命令的國家，允許其官員實(shí)施這些法律規(guī)則:所以，它(國家)通過自愿的默許來表達(dá)其意愿說，“它們應(yīng)該作為被統(tǒng)治者的法律”。^[100]

Austin在這論述中用的是一石二鳥之計(jì)。他省略了制定法和先例之間的差別，也省略了因撤銷權(quán)而從屬和因派生而從屬之間的差別。他得以從一個無人會反對的前提出發(fā)——即習(xí)慣法因撤銷權(quán)而從屬于制定法——而以一個會引起爭議的結(jié)論終結(jié)。習(xí)慣法的確是法律，但不是自動的法律;習(xí)慣法之所以為法律僅僅是因?yàn)樵谥鳈?quán)者的一個命令這種主要意義它是法律?！俺潜环ㄔ赫J(rèn)可，否則習(xí)慣僅就是實(shí)在道德規(guī)則。在得到法院認(rèn)可之時，(習(xí)慣)就間接地成為主權(quán)者的命令了，實(shí)在法律和實(shí)在道德存在一致性?！?sup class="calibre2">[101]

如果Austin是正確的話，那么主張習(xí)慣法是一種法的淵源就沒有基礎(chǔ)。然而Austin是不正確的。Hart對法律作為一種強(qiáng)制性命令體系的理論的批判^[102]，是20世紀(jì)法律實(shí)證主義的發(fā)展歷程中的一個重要時刻，這種批判在其他地方得到了非常充分的討論^[103]。一般來說他的研究方法是指出Austin對命令和規(guī)則未加區(qū)分的錯誤，以及把法律視為命令，而不是規(guī)則的錯誤。習(xí)慣法就包含在這個一般批判之中^[104]。

具體而言，對Austin處理習(xí)慣法的方式提出了兩個批評意見^[105]。其一，除非由法院執(zhí)行，否則習(xí)慣不被認(rèn)為是法律。盡管這可謂某些特定的法律體系的明示的特征，但這種特征并不必然來自關(guān)于習(xí)慣法的觀點(diǎn)本身。然而，Hart的推理是不清晰的。他只是簡單地主張它不具有這種特征而未給出解釋。他似乎預(yù)設(shè)了兩種原因:其一，除非被執(zhí)行，否則就拒絕承認(rèn)習(xí)慣法是法律。這種主張依賴于一個教條主義的假設(shè)，即只有制定法才是真正的法律。指責(zé)這個假設(shè)是由Austin給出的并不困難。其二，如果在特定的法律體系中，法院擁有一種決定在具體案件中是否使用習(xí)慣法規(guī)則的不受限制的裁量權(quán)，那么除非被適用，否則習(xí)慣就不是法律。他再次考慮一下說法，即英國法中就習(xí)慣的法律約束力而言合理性準(zhǔn)則是否等于承認(rèn)習(xí)慣不可能成為一種法的淵源?？吹角皟身?sup class="calibre2">[106]認(rèn)為的確如此，這里他顯得更加謹(jǐn)慎^[107]，并且僅簡單地說需要找出論據(jù)。

我很快會回到這第一個論據(jù)。第二個反對Austin對習(xí)慣法的闡釋的論據(jù)如下:就一個命令可以恰當(dāng)?shù)卣f是已經(jīng)以默示的方式給出時而言，存在以下范例:具有適當(dāng)?shù)恼Z境和背景。但是，對一個已經(jīng)存在很長時間然后被法院認(rèn)可其法律約束力的習(xí)慣而言，這種情形并不符合這些范例^[108]。這種主張是合理的，但實(shí)質(zhì)上不影響本節(jié)所討論的問題。我已經(jīng)在前面第三章第三節(jié)討論先例中概括了這種主張;因此，不準(zhǔn)備在此做進(jìn)一步討論。

盡管Hart承諾返回到習(xí)慣的法律約束力這個主題上，但事實(shí)上他并未明確地返回到這一點(diǎn)上來。這個主題消逝在我們熟悉的對一個法律體系的一般捍衛(wèi)中，這個法律體系的核心是一組第一性規(guī)則和第二性規(guī)則，它們受一個最終的承認(rèn)規(guī)則約束^[109]。對Hart而言，這似乎是真的，即習(xí)慣是否在該法律體系中作為一個法律淵源而發(fā)揮作用，是一個任一法律體系中的最終的承認(rèn)規(guī)則的內(nèi)容的問題。習(xí)慣是否確實(shí)發(fā)揮了作用則是一個該法律體系中第二性的承認(rèn)規(guī)則的問題。他實(shí)際上沒有對這里關(guān)注的分析性的問題看上一眼——一個第二性承認(rèn)規(guī)則應(yīng)該是什么樣的，該第二性承認(rèn)規(guī)則是否應(yīng)該是承認(rèn)習(xí)慣作為一種法的淵源的一個規(guī)則。通過暗示，Hart主張:英國法律體系的事實(shí)及其對待習(xí)慣的方式并不決定這個問題，它們對不同的理論解釋是開放的。但我認(rèn)為他是錯的。

Morison主張，Austin關(guān)于習(xí)慣的實(shí)際觀點(diǎn)甚至基于其自身的理論假設(shè)也是不正確的:

如果法院明確表示:他們將認(rèn)可這樣的習(xí)慣，它們以特定的方式被確認(rèn)，至少在特定的條件下存在，并且盡管如此，主權(quán)者也沒有發(fā)布任何相應(yīng)的命令，將會如何?這看來將會是:在這種情形下，一個可以被如此確認(rèn)的且事實(shí)上滿足這些條件的習(xí)慣就是實(shí)在法……甚至在該習(xí)慣被單獨(dú)提交到任一法院之前也是如此。^[110]

Morison大概考慮到了英國的法律體系;無論如何，前面闡述的習(xí)慣的法律約束力準(zhǔn)則滿足了他的假設(shè)。因此這個主張就是:為了滿足論證的要求，讓我們同意以下觀點(diǎn)，即法官創(chuàng)制的先例規(guī)則是主權(quán)者的默示命令，因而是Austin的理論意義上的法律。假設(shè)現(xiàn)在有一個先前從未介入訴訟的習(xí)慣被提交到法院，法院根據(jù)他們所宣告的、將在這類案件中適用的規(guī)則來評估這項(xiàng)習(xí)慣，并確認(rèn)該爭議中的習(xí)慣是一個具有法律效力的真正的習(xí)慣。這難道不是揭示出該習(xí)慣在法院宣告其具有法律效力之前就已經(jīng)具有法律效力了嗎?宣告一個習(xí)慣因滿足了先前宣告的成為法律的標(biāo)準(zhǔn)而具有法律的資格，并不是從聽審法院的立場來給它抹圣水使其成為法律;而是承認(rèn)已經(jīng)成為法律的習(xí)慣。

Morison說，這個實(shí)例采用了Austin自己的理論，筆者采用這個例子是因?yàn)檫@個例子承認(rèn)法官創(chuàng)制的先例規(guī)則是主權(quán)者的命令。然而這個實(shí)例實(shí)質(zhì)上是在駁斥這種理論。它表明:在所描述的情形下習(xí)慣是自動的法律，并不僅僅因?yàn)樗鼈兪侵鳈?quán)者的命令，無論默示與否。通過揭示出Austin的理論中在他對先例討論的不一致性，Morison提出了新的論據(jù)批判Austin，這個新的論據(jù)進(jìn)一步強(qiáng)化了上面的主張。Austin把一個案件的判決理由等同于來自主權(quán)者的一般命令。由于判決理由被假設(shè)為可擴(kuò)展至將來的案件，而這些案件的事實(shí)情形使得它們被置于該理由之下，該判決理由代表著主權(quán)者的正式宣告，宣告案件主體應(yīng)當(dāng)使其行為按照該判決理由來實(shí)施行為。該正式宣告是主權(quán)者的一個默示命令^[111]。“如果Austin準(zhǔn)備把這個論據(jù)適用于司法先例，那么就很難理解他為何不把它適用于其他所謂的法的淵源，而他對這些淵源的主張一概是反對的?！?sup class="calibre2">[112]

Morison的觀點(diǎn)已經(jīng)得到了集中闡述。我提出下面的重構(gòu):即便把這種闡述歸因于Morison是不當(dāng)?shù)模覝?zhǔn)備像捍衛(wèi)我自己的觀點(diǎn)一樣來捍衛(wèi)它。臺面上唯一真實(shí)的命令是受理該案的法院所作出的判決(我們再次同意這種論點(diǎn)，即法院的判決可被認(rèn)為是主權(quán)者的命令)。該命令的適用對象是本案中的訴訟雙方當(dāng)事人。然而，對先例任何有說服力的解釋都得對先例的這個前瞻性方面進(jìn)行解釋。^[113]Austin想通過說明一個案件可以包含一個一般的前瞻性命令來達(dá)到這個目的。但如果這樣說的話，就會使后來的法院陷入以下境地:僅簡單地宣告與訴至其面前的案件有關(guān)的命令早已發(fā)出;這個先例案件以其自身資格具有法律效力，并且獨(dú)立于其他任何種類的命令，這些命令可能被認(rèn)為需要產(chǎn)生一個有約束力的先例規(guī)則。因此，這里我們就擁有這么一個模型:當(dāng)涉及一個由其支配的案件時，某種東西如何才能成為法律，怎樣預(yù)先支配該案件且獨(dú)立于在該案中任何其他實(shí)際上的命令。此外，這個模式現(xiàn)在似乎可以擴(kuò)展到習(xí)慣的情形下，并用以揭示在法院被請求對之進(jìn)行前，某局部習(xí)慣成為法律——如果該局部習(xí)慣是法律的話——的方式。

離開Austin的討論的要點(diǎn)是，當(dāng)談到作為一種法的淵源的時候，在細(xì)節(jié)上做必要變更的習(xí)慣的地位和先例沒什么不同。它們都因制定法的撤銷權(quán)而從屬于制定法。正如Allen所指出的那樣^[114]，一先例規(guī)則和一個習(xí)慣都可能會因無法適用、未被正確闡述或分別確立而被否決。當(dāng)一個先例規(guī)則被認(rèn)為是可適用于訴至法院的案件時，會存在一種“附加的”^[115]要素，正如一個習(xí)慣在剛被認(rèn)可時存在一種“附加”要素一樣。我已經(jīng)在上文把這一點(diǎn)當(dāng)做所謂的“弱的”裁量權(quán)進(jìn)行了解析。簡言之，“我認(rèn)為下面這種情況不會受到合理懷疑，即當(dāng)一個法院接受并且適用一個習(xí)慣的時候，它這樣做不是說它認(rèn)為它正給法律引入一個新的規(guī)則，而是認(rèn)為它正在宣告以及適用法律”^[116]。Allen還補(bǔ)充到，唯一相關(guān)的差別是“程序法上的”:習(xí)慣具有其自身的舉證方法，該方法不同于先例規(guī)則之舉證方法。

盡管贊同習(xí)慣的確是一種法的淵源，但Cross和Harris^[117]仍然主張，習(xí)慣和先例之間是一種因派生而從屬的關(guān)系，而不是一種因撤銷權(quán)而從屬的關(guān)系。然而，他們的主張應(yīng)該加以反對。首先，正如他們所正確指出的那樣^[118]，盡管習(xí)慣的效力準(zhǔn)則是法官創(chuàng)制的而非制定法上的，但是這些準(zhǔn)則“是如此根深蒂固以致于不能為司法行為所變更，而這與議會行為是不同的”。這個事實(shí)應(yīng)該已經(jīng)使一個人在談及習(xí)慣對先例的從屬地位時猶豫不決。當(dāng)然，當(dāng)Cross和Harris這樣說的時候，他們考慮到了效力準(zhǔn)則的法官創(chuàng)制性特征上的一個異常的歪曲。他們設(shè)想了一個為客戶提供某特定習(xí)慣的可能效力咨詢的律師;當(dāng)他被問到為何他把某特定習(xí)慣是法律作為這些案件中所明確的準(zhǔn)則時，他回答說這些準(zhǔn)則代表了英國法;這些準(zhǔn)則來自于這些案件。但在這里，兩種不同的“派生”被混為一談。假設(shè)這些準(zhǔn)則因作為恰當(dāng)發(fā)展的普通法規(guī)則而有效，那么這些準(zhǔn)則就“派生于先例”;盡管我認(rèn)為人們可能一般不會談及一個先例規(guī)則與作為其“從屬”基礎(chǔ)的先例之間的關(guān)系，但這些準(zhǔn)則在那種意義上從屬于先例。然而，這并不意味著:對這些決定特定習(xí)慣的效力的準(zhǔn)則的有效利用，暗示了該習(xí)慣的效力——如果該習(xí)慣具有效力的話——可以恰當(dāng)?shù)卣f是“派生于”這些準(zhǔn)則?；蛟S，我們可以使用這個習(xí)語，即這些準(zhǔn)則決定了該習(xí)慣的效力，不過到目前為止，這個習(xí)語在哲學(xué)上仍未得到解釋。下面這種說法是很充分的，我認(rèn)為也是如此:這些準(zhǔn)則正決定已經(jīng)具有效力的習(xí)慣;它們不是正以任何一種歸結(jié)的方式“決定效力”——即在法院判決之前，習(xí)慣不具效力;在法院判決之后，習(xí)慣就具有了效力。Cross和Harris正把這些規(guī)則對先例的派生性移轉(zhuǎn)到效力已經(jīng)被這些規(guī)則確認(rèn)的習(xí)慣上來，而這正好是一個錯誤。顯然，一個習(xí)慣要具有效力，則其效力準(zhǔn)則必須是法定準(zhǔn)則——即它們必須在法律材料或法律原則中具有依據(jù)。但是滿足了這種要求并不意味著通過了具有上述依據(jù)的準(zhǔn)則的習(xí)慣就不能作為一種獨(dú)立的法的淵源。當(dāng)一個習(xí)慣是法律，并以習(xí)慣的資格擁有法律約束力時，這些準(zhǔn)則就是承認(rèn)的準(zhǔn)則。

正如我們將在下面兩章中要看到的那樣，法定基礎(chǔ)和因派生而從屬之間的差別的這一點(diǎn)與包括習(xí)慣在內(nèi)的其他法的淵源是有關(guān)聯(lián)的。我將考慮并且回答兩個已經(jīng)提出的進(jìn)一步的擔(dān)心，以盡力消除涉及習(xí)慣的剩下的疑問。第一種擔(dān)心如下:甚至像Allen這樣支持習(xí)慣的獨(dú)立效力的學(xué)者，而不僅僅是像Cross和Harris這樣持懷疑態(tài)度的學(xué)者，都使用這樣的用語:法院“相信”他們正宣告一種已經(jīng)存在的效力，或者“接受”他們正在這樣做，“采取行動就像”他們正在這樣做，“感覺有義務(wù)”承認(rèn)習(xí)慣為法律。這種說法可以說是罕見的自欺欺人，是過去時代在習(xí)慣確實(shí)是一種法的淵源時的一種遺跡?，F(xiàn)在，正發(fā)生的事情是法院行使裁量性的選擇來決定是否支持任一已有的習(xí)慣?！耙虼耍ㄔ洪_始取得其支配力，這個過程不知從何時開始，而且也是漸進(jìn)的以至于只有他們本身才能感受到這種變化?！?sup class="calibre2">[119]“對它們(即習(xí)慣)認(rèn)可的司法控制降低了習(xí)慣的法律建設(shè)性可能性并最終使之消亡?！?sup class="calibre2">[120]當(dāng)然，誰知道呢?這個觀點(diǎn)得采取下面的兩種方式之一:要么這個自欺欺人的故事被作為一種經(jīng)驗(yàn)主義的主張加以認(rèn)真對待，在這種情形下，我們把這個問題從分析實(shí)證主義法學(xué)家那兒拿走再交給了法律史學(xué)家。看看實(shí)際上有些什么樣的證據(jù)是關(guān)于法律官員的思想狀態(tài)的。這種心態(tài)史學(xué)是極其復(fù)雜且極其專業(yè)的，肯定不是Dias在前述引文中倡導(dǎo)的方式。要么這個故事被作為一種假設(shè)的分析實(shí)證主義的主張得到認(rèn)真對待，這種主張是關(guān)于法律體系中諸如制定法、先例以及習(xí)慣這些構(gòu)成要素之間的內(nèi)在關(guān)系的。我已經(jīng)以這種方式(第二種)認(rèn)真地看待它，并且認(rèn)為習(xí)慣的法律建設(shè)性能力并沒有消失。

第二種擔(dān)心尤為不同，并且具有一種分析實(shí)證主義法學(xué)內(nèi)的反對意見的恰當(dāng)形式。Jolowicz^[121]提出了這個難題。正如本章第三節(jié)所言，這是涉及習(xí)慣的判例法的問題，即一旦一個法院已經(jīng)解決了該習(xí)慣是合理的這一法律問題，那么習(xí)慣存在的問題就是一個由陪審團(tuán)或其他查明事實(shí)的人解決的事實(shí)問題?！暗绻粋€習(xí)慣的存在真的是一個事實(shí)問題的話，那么法院的判決就沒有為將來提供有約束力的權(quán)威?！?sup class="calibre2">[122]那么，如果一個特定習(xí)慣的效力為在先例中得以確立從而對法律將來的發(fā)展不具任何影響的話，習(xí)慣如果能夠成為一種法的淵源呢?關(guān)鍵在于:以另一個著名的案件Mercer案^[123]為例，在這個案件中一個習(xí)慣被認(rèn)定為有效，肯特郡沃爾默鎮(zhèn)(Walmer)的漁民已經(jīng)習(xí)慣于在一片海岸上晾曬漁網(wǎng)，而這片海岸事實(shí)上為私人所有。地主試圖趕走這些漁民，但是他們成功地以悠久習(xí)慣的名義主張?jiān)谠撏恋厣蠒窬W(wǎng)的權(quán)利?，F(xiàn)在假設(shè)恰當(dāng)?shù)娜舾赡旰?span lang="EN-US">(如五十年后)，在同等情況下——同一片海岸，曬網(wǎng)的漁民，試圖趕走他們的地主——這個問題再一次被提交到法院。漁民們不能簡單地主張說:“1905年我們勝訴了，所以我們在1955年也應(yīng)該勝訴?！?span lang="EN-US">1955年的這個傳說的習(xí)慣事實(shí)上是一個新的習(xí)慣。盡管在1905年該習(xí)慣的存在得到了支持，但是(漁民們)仍需提供證據(jù)證明從那個時間以來的和平享有、從那個時間以來的持續(xù)性以及當(dāng)時與制定法相協(xié)調(diào)，等等。那么，在何種意義上，這個在海岸上曬網(wǎng)的習(xí)慣是1905年時的一種法的淵源呢?

這個難題的答案是——在下述意義上，這個曬網(wǎng)的習(xí)慣在1905年是一種法的淵源:它作為習(xí)慣所具有的法律約束力是1905年法院支持漁民們和反對地主的判決的來源。在1905年支持或反對該習(xí)慣是一種法的淵源并不等于在1955年就還支持或反對它是一種淵源，也不意味著反對習(xí)慣作為一種法律淵源是因?yàn)樽鳛橐粋€法的淵源，習(xí)慣不是以法定先例運(yùn)轉(zhuǎn)的方式運(yùn)轉(zhuǎn)(記住Allen在上述引文中的評述，即習(xí)慣和先例的差別是“程序法上的”問題)。盡管這是一種真實(shí)的表述，但不足以回應(yīng)Jolowicz，Mercer案可以作為一個先例，即用以作為將來適用于習(xí)慣的“合理性”概念解釋的一個先例。他的觀點(diǎn)是Mercer案不能作為評估其他與該案類似的習(xí)慣的一個淵源。甚至在1905年Mercer案也沒有容忍漁民在一片私人海岸上修理他們的漁船。而對于一個事實(shí)如此相似的先例案件來說就不會這樣。但這就是習(xí)慣如何運(yùn)作的:這就夠了。Jolowicz因?yàn)榱?xí)慣不像先例那樣運(yùn)作而不情愿接受習(xí)慣作為一種法的淵源，意味著他的不情愿是根據(jù)外在的標(biāo)準(zhǔn)來判斷習(xí)慣。在我看來，習(xí)慣作為一種自動的法的淵源發(fā)揮其效用，這種論據(jù)會被習(xí)慣以與先例同樣的方式發(fā)揮效用這種觀點(diǎn)削弱，而不是強(qiáng)化。

通過回顧在本章最開始所給出的爭議點(diǎn)，筆者就此結(jié)束本章的討論。這一切須限制在一定的范圍內(nèi)，如果以對當(dāng)前法律實(shí)踐的向心性為試金石的話，那么我們得承認(rèn)習(xí)慣是一種不重要的法的淵源，但一部法理學(xué)著作不是當(dāng)前實(shí)踐的指南，以分析實(shí)證主義視之，習(xí)慣具有一種法的淵源的資格。

【注釋】

[1]但是他們的確留下來一些空間，——參見后文第四章第四節(jié)。

[2]參見Merryman 1984，23。

[3]參見Jolowicz 1963，198。

[4]原文為cultural diachronicity;——譯者注。

[5]參見Hart1994，91-9。

[6]這里筆者只是簡述了本叢書其他卷遠(yuǎn)為完整的論述，參見Lobbar，第九卷。

[7]Milsom1981，11.

[8]Paton and Derham1972，195.

[9]Milson 1981，11-36，特別是25-7。

[10]Fitzgerald 1966，189.

[11]Fitzgerald 1966，189-90.

[12]Fitzgerald 1966，206.

[13]Allen 1964，71.

[14]Jolowicz 1963，206.

[15]Sara de Richford's Case［1330］YB 3 ED38［Mich pl 12］，引自Allen 1964，614。

[16]Milsom1981，11.

[17]參見前述第二章。

[18]Dias 1985，187.

[19]Fitzgerald 1966，211.

[20]Dias 1985，193.

[21]Fitzgerald 1966，198，n.m.

[22]第六章將再次出現(xiàn)這個術(shù)語，是對憲法習(xí)慣的討論的一部分——參見后文第六章第一節(jié)三，就國際法上的慣行參見第八章第四節(jié)三。

[23]Fitzgerald 1966，193.

[24]Jolowicz 1963，214，n.6.

[25]Fridman 1994，483.

[26]Fridman 1994，484;Fitzgerald 1966，195-6;Allen 1964，135-6.

[27]Fitzgerald 1966，207-11;Jolowicz 1963，215-7.

[28]Crouch vs Credit Foncier of England［1873］LR8 QB374.

[29]Goodwin v Robarts［1875］LR10 Ex 337.

[30]Edelstein v Schuler and Co［1902］2 KB144.

[31]參見后文第四章第三節(jié)。

[32]Fitzgerald 1966，209.

[33]參見前述第三章第三節(jié)。

[34]Ibid.

[35]Cross and Harris 1991，172.

[36]Cross and Harris 1991，172.

[37]參見本章第四節(jié)。

[38]Allen 1964，67-160，614-32，特別是129-46。

[39]Jolowicz(1963，208-13)和Paton and Derham(1972，195)就是這樣做的。

[40]參見Allen 1964，129，著重處均為Allen所加。

[41]Ibid.，130.為便利起見，就該說明的提示，在第四章第三節(jié)提及Allen的著作時，我將僅引述頁碼。

[42]Ibid.，130-1.

[43]Ibid.，131，指Noble v Durrel(1789)3 TR271，拒絕支持與制定法13＆14 Car II，c.26.相左的習(xí)慣。

[44]參見Allen 1964，133。

[45]Ibid.，133.

[46]Stat 3 Ed I，c.41.

[47]Jolowicz 1963，209.就一般意義上的恢復(fù)土地所有權(quán)令狀，參見Milsom1981，119-43。

[48]Allen 1964，134.

[49]Allen 1964，136.

[50]Wyld v Silver［1963］1 QB169.

[51]Hammerton v Honey［1876］24 WR603，由Jessel MR作出。

[52]1964，136.

[53]1972，195.

[54]1963，209-10.

[55]1985，188.

[56]1991，168.

[57]Fitzgerald 1966，200-1.

[58]Allen 1964，137.

[59]Mill v Mayor，Aldermen，and Burgesses of Colchester［1867］LR 2 CP 567.

[60]就國際習(xí)慣法中法律意見的重要作用，參見后文第八章第四節(jié)三。

[61]Paton and Derham1972，193.

[62]Hart 1961，54-6;1994，55-7.

[63]Allen 1964，138.

[64]Ibid.

[65]WilsomvWillers［1806］7 East121.

[66]引自判決提要。

[67]Allen 1964，127-8.

[68]Jessel MR，in Hammerton，at 603.

[69]Allen 1964，139-40.

[70]Allen 1964，140.

[71]Ibid.

[72]參見Allen 1964，614-32的附錄，此外特別討論參見140-6。

[73]Allen 1964，141.

[74]Bryant v Foot［1868］LR3 QB497.

[75]Allen 1964，141.

[76]Ibid.

[77]Allen 1964，142.

[78]Allen 1964，143.

[79]Ibid.，144.

[80]Ibid.，146;著重處為原作者所加。

[81]Allen 1964，151.

[82]Dias 1985，189.

[83]Fitzgerald 1966，199.

[84]Cross and Harris 1991，171.

[85]Wilfrid Waluchow1994，211-6.

[86]Fitzgerald 1966，199.

[87]Ronald Dworkin 1978，31-2.

[88]Ibid.

[89]Hart 1994，45.

[90]1985，189.

[91]1972，195.

[92]Allen 1964，92.

[93]Johnson v Clark［1908］1 Ch 303.

[94]時代在緩慢地改變:在加拿大，甚至在20世紀(jì)60年代晚期，在沒有其丈夫的同意的情況下，一個已婚婦女仍不能在銀行開立賬戶。

[95]Lawrence v Hitch［1868］LR3 QB521.

[96]Fitzgerald 1966，203;209.

[97]Austin 1954，214-5.

[98]Ibid.，30;著重處為原作者所加。

[99]Ibid.，11-2;著重處為原作者所加。

[100]Austin 1954，32;著重處為原作者所加。

[101]Morison 1982，75.

[102]Hart 1994，chaps.2-4.

[103]本叢書第11卷。

[104]Hart 1994，64.

[105]Hart 1994，44-8.

[106]Ibid.，45;參見前述本章第四節(jié)第一目。

[107]Hart 1994，47.

[108]Ibid.，47-8.

[109]再次參見本叢書第11卷。

[110]Morison 1982，75-6.

[111]Austin 1954，31-2;Morison 1982，99.

[112]Morison 1982，99.

[113]我希望我在第三章第五節(jié)提出的規(guī)則論的解釋滿足這種要求。

[114]Allen 1964，152-3.

[115]Allen語。

[116]Allen 1964，153.

[117]Cross and Harris 1991，171-2.

[118]Ibid.，172.

[119]Dias 1985，191.

[120]Ibid.

[121]Jolowicz 1963，218.

[122]Jolowicz 1963，218.

[123]Merce v Denne，［1905］2 Ch.538.