一、“狹義”的“憲法”

“憲法”的概念具有不止一個含義。這個概念可以一種狹義的或形式的方式來界定:“一個規(guī)則、慣例和實踐的實體，規(guī)定、調(diào)整或限定了政府的組織和運行”^[4];“設(shè)立和管理政府主要機構(gòu)、它們的組織和職權(quán)的法律”^[5];“在一法律秩序中決定法律創(chuàng)制權(quán)的最終來源、法律規(guī)范的程序和限制的一批規(guī)則”^[6]。Raz把這種含義稱為“狹義上的”，并且說每個法律體系都具有一部憲法就是一種同義反復(fù)^[7]。Stone同樣評述說，在這種意義上，“每個法律秩序都有一部憲法，無論是不是這樣稱呼，無論是成文的還是不成文的”^[8]。盡管這種狹義含義對理解一法律體系的基礎(chǔ)是很重要的，但并不等于說憲法是法的淵源。值得關(guān)注的是，為什么?

這種悲觀似乎是不適當(dāng)?shù)摹?span lang="EN-US">Raz對憲法的闡述如下:“它們并不從其作者的權(quán)威那里獲得其權(quán)威，它們自動有效，它們有效不過是由于其存在?！?sup class="calibre2">[9]潛在的要點是結(jié)構(gòu)性的，并已被其他學(xué)者以不同方式表述。Schauer指出，沒有什么能夠使一部憲法合憲或違憲:“憲法設(shè)定了合憲及違憲的依據(jù)……它們本身不可能是合憲或違憲的。”^[10]Patrick Fitzgerald承認，憲法規(guī)則和普通法律規(guī)則的區(qū)別在于，它們并不從某種更基本的法律規(guī)則那里獲得其權(quán)威^[11]。闡述同樣觀點的另一種方式是，正如Larry Alexander和Emily Sherwin所做的那樣^[12]，談及與“憲法”規(guī)則相對應(yīng)的“前憲法”規(guī)則，他們認為，這些規(guī)則根源于同意或接受，有別于憲法規(guī)則，它們根源于某種意義上已為法律的東西。

如果一部憲法區(qū)別于其他法律規(guī)則的獨特性在于它是自身的權(quán)威來源且是自動有效的話，那么看來，憲法肯定正作為一種獨特且獨立的法的淵源而發(fā)揮功能。在這里，有幾個相抵觸的空間隱喻一般被用來說明這一點^[13]，第一個隱喻是一平面圖形的邊界，在畫一個平面圖形(例如圓)時，邊線既不在這個圓內(nèi)也不在這個圓外，不是這個圓的一部分，而是標出了這個圓的界限——沒有這條邊線，這個圓就不存在，你可以這樣想象一法律體系中狹義或形式意義上的憲法，伴隨“邊界”這個隱喻的是“內(nèi)”、“外”以及界限(范圍)這樣的用語。近來，把界定一法律體系的憲法視為界定一平面圖形的邊界的觀點已經(jīng)和法律實證主義聯(lián)系了起來，特別是與H.L.A.Hart的“最終的承認規(guī)則”理論^[14]。Hart自己說得較多的是法律的間隙而不是法律的邊界。Ronald Dworkin在他對實證主義的廣為人知的批判中強調(diào)了法律實證主義在法律的范圍這一命題上的投入^[15]，并且看起來實證主義者已經(jīng)接受這是一種恰當(dāng)?shù)慕缍?sup class="calibre2">[16]。另一個不同的空間隱喻蘊含在這種思想中:即法律體系是一種規(guī)范的等級系統(tǒng)，其中一個規(guī)范處于該系統(tǒng)的頂點，這種畫面與Hans Kelsen的基本規(guī)范理論有關(guān)^[17]，盡管Hart在追溯一法律等級系統(tǒng)內(nèi)的效力淵源時也使用這種圖像(image)^[18]。說這兩種空間圖像的差異不是巨大的，就在于在二者中很容易就看到組成一個三角形、一個平面圖形圖像的邏輯樹^[19]。

要注意的是，在這兩種情形下，都對憲法自動有效這種觀點進行了闡釋。圓的邊界及其內(nèi)部之間的關(guān)系，或等級系統(tǒng)的頂級規(guī)范和派生規(guī)范之間的關(guān)系揭示出了其他規(guī)范從憲法那里取得法定地位這樣一幅畫面，同時我們還擁有說憲法以同樣的方式取得其法定地位為什么是無意義的另一幅畫面，從而顯然擁有憲法怎樣才能被視為一種法的淵源的這樣一幅畫面。

這種論點的困難在于:從法理分析的角度看，得在下面兩種考察之間作出區(qū)分:即一種社會的、歷史的和政治的法的淵源考察^[20]以及法律科學(xué)內(nèi)部的法的淵源考察，也就是一種法律的法的淵源考察。基本規(guī)范是法律體系內(nèi)的一種既像又不像其他規(guī)范的規(guī)范，Kelsen的這種努力我們是熟悉的。Hart以下面這些著名的用語來描述其最終承認規(guī)則:“只是作為法院、官員和私人依據(jù)一定標準確認法律這種復(fù)雜的而通常又協(xié)調(diào)而存在，它的存在是一個事實問題。”^[21]也就是說，最終承認規(guī)則只能從外在的或社會歷史的角度加以描述;這個規(guī)則只能是作為一種實踐而存在，所以該規(guī)則的變化和演進是政治而非法律的主題，這些變化引起的規(guī)范性問題是政治道德和策略而非法律的問題，我們在此關(guān)注的是法律的淵源而非政治的淵源。任一特定法律體系最終承認規(guī)則的內(nèi)容——假設(shè)我們暫時接受這種處理方式——將告訴我們在該體系中什么是法的淵源。最終承認規(guī)則本身不是，也不可能是那些淵源中的一種?！白詣佑行А边@個術(shù)語對于把注意力轉(zhuǎn)向該基本規(guī)范或最終承認規(guī)則的“邊界”特征的問題是重要的。但如果認為自動有效暗示了成為一種法的淵源的能力，這就是一個誤解。一部憲法可以作為一種法的淵源意義上的“憲法”是一種不同的含義，我現(xiàn)在轉(zhuǎn)而論述這個問題。

二、“廣義”的“憲法”

一種迥然有異的“憲法”界定是實質(zhì)上的，而非形式上的。Raz稱這種實質(zhì)上的含義為“廣義”的“憲法”，并承認在不同的法律秩序下這種廣義的表述方式不同^[22]。任何特定憲法的這種“廣義”界定不僅涉及該法律體系內(nèi)的法定組織和權(quán)限即憲法，而且涉及討論中的法律秩序的規(guī)范性組織原則。甚至獨裁國家、寡頭統(tǒng)治國家、君主專制國家、軍政府、神權(quán)政治國家以及諸如此類的國家也擁有某種“廣義的”憲法——即涉及最高領(lǐng)導(dǎo)人(或群體)的智慧和全知全能的規(guī)范性組織原則、聽命于同一主體的正當(dāng)性、特定宗教信仰和行為原則的永久效力和意義，等等。

Raz自己提出了構(gòu)成一適當(dāng)?shù)摹皬V義”憲法的七種要素:政府機構(gòu)的構(gòu)成和職權(quán)的界定(“狹義”憲法)、長久的持續(xù)時間、一種經(jīng)典表述、法律優(yōu)越性、司法審查程序、剛性、表達人民關(guān)于社會應(yīng)當(dāng)怎樣運行愿望的一般統(tǒng)治原則^[23]。Louis Henkin的列舉如下:人民主權(quán)、最高法、民主政治理論及代議制政府、有限政府、權(quán)力分離、尊重個人權(quán)利、憲法監(jiān)督制度、自決^[24]。James Tully給出了一個截然不同的清單，揭示出對社會邊緣群體而非支配群體而言情況是怎樣的:消除作為一種構(gòu)成性要素的文化多元、界定一種歷史傳統(tǒng)、強調(diào)法律及政治統(tǒng)一、認可習(xí)慣、確認一種特定類型的歐洲制度、國家的“民族”認同、民主政治在創(chuàng)建時刻的顯現(xiàn)及對其擁護^[25]。盡管這些列舉不是相同的，但它們是常見的，甚至連Tully所列舉的不尋常因素也作為其對立面而是常見的。這些清單列舉出了自由政體中廣義“憲法”的內(nèi)容。擁有一部這種廣義上的憲法就是擁有一種遵守某些自由民主的政治道德規(guī)范的法律秩序，就是擁有一幅法律秩序應(yīng)當(dāng)如何構(gòu)建的畫卷。獨裁國家、寡頭統(tǒng)治國家、君主專制國家、軍政府、神權(quán)政治國家以及諸如此類的國家，不會擁有這種自由民主意義上的廣義“憲法”，因為它們?nèi)狈@些清單中列舉的一種或多種因素。

前一段列舉的構(gòu)成因素范圍代表了一種根本法律及政治制度設(shè)計的思想方式，從特性上可被稱為“立憲主義”。這個術(shù)語似乎在18世紀開始以“立憲主義者”這種形式存在——首先是描述性的，用來形容一個對憲法感興趣的人;然后是規(guī)范性的，用來形容一個擁護法國和美國憲法原則的人。但在18世紀末期進化為一種更一般的含義，在19世紀用來指稱一個或一種反對人民主權(quán)的人或理論，一個保守的或同情王室的人。因此，這個術(shù)語植根于反對議會主權(quán)理論的思想中，盡管它與“王室的同情者”之間的聯(lián)系現(xiàn)在已經(jīng)完全不存在。這種根源直至今日仍存在于思想中，即一部憲法的規(guī)定，特別是包含了一份個人權(quán)利或人權(quán)憲章或法案的憲法條款是對立法機關(guān)的主權(quán)性權(quán)力的限制。立憲主義是議會主權(quán)的對立面，盡管并非其矛盾面，因為這兩者并未窮盡整個領(lǐng)域。

一部“憲法”(a constitution)或“憲法”(the constitution)這個概念——美國人從特性上稱為“憲法”的這種含義，即“大寫字母C”意義上的“憲法”——也是有不同含義的?！皯椃ā边@種表達在這里是一份特殊的記錄:在特定時間制定或批準、在特定時間修正，并具有一種經(jīng)典的書面表達。顯然，并不是每個法律體系都擁有這種“大寫字母”意義上的“憲法”的——眾所周知，英國就沒有。加拿大也沒有，盡管在加拿大法律體系中有兩部以“憲法法案”命名的有效法案，并且其中一個的第52款第2項還試圖給“加拿大憲法”下個定義。

需要作出進一步的區(qū)分。英國不僅因沒有一部成文憲法，而且還因沒有個人基本權(quán)利憲章或基本權(quán)利法案(這種情形隨著《人權(quán)法案》^[26]的通過而有所改變;后面將就這項法案進行討論)而聞名于世(或曰臭名昭著)。然而，憲法和個人基本權(quán)利憲章或基本權(quán)利法案不是一回事。甚至在一法律體系的憲法中成文文件在數(shù)量上占優(yōu)的情形下，以及存在一份專門稱為“憲法”的文件時，憲法中仍可以不包含一項正式的權(quán)利憲章或權(quán)利法案。新西蘭和澳大利亞憲法就是實例;我將在下文第2節(jié)第三個問題中討論后者。自由民主立憲主義的泛濫已經(jīng)令我們對個人基本權(quán)利的保護爛熟于心，即法院有權(quán)廢止與這些權(quán)利憲章或權(quán)利法案不一致的立法，但司法審查無需采取這種形式。

甚至在存在一項權(quán)利法案的情形下，法院也可能依據(jù)該法案擁有不同的司法審查權(quán)?！缎挛魈m權(quán)利法案》制定于1990年。然而，該法案第4款規(guī)定:

就任一制定法(無論在該《權(quán)利法案》生效之前還是之后通過或制定的制定法)而言，法院不得:

(1)判決默示撤銷或廢止，或者以任何方式使該制定法的任何條款失效或不可執(zhí)行;或

(2)拒絕適用該制定法的任何條款，僅僅因為該條款與這個《權(quán)利法案》的任何條款不一致。

該法案的效力被限制在一種解釋性的原則上^[27]。近來《歐洲人權(quán)公約》通過《人權(quán)法案》進入英國法仍保護著議會主權(quán)免受作為憲法殺手锏的公民權(quán)利的侵害。用Joanne Harrington的話說，該法案具有一種“獨一無二的英國式結(jié)構(gòu)”^[28]?！稓W洲人權(quán)公約》的“深化”^[29]機制由三部分組成——一項制定法解釋的新規(guī)則，即立法須以與《公約》權(quán)利相一致的方式被解讀及獲得效力;一項賦予法院正式宣告立法與《公約》不一致的權(quán)力，盡管該立法仍然有效并有約束力;一項公共機構(gòu)應(yīng)遵守《公約》權(quán)利的新的制定法義務(wù)。顯然，這些機制幾乎沒有(如果根本沒有的話)削減英國議會的結(jié)構(gòu)性主權(quán)，它們對英國政治和司法決策有什么長遠影響還有待觀察。

在加拿大，法院根據(jù)《加拿大權(quán)利法案》^[30]擁有的權(quán)力與根據(jù)《權(quán)利及自由憲章》^[31]擁有的權(quán)力相當(dāng)不同且更弱。例如，《加拿大權(quán)利法案》對被它認為與其價值不一致的立法所施加的影響避而不談，并且在任何情形下都只適用于聯(lián)邦政府的立法，而不適用于省政府的立法。需要確定該《法案》是否僅為一份制定法解釋的文件，或者其是否包含更廣的權(quán)力，事實上，加拿大最高法院裁定說，該《法案》具有使不一致的制定法“不具操作性”的效力^[32]。然而，鑒于該《法案》不過是另一部立法這一地位，法院不愿運用這種顯然十分廣泛的權(quán)力，極少有案件是根據(jù)該《法案》來裁決的^[33]。既然《加拿大權(quán)利及自由憲章》下的審查和宣布失效的權(quán)力是顯而易見的，加拿大法院就沒有顯示出這種不情愿。

《加拿大憲法》相當(dāng)繁雜因而也相當(dāng)?shù)湫?，所以值得進一步詳細考察。作為歷史上英國的一塊自治領(lǐng)，加拿大是由1867年英國議會通過的《不列顛北美法案》^[34]產(chǎn)生的。該《法案》把加拿大自治領(lǐng)組建為一個由當(dāng)時存在于英屬北美的各省組成的聯(lián)邦，并詳盡規(guī)定了統(tǒng)治的制度性結(jié)構(gòu)以及統(tǒng)治權(quán)在聯(lián)邦政府和省政府之間的分配。盡管加拿大過去和現(xiàn)在都被灌輸了英國議會傳統(tǒng)，故加拿大吸收和保留了英國憲法的許多不成文慣例，但是這份文件在加拿大是憲法性法律主要的正式成文淵源。在19世紀80年代初，Pierre Elliott Trudeau領(lǐng)導(dǎo)的自由黨政府強烈地感到，加拿大的主要憲法性文件仍為地處威斯特敏斯特的英國議會的一項法案，且只有英國議會才有權(quán)修改它，這已不再恰當(dāng)。所以，Trudeau啟動了加拿大憲法修改權(quán)的移轉(zhuǎn)——即重新配置采納和修改加拿大憲法的權(quán)力，將這種權(quán)力從威斯特敏斯特的英國議會移轉(zhuǎn)給渥太華(Ottawa)的聯(lián)邦議會。英國議會同意在這種移轉(zhuǎn)中發(fā)揮自身作用。相應(yīng)地，英國議會通過了《加拿大法》^[35]，該法在附件清單中加入《1982年憲法法案》并且明確該憲法法案在加拿大具有法律效力^[36]，并且在第三款宣布英國議會以后法案在加拿大不具效力?！?span lang="EN-US">1982年憲法法案》^[37]把34款的《加拿大權(quán)利及自由憲章》作為第一部分，該《憲章》闡述了在加拿大人人享有的根本權(quán)利和自由?！?span lang="EN-US">1982年憲法法案》還包括憲法修改的程序，且在其他條款中將《不列顛北美法案》重新命名為《1867年憲法法案》?！?span lang="EN-US">1982年憲法法案》同樣包含這樣的用語:

《加拿大憲法》包括:(1)《1982年加拿大法案》，包括這個《法案》(《1867年憲法法案》);(2)清單中列舉的《法案》和命令;以及(3)對第(1)項和第(2)項提到的任一法案或命令的任何修正。

第(2)項下包括三十份文件。但注意“包括”這個術(shù)語的使用:根據(jù)加拿大成文法解釋的慣例，這個列舉是非窮盡的。還有什么其他的可以“包括在內(nèi)”?加拿大最高法院已經(jīng)裁決^[38]，不成文的議會豁免原則是“包括在”《加拿大憲法》之中，這個原則包括議會中的言論免于法律追究以及(就引述案例中的問題而言)排除“陌生人”的權(quán)力(在這里，就是一個電視傳播公司)。至于是否還“包括”其他的成文文件還不清楚，盡管正如Peter Hogg^[39]指出的那樣，某些十分重要的、可以說是憲法性的文件不在這個明確的清單中，包括:建立總督府的《1947年特許狀》^[40]以及設(shè)立加拿大最高法院的《法案》^[41]。

議會主權(quán)的捍衛(wèi)者、偉大的英國法學(xué)理論家A.V.Dicey，確認了議會主權(quán)的三個特征:

首先，立法機關(guān)有權(quán)自由地且以與其他法律相同的方式修改任一種法律，無論是根本法還是其他法律;其次，憲法性法律和其他法律之間不存在任何法律上的區(qū)別;最后，不存在任何司法的或其他權(quán)威有權(quán)廢止議會法案，或者宣布其無效或違憲。^[42]

通過這樣解釋議會主權(quán)，Dicey推斷出英國憲法具有最大的“柔性”(借用James Bryce^[43]的術(shù)語)，區(qū)別于不具有這三個特征的“剛性”憲法。不考慮他們帶有偏見的修辭——“柔性”是好的，“剛性”是壞的，這些術(shù)語的確界定出了一種可置憲法于其中的分類。

三、憲法慣例

在加拿大，除一份被稱為“憲法法案”的文件外，憲法包括的遠不止這份文件，甚至連像只擁有一份被稱為“憲法”的文件的美國這樣的法律體系也是如此。例如，《憲法》要求立法應(yīng)由參眾兩院通過^[44]，然而，經(jīng)常發(fā)生的卻是，一議案在一院通過的版本和在另一院通過的版本總是或多或少地存在差異，然后，一個由兩院議員組成的委員會就被要求解決這些差異以保證同一議案提交給兩院批準，這個程序在當(dāng)代政治上十分重要，顯然，部分美國憲法并未包括在《憲法》之內(nèi)的。同樣，第1條第1款強有力地宣稱:“此處所授予的所有立法權(quán)屬于合眾國國會?！笔聦嵣?，行政機構(gòu)為社會生活特別是商業(yè)生活的方方面面制定及執(zhí)行法律框架，這在當(dāng)代規(guī)制國家是個現(xiàn)實。根據(jù)《憲法》的準確字面意義，這種立法權(quán)由執(zhí)行機構(gòu)行使的現(xiàn)象是違憲的，不過，“在1937—1999年間，沒有聯(lián)邦法律因為立法權(quán)大量委托給執(zhí)行機構(gòu)而被最高法院宣布為違憲”^[45]，并且美國最高法院近來再次肯定了這種做法^[46]，因此，當(dāng)代美國的大量組織準則并未在《憲法》中得到表述，人們也可能爭辯說它們是通過憲法解釋而存在的，但這種解釋是令人驚奇的，即對一條款的解釋與其字面含義相反。

這些例子顯示出了俗語中所謂的一部憲法的“成文”部分和“不成文”部分之間的關(guān)鍵差異。然而，正如Dicey正確地指出的那樣，“真正的對立……是所謂恰當(dāng)?shù)姆伞獰o論成文的還是不成文的——和理解或?qū)嵺`之間的對立，在這個詞語的任何真正含義上根本不是法律，盡管通常都這么稱呼它們”^[47]。Mark Walter以同樣的態(tài)度評述說，“不是說成文法的文本解釋了其規(guī)范性，而是說它由某種立法程序制定才解釋了其規(guī)范性;不是說不成文法缺乏文本解釋其規(guī)范性，而是說不成文法由除了立法程序制定之外的某種程序認可為法律才解釋了其規(guī)范性”^[48]。Turpin注意到，英國憲法的一個“實質(zhì)性部分”是由普通法原則構(gòu)成的，包括任何人不得成為自己案件的法官及聽取雙方陳述這兩個行政法原則，都是所謂的自然正義的一部分^[49]。再考察一下議會豁免原則這個例子和New Brunswick Broadcasting案。議會豁免原則是“不成文的”，但加拿大最高法院承認其具有法律效力。同樣，在美國，行政機構(gòu)制定的規(guī)則具有法律效力是毋庸置疑的。

另一方面，普通法世界中的議會或準議會機構(gòu)——等級甚至低至我孩子的學(xué)校董事會——的特征之一是根據(jù)Robert法庭命令規(guī)則履行職責(zé)。然而，違反了Robert法庭命令規(guī)則不會導(dǎo)致任何法律后果;只會被認為不過違反了一個“憲法或政治倫理”的“格言”或“準則”^[50]。這些非法律的理解Dicey稱之為“慣例”^[51]，這個術(shù)語現(xiàn)在廣為流傳;Hogg已經(jīng)較好地將慣例和單純的“慣行”區(qū)分開來^[52];Turpin實質(zhì)上在“高級”慣行和“低級”慣行之間作出了同樣的區(qū)分，但較為棘手^[53]。Hogg認為，適用慣例的官員認為慣例是義務(wù)性的，而某種慣行則是一種政府慣例，這種政府慣例通常被遵循但被認為是非義務(wù)性的。他以加拿大最高法院的普通高級法官晉升為加拿大首席大法官為例來說明這個問題——通常就是這么做的，但也有例外。不過Hogg還認為，從憲法性法律的角度看，這種區(qū)分是無關(guān)緊要的，因為在他看來，慣例和慣行都不具有法律約束力。

在本書所討論的“法的淵源”的意義上，憲法慣例不可能是法的淵源，因為慣例向行為的轉(zhuǎn)化是由政治或倫理，而非法律調(diào)整的^[54]。再考慮一下1982年加拿大憲法修改權(quán)的移轉(zhuǎn)。這部提請表決的新憲法，特別是《加拿大權(quán)利及自由憲章》在適用于省立法時的最終效果，可能會削弱那些立法機關(guān)的至高無上的權(quán)力。然而，聯(lián)邦政府意在不征求各省對新憲法的同意而推進這種移轉(zhuǎn)進程，各省都質(zhì)疑聯(lián)邦政府是否有權(quán)這樣做，因而人們要求最高法院裁決:根據(jù)加拿大法律，省的同意是否為一項法律上的必要條件，以及省的同意是否為一項憲法慣例上的必要條件。最高法院裁決^[55]:省的同意不是法律上的必要條件，但作為一項憲法慣例上的必要條件，應(yīng)征求“某種實質(zhì)”同意。他們得出這個結(jié)論的依據(jù)在于以下歷史事實，即在以前其他情形下，在提出影響省的權(quán)力的聯(lián)邦立法時的確征求了省的同意。然而，盡管最高法院明確闡述慣例不是一項法律上的必要條件，但正如Hogg所指出的那樣，“作為一個政治實踐問題，這個判決使得聯(lián)邦政府在沒有省的某種‘實質(zhì)同意’的情況下繼續(xù)其憲法動議成為不可能”^[56]，而事實上這種同意被包含其中。Hogg繼續(xù)抱怨說^[57]，既然這個已確認的慣例不過是一個不具有法律約束力的慣例，那么最高法院就不應(yīng)該對這種慣例是否存在進行裁決，并將其裁決限制于法律問題上。相反，Marshall認為^[58]，一個認可慣例的法院判決可以被恰當(dāng)?shù)卣J為是最終解決了一個慣例是否存在這一政治主張^[59]。這種不同看法是一個關(guān)于民主政體內(nèi)權(quán)力分離的微妙問題，且將不會在這里得到解決。關(guān)鍵在于該判決的政治特征，即一政府根據(jù)一憲法慣例而行事，而法律上并未這樣要求該政府這樣行事。

四、憲法作為法的淵源的表面依據(jù)

有兩種從第一感覺上支持憲法作為法的淵源的因素，一個是我將其稱為“制度性設(shè)計”的一系列因素;另一個是至上性因素。

制度性設(shè)計:就世界范圍而論，憲法是多種多樣的。主張憲法無論在何處，在何種意義上都是獨立的法的淵源是魯莽的。然而，某些制度性安排比其他更支持獨立性淵源這個命題。

特殊慣例:如果事實上，像加拿大和新西蘭權(quán)利法案那樣，該文件不過是一項像其他法律那樣(與其他制定法的法律地位相同)在立法機關(guān)通過的法案的話，那么強烈反對一憲法性文件作為一種獨立的法的淵源是有道理的，另一方面，支持一憲法性文件作為一種法的淵源是有道理的，如果該文件不是經(jīng)由立法機構(gòu)而是經(jīng)由某種特殊的憲法慣例，或通過某種專門的批準程序通過，特別是如果與議員或其他政治精英相比，該慣例或程序囊括更廣泛的社會群體的話。我指的不僅僅是就一特定動議的全民公決——如果該公決通過的話，就會提供規(guī)范性的民主合法性;否則就會被認為僅僅是政治精英的行為。我指的是這種情形:慣例的通過或投票批準成功對該憲法性文件隨后的法律地位是必需的。

專門的法院:可以在一憲法下的司法審查體系作出“集權(quán)化”和“分權(quán)化”的劃分。在“只有一個法院有權(quán)審查立法性文件的效力”^[60]的情形下，該司法審查體系是集權(quán)的。而在從屬于一司法管轄的等級體系的任何限制條件下任何法院都有權(quán)審查立法的合憲法性效力的情形下，該司法審查體系在這種情況下是“分權(quán)化的”。南非和德國為“集權(quán)化”體系，美國和加拿大卻不是。如果司法審查權(quán)由一個專門為此目的而設(shè)的法院行使，且如果司法審查在這種意義上是集權(quán)化的，那么說一憲法是一種獨立的法的淵源就更有說服力，盡管人們可能認為司法審查無論由誰實施都是司法審查，但如果該特別法庭本身被區(qū)分出來的話，那么區(qū)分出涉及一種獨立淵源的審查比較容易。

然而，事實卻是，大多數(shù)法律體系既沒有作為全民公決的產(chǎn)物而出現(xiàn)的憲法，也沒有“集權(quán)化的”審查體系，盡管剛性是相同的。如果憲法作為法的淵源依賴于這些局部上嚴格的因素，那么這會在實質(zhì)上——甚至是致命地——削弱本章的論點。

至上性:《加拿大1982年憲法法案》第52款第1項有力地宣稱:“加拿大憲法是加拿大的最高法律，任何與憲法規(guī)定不一致的法律，在不一致的范圍內(nèi)沒有約束力或效力?！?/p>

正如Dicey對英國憲法的柔性所做的評論揭示出的那樣，一部憲法的條文不必是“最高的法律”，只要在法律上高于立法或先例規(guī)則即可。作為英國憲法一部分的立法——例如，《1975年平民院議員資格喪失法》——不過是一部立法，從法律上而言，和其他法律并無不同。在這項《法案》的情形下，立法是相關(guān)的淵源。你可能會強烈反對Dicey說，英國憲法的所有部分事實上都是剛性的、非柔性的，例如，議會就不能改變一個議會制政府的鮮明特征，我猜Dicey的回應(yīng)就會是重申議會有法定權(quán)力影響甚至這樣的根本的一個變革，促使議會不行使這種權(quán)力的力量是政治問題，而非法律問題。一部最高的憲法，就其表面而言，可以是一種獨立的法的淵源，因其高于立法和先例規(guī)則而獨立，如果立法可因與憲法不一致而被宣布失效，那么直覺上憲法肯定就是一種以自身資格成為法的淵源之法的。

被稱為“至上的”法律當(dāng)然可以包含源于至上性的限制性規(guī)定。例如，在加拿大，《加拿大權(quán)利及自由憲章》第1款明確表明，“保障本憲章所列舉的權(quán)利和自由，這些權(quán)利和自由只受一自由民主社會中能被證明是正當(dāng)?shù)姆梢?guī)定的合理限制”。加拿大最高法院在R v.Oakes一案中運用了“合理限制”這一準則^[61]。根據(jù)《憲章》提起的訴訟是根據(jù)第1款來裁判的而不是根據(jù)其他實質(zhì)性條款裁判的，也可以說憲法在一個根據(jù)第1款裁判的案件中仍為法的淵源，因為第1款是憲法的一部分。但與作為一種法的淵源的憲法相對應(yīng)的的競爭候選者是審查中的立法。如果審查的標準被過于謙恭地解釋，那么主張憲法而非立法是法的淵源就很困難。

這些因素在《憲章》第33款的情形下適用甚至更具說服力，該款賦予聯(lián)邦議會和省議會明確宣告一部立法將繼續(xù)有效的權(quán)力，雖然該立法被證實違反了一項憲章權(quán)利或自由。這種“凌駕性”的權(quán)力極少行使，這表明了對《憲章》的政治尊重。但從分析的角度來看，該條款的出現(xiàn)限制了《憲章》的至上性以及其作為一種法的淵源的角色。

在加拿大，現(xiàn)在法院和評論家已經(jīng)喜好用“對話”這個修辭來表征《憲章》體制下法院和立法機關(guān)之間的關(guān)系。這種思想認為，在加拿大，依據(jù)憲法的司法審查和議會主權(quán)原則之間不是相互對立而是相互補充的。加拿大法律體系的真實特征是，法律是議會和法院互動的產(chǎn)物。在捍衛(wèi)法院在審查及宣告立法——如果適當(dāng)?shù)脑挕е械慕巧@種語境下，這個修辭至少可以追溯至Alexander Bickle，他談到了美國最高法院和國會之間的一種“會話”^[62];Bickle的觀點甚至在加拿大《憲章》生效之初就得到了學(xué)術(shù)界的認可^[63]。這個修辭最近的蓬勃發(fā)展得益于Hogg和Bushell。他們觀察了被加拿大最高法院宣布失效的立法、隨后就以一種既尊重最高法院的觀點又追求同一立法目的方式重新公布的次數(shù)，在作者看來，強調(diào)憲法或立法的優(yōu)先會模糊了這種互動的憲法意義。這個“對話”命題當(dāng)然表示出了一種經(jīng)驗主義的態(tài)度，即恰當(dāng)?shù)乇环Q為“一個對話”者實際上已經(jīng)發(fā)生，且已經(jīng)在以前的基礎(chǔ)上爭論過、重申過^[64]。我關(guān)心的不是這種“對話”主張是經(jīng)驗的還是規(guī)范性的說服力，而是——如果描述準確的話——從分析角度看的它的意義。只要這個“對話”的雙方每個都有可能成為獨立的法的淵源，此處所考慮的限制就不必排除憲法可能是法的淵源這種可能性，但需要闡述其理由，我將進行闡述。

五、根本挑戰(zhàn)

我們現(xiàn)在處于一種意識到憲法以其本身成為一種獨立的法的淵源這種觀點所面臨的根本挑戰(zhàn)的境地。就“獨立的”而言，我指的是“從分析上看是獨立的”，而不是“理論上是獨立的”。就“從分析上看是獨立的”而言，我是指一角色的淵源不能被分析簡化為其他形式的淵源。這個挑戰(zhàn)實質(zhì)上就是:盡管上面所說的支持憲法作為法的淵源，但憲法總是可以在分析上如此簡化。

仍以加拿大為例。例如，《1982年憲法法案》和《阿爾貝塔法案》^[65]于1905創(chuàng)設(shè)了阿爾貝塔省，作為議會立法這兩個法案是以通常的方式由英國議會和加拿大聯(lián)邦議會分別制定的。因此，就從分析上它們作為法的淵源而言，毋庸置疑，它們屬于立法。立法作為一種法的淵源已經(jīng)在第二章討論過;討論中的制定法作為某種既定法律體系中憲法的一個要素并不影響其分析性上作為立法的地位。同樣，就那些歸入到Dicey“恰當(dāng)稱呼的法律”的種類中的“不成文的”憲法性法律而言，將它們視為普通法規(guī)則看來沒有問題，這些法律通過先例機制運轉(zhuǎn)。作為法的淵源的先例已經(jīng)在上文第三章討論過。討論中的普通法規(guī)則是某種既定法律體系憲法的一種要素并不影響其分析上作為一種先例規(guī)則的地位。^[66]非“恰當(dāng)稱呼的法律”的慣例甚至不能歸入到作為一種法的淵源的習(xí)慣中，因為慣例不可能是法的淵源。那么，這就會導(dǎo)致以下問題:在考慮憲法作為法的淵源的時候，如果我們排除可被恰當(dāng)?shù)貜姆治錾蠚w為立法、先例、純道德，或者政治這些一部憲法的任一構(gòu)成要素的話，那么還有其他剩余物嗎?只有在某種有說服力的意義上這種剩余物存在，我們才可能對憲法作為分析上獨立的法的淵源提出依據(jù)。

存在這種剩余物——如果存在的話——只滿足了剛才所述的必要條件;仍需觀察是否也存在充分條件。我們可以尋求Walters在充分性這一要求上的指導(dǎo)。他談道:

一個挑戰(zhàn)，是……法官在為該法律體系確認一種根本法理論時所面臨的，該理論某種程度上符合了理論的、手段的以及傳統(tǒng)的假定組成的矩陣，它們共同界定出了該法律體系的特征;事實上，沒有這種法律中的框架，根本法這個概念就易于被其道德——政治內(nèi)容充斥，且任何主張它作為法律規(guī)范，而不是政治情感而適用的說法都會崩潰。^[67]

Walters區(qū)分了“根本法”和“基本法”，他的任一既定法律體系的“基本法”概念實質(zhì)上和Hart的“狹義憲法”的“最終承認規(guī)則”是相同的，相應(yīng)地，根本法是為法律體系提供實質(zhì)基礎(chǔ)的法律。在當(dāng)前的語境下，“根本法”就是指法律體系的所有法的淵源的總稱，傳統(tǒng)的法的淵源擁有必需的法律特征，此處的任務(wù)就將是考察這種“剩余物”——如果存在“剩余物”的話——是否也擁有這種特征，是否也符合了“共同界定出了該法律體系的特征的這個由理論的、手段的以及傳統(tǒng)的假定組成的矩陣”，因而，“根本法這個概念”就沒有“被其道德——政治內(nèi)容充斥”。

我現(xiàn)在以澳大利亞和加拿大憲法性法律的近來發(fā)展為例，我相信這些實例顯示了憲法作為法的淵源的方式。我舉出這些例子不僅僅是提供關(guān)于兩個具體法律體系的制度性歷史的信息，我以它們?yōu)槔菫榱嗽诜治龇▽W(xué)領(lǐng)域標出可能性。