歷史背景:“法治國”以及大陸法系法律學(xué)說中立法的范例角色

人們有時(shí)過分強(qiáng)調(diào)普通法系和大陸法系的區(qū)別，或有時(shí)又可能習(xí)以為常而不予重視。人們經(jīng)常聽說在大陸法系法律傳統(tǒng)中法律基本上被視為法典化的成文規(guī)則體系，并且法的淵源主要是成文法。眾所周知，這種觀念與英美法文化下形成的關(guān)于法的觀念截然不同。當(dāng)涉及解讀這些不同的法律傳統(tǒng)和法律體系時(shí)，誠如Roger Shiner已在本書中指出的那樣，這種差別仍是一種有用的概念工具^[61]。

同時(shí)，Shiner的一些論證也指出這兩大法系現(xiàn)在是如何獲得聯(lián)系和相似性的。如前所述，人們通?？梢哉f，大陸法系是建立在法典化的規(guī)則之上的，而英美法系并非如此——在大不列顛及美國，成文法沒有取得像歐洲大陸國家的法律那樣的支配性地位，此外，兩大法系的司法組織體系也大不相同。盡管如此，無可爭議地說，這兩大法系都源自于自由主義政治傳統(tǒng)^[62]，對(duì)他們的共同哲學(xué)根源的分析超出了本章討論的范圍。就法的淵源理論而言，人們應(yīng)注意到，立法已在普通法系國家起著越來越重要的作用^[63]。如Shiner指出的那樣，無獨(dú)有偶，立法也被英美法系的法律學(xué)說認(rèn)為是法的淵源的范例，僅舉一例，在普通法系司法系統(tǒng)中，法院被要求在尊重立法的前提下適用和解釋先例^[64]。

到目前為止，一切順利。雖然有時(shí)大陸法系和普通法系國家實(shí)際的法律實(shí)踐看起來是重疊的，但通過對(duì)它們各自的“法的淵源”的理論分析，仍然發(fā)現(xiàn)兩大法系在法的淵源上有分歧，當(dāng)然，這是由不同的法律傳統(tǒng)以及不同的法律制度的歷史引起的。接下來，我將向讀者簡要闡述以下思想的歷史根源:即在當(dāng)代大陸法系理論中立法是“法的淵源”的范例，特別是因?yàn)樵撚^念源于19世紀(jì)法律教義學(xué)，自那以后，發(fā)生了許多重大變化，但一些概念今天仍存在——可能以不同的形式存在——于當(dāng)代部分法學(xué)理論之中，特別是法官們的司法實(shí)踐中^[65]。

大陸法系法律思想的一個(gè)轉(zhuǎn)折點(diǎn)是始于18世紀(jì)晚期的歐洲大陸法典化和憲政進(jìn)程，在這么短的篇幅內(nèi)對(duì)這個(gè)根本性變革的原因進(jìn)行闡釋是十分棘手的^[66]，這不僅是由于該進(jìn)程哲學(xué)和文化基礎(chǔ)的復(fù)雜性，還由于兩個(gè)歷史事實(shí):首先，法典化和憲政在歐洲國家不是同時(shí)發(fā)生的;其次，憲法的法典化進(jìn)程和其他領(lǐng)域的法律(如民法刑法)的系統(tǒng)化進(jìn)程不是同步的^[67]。盡管如此，至少存在一個(gè)解釋整個(gè)進(jìn)程的強(qiáng)有力的概念工具。

毋庸置疑，歐洲19世紀(jì)的法典源自于羅馬法和一般法傳統(tǒng)^[68]，這或許是民法法律傳統(tǒng)和普通法傳統(tǒng)的主要區(qū)別點(diǎn)之一，然而，如果說這些法典根源于羅馬法和一般法，那么它們也向前邁進(jìn)了一步，反應(yīng)就是反對(duì)所謂的法律個(gè)別主義，也就是缺乏法的一致性和統(tǒng)一性^[69]:民法和刑法的體系是多元的，且部分地和政治權(quán)威的統(tǒng)一性相關(guān)。追求法律的確定性和獨(dú)特性的理想可視為法典化進(jìn)程中的隱含原則。簡而言之，法律的范例就是法典，其含義是:

一部由法律體系內(nèi)部問題構(gòu)成的法律規(guī)則著作，效力及于……整個(gè)國家，約束該國政治權(quán)威下的所有主體，由有權(quán)廢止關(guān)于這些問題的先前的法律的權(quán)威頒布通行……試圖使其長期有效。^[70]

這種法律觀似乎和Raz主張的法律體系諸多主要特征的至少兩個(gè)相吻合^[71]。Raz認(rèn)為，法律體系要求(a)“規(guī)范各種行為的權(quán)威”，以及(b)“通過其受眾群體規(guī)范其他制度體系的設(shè)立和適用的權(quán)威”^[72]。后面我們就會(huì)看到，有關(guān)這些一般命題的第一部分的評(píng)論，特別是在適用于法治國理論的歷史事例時(shí)。但獨(dú)特性和確定性顯然是理解19世紀(jì)大陸法系法律傳統(tǒng)如何形成關(guān)于“法的淵源”的理論之關(guān)鍵。一般說來，正是這種觀念導(dǎo)致把立法作為“法的淵源”的范例的。

我已間接提到，每個(gè)國家如何創(chuàng)制其法律體系以及他們各自國家的法學(xué)流派如何看待這一進(jìn)程，這兩者存在著實(shí)質(zhì)上的不同。法國的法律理論可能是體現(xiàn)立法范例的研究路徑的一個(gè)典型事例，它強(qiáng)調(diào)有意識(shí)民主進(jìn)程和以抽象的一般法律規(guī)則為保護(hù)公民基本權(quán)利的主要制度機(jī)制的重要性。Savigny、Puchta和Hugo為代表的歷史法學(xué)派反對(duì)法國模式以及國家法的統(tǒng)一:眾所周知，他們主張法律應(yīng)為民族精神的“有機(jī)”產(chǎn)物，同時(shí)法律應(yīng)該是習(xí)慣的和“科學(xué)”的^[73]。盡管如此，對(duì)立法實(shí)證主義的頌揚(yáng)稍后也蔓延到了德國，盡管如《德國民法典》(BGR)主要就是潘德克頓理論的產(chǎn)物，伴隨著對(duì)法律合理性和抽象性的思想的謹(jǐn)慎懷疑態(tài)度^[74]。

與這個(gè)歷史背景相適應(yīng)，歐洲大陸憲政進(jìn)程伴隨著一種特殊的關(guān)于國家的一般理論同步展開，該理論提供了一種概念框架，在該概念框架內(nèi)立法可作為法律的范例，在此視角下，法國和德國值得特別關(guān)注。眾所周知，法國的立憲主義為隨后許多歐洲大陸國家的憲法實(shí)踐鋪平了道路，法國立憲主義的一些特征如下^[75]:

1.把社會(huì)作為各部分相互協(xié)作的一個(gè)整體;真正的民主觀念使這個(gè)整體具有最高權(quán)力;人民主權(quán)由立法議會(huì)代表。

2.權(quán)力的分離原則。

3.合法性原則——“依法統(tǒng)治”;

4.創(chuàng)制抽象和普遍的成文法的立法是法的主要淵源;法官僅是“法律的守護(hù)人”。

這種被普遍接受的觀點(diǎn)在德國19世紀(jì)末被修改為普通國家規(guī)范^[76]。在Gerber、Laband和Jellinek等人看來，國家就是一個(gè)法人，國家的意志通過立法表現(xiàn)出來，國家的權(quán)力受自身法律的限制。Zagrebelsky指出^[77]，作為君主專制的對(duì)立面，法治是用另一種專制取代了君主專制:即國家和立法專制。如果說法國的“立法帝國”是源于社會(huì)整體主權(quán)的話，那么德國的立法程序的主要作用就是在君主權(quán)威和議會(huì)權(quán)威之間達(dá)到平衡^[78]。盡管法治被作為了一種公開的正式概念——或許與非自由主義相吻合^[79]——但它卻是源自于真正的自由主義的立場。在Zagrebelsky看來^[80]，O.Mayer^[81]認(rèn)為法治的基礎(chǔ)是立法的中心地位，以及成文法乃代議制會(huì)議深思熟慮的產(chǎn)物，他強(qiáng)調(diào):

(a)行政機(jī)關(guān)對(duì)立法機(jī)關(guān)的從屬性;(b)基本權(quán)利只從屬于立法，以及禁止行政機(jī)關(guān)對(duì)這些基本權(quán)利行使的干涉;(c)法官適用制定法解決公民間以及公民與政府間爭端的獨(dú)立地位。^[82]

無論如何，法國模式和德國模式均確立了其他法的淵源形式對(duì)立法的從屬性，為了理解這一點(diǎn)，快速審視英國相應(yīng)的“法的統(tǒng)治”的思想是有益的。眾所周知，“法的統(tǒng)治”思想同樣源自于限制政治權(quán)威的的思想，相應(yīng)地，議會(huì)被視為保護(hù)公民自由免遭君主武斷聲明侵害的機(jī)關(guān)，但立法在英國法的淵源體系中的地位一開始就不同。議會(huì)是承擔(dān)眾多政治權(quán)力的一個(gè)有意志的機(jī)構(gòu)，但它還扮演著最高法院的角色:立法的功能在某種意義上是完善現(xiàn)行法，即普通法^[83]，立法適用于那些依普通法不能得到公正而合理處理的具體案件，結(jié)果，現(xiàn)行法就與司法機(jī)構(gòu)的實(shí)踐相關(guān)^[84]。因此，盡管整個(gè)英國法律體系所受的自由主義核心政治價(jià)值的影響和歐洲大陸獲取的價(jià)值幾乎相同，但立法的作用及其與其他法的淵源的關(guān)系在英國法律體系中是異于大陸法系國家的。

在大陸法系法學(xué)理論中，合法性原則以及對(duì)自由的保護(hù)處于立法無可爭議的最高性的保護(hù)傘下。眾所周知，立法權(quán)力是用以解決自由權(quán)利和政治權(quán)威間沖突的，立法在法律體系結(jié)構(gòu)中的至高無上地位導(dǎo)致法律的獨(dú)特性和系統(tǒng)性特性;值得關(guān)注的是，成文憲法(甚至是由君主單方承認(rèn)的憲法)也沒有影響法律體系的這個(gè)統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)榉审w系富于“彈性”，對(duì)普通立法修改程序是開放的。

在政府統(tǒng)治和公民自由之間沖突方面立法的最高性在法國和德國的表述有所不同。法國議會(huì)制度的“一元”模式——立法議會(huì)作為國民獨(dú)一無二的代表機(jī)關(guān)^[85]——視所有其他政治權(quán)威為立法機(jī)關(guān)的派生物，因此，行政機(jī)關(guān)的任何權(quán)力均來自于議會(huì)頒布的明確授權(quán)法令，在這個(gè)意義上，真正的“法的淵源”只能是立法。德國的情形稍微復(fù)雜一些，如前所述，憲政秩序來自于君主權(quán)威和公民自治權(quán)保護(hù)之間的妥協(xié)，在這種觀念下，行政權(quán)力并不直接來自立法，但受立法限制^[86];這可能使人們認(rèn)為，德國法學(xué)理論假定了立法在“法的淵源”體系中的最高性而未假定其獨(dú)一無二性，因?yàn)榱⒎ㄖ挥性谂c行政規(guī)范相沖突時(shí)才占據(jù)主導(dǎo)地位，這種觀點(diǎn)不錯(cuò)但不全面;一種由Lanband^[87]和Jellinek^[88]提出的頗具影響的學(xué)說堅(jiān)持認(rèn)為，只有國家法才是真正的法律;換句話說，他們聲稱法律應(yīng)由那些旨在規(guī)范作為法律體系內(nèi)法律主體的個(gè)人間的法律關(guān)系的規(guī)則組成，因此，這些規(guī)則的規(guī)范性效果是為人們創(chuàng)設(shè)權(quán)利和相應(yīng)的義務(wù)，以及創(chuàng)設(shè)或改變這些主體的法律能力;如果是這樣的話，法律的管轄范圍就是通過立法來保護(hù)和規(guī)范公民主要的私人自治權(quán)。法律體系不僅要求調(diào)整所有類別的行為——如拉茲過去認(rèn)為那樣——而且還包括人類行為在個(gè)人之間維度?？傊踔猎诘聡?，立法的最高性理論有時(shí)采取的是立法被理解為法的獨(dú)一無二的“原始”淵源^[89]的理論形式。

上述解釋因而簡略勾勒了與大陸法律實(shí)證主義同步發(fā)展的憲法環(huán)境，該哲學(xué)立場實(shí)際上把法律等同于實(shí)在法，在法律思想史上這是廣為人知的方面^[90]。除此而外，仍有一個(gè)問題需至少加以簡短評(píng)論。Shiner承認(rèn)^[91]，立法作為“法的淵源”的典型特征在普通法理論中也可見到，除了英國式概念“法的統(tǒng)治”的歷史根源，這個(gè)概念也與20世紀(jì)“議會(huì)主權(quán)”的觀念有關(guān)^[92]，但立法的最高性從未在普通法國家適用過，因此，盡管從屬于立法，先例卻不能被認(rèn)為是因源自于立法而作為法的淵源的?？赡苓@個(gè)歷史事實(shí)就是Shiner在第二章所提出的關(guān)于立法作為“法的淵源”的范例的不穩(wěn)定性質(zhì)的理論結(jié)論的相應(yīng)證據(jù)，Shiner把立法作為“嚴(yán)格意義上制度化的法的淵源”而未求諸于“議會(huì)主權(quán)”原則是正確的:這兩種說法之間沒有必然和固定的觀念聯(lián)系。立法形式上可認(rèn)為是“通過有意識(shí)程序制定成文法的活動(dòng)”，但這一命題在民法法系法學(xué)理論中有一些歷史上的例外。如前所述，法律在很長時(shí)間內(nèi)實(shí)質(zhì)上被等同于由一至高無上議會(huì)制定的成文法，這一理論視角提供了一種最重要的解決公民基本自由保障和政治權(quán)威限制之間關(guān)系這一問題的自由主義的方式。

二、范例的變化:當(dāng)代立憲國家

前已回顧，19世紀(jì)“法的淵源”體系通常會(huì)建立以下的等級(jí)結(jié)構(gòu)系統(tǒng)^[93]:立法、條例和行政規(guī)章、習(xí)慣，上位法優(yōu)于下位法這一等級(jí)系統(tǒng)的標(biāo)準(zhǔn)——立法優(yōu)于條例，條例優(yōu)于習(xí)慣——就反映在這個(gè)簡單的“法的淵源”系統(tǒng)的結(jié)構(gòu)中^[94]。

歐洲法律體系在20世紀(jì)發(fā)生了根本性變革，通過考察范例的變化，把著重點(diǎn)放在基本權(quán)利的新的法律地位上是有益的。法治采納了如下觀點(diǎn):

(a)權(quán)利在立法權(quán)力承認(rèn)和保護(hù)范圍內(nèi)存在;

(b)權(quán)利是政府自我限制的結(jié)果;所有公民對(duì)政治意志的形成有民主的貢獻(xiàn);

(c)國家主權(quán)建立在民主觀念的基礎(chǔ)上。

相應(yīng)地，20世紀(jì)的憲政國家基本上是建立在以下聲明或假設(shè)的基礎(chǔ)上^[95]:

(a)人民主權(quán);

(b)基本權(quán)利功能上獨(dú)立于標(biāo)準(zhǔn)立法程序的控制;相應(yīng)地，立法的合憲性審查是對(duì)這些基本權(quán)利保障的補(bǔ)充;

(c)民主和權(quán)利之間應(yīng)為二元的和平衡的;立法應(yīng)被局限于以一種與基本權(quán)利的規(guī)范性內(nèi)容相吻合的或中立的方式處理公共利益。

至于“法的淵源”體系，這種新視角與憲法擁有的不同法律地位密切相關(guān):它們不再是“柔性”而是“剛性”的。眾所周知，憲法的剛性實(shí)質(zhì)上意味著^[96]:

(a)憲法不能通過標(biāo)準(zhǔn)立法的方式加以修改;

(b)成文法的效力從屬于合憲性。

這種一致性，如上述(2)所暗示的那樣，可被明確為兩層意思:一方面，一致性意味著成文法的頒布與制定應(yīng)符合憲法規(guī)范所設(shè)立的特定程序，另一方面，它們應(yīng)體現(xiàn)與憲法中嵌入的基本價(jià)值的實(shí)質(zhì)吻合性^[97]。

當(dāng)然，“形式”(成文)憲法具有上述(1)、(2)的特征，表面上看處于“法的淵源”等級(jí)系統(tǒng)的頂層，但Guastini已正確地指出^[98]，認(rèn)為柔性憲法沒有體現(xiàn)出高于其他淵源形式的優(yōu)越性是不完全正確的。如前所述，等級(jí)系統(tǒng)內(nèi)優(yōu)越性有不同標(biāo)準(zhǔn)界定，如我們?cè)眯问綐?biāo)準(zhǔn)——一個(gè)規(guī)范法律創(chuàng)制過程的(第二性)規(guī)則，如授權(quán)規(guī)范，優(yōu)于根據(jù)這種程序規(guī)則而頒布的規(guī)則——那么很明顯，憲法規(guī)則，盡管包含在柔性憲法中，也可優(yōu)于成文立法。換言之，憲法規(guī)則可以是其他法律規(guī)則的效力來源(基礎(chǔ))，這具有某種分析實(shí)證主義的特征，但如適用于剛性憲法的法律體系，就會(huì)變得無足輕重。一般而言，優(yōu)勢性的形式特征僅在凱爾森的純粹法學(xué)理論中起決定性作用，在本章第一節(jié)已說明，這種研究路徑會(huì)使“法的淵源”體系消失，因?yàn)橐?guī)范的優(yōu)越性取決于法律體系的動(dòng)力方面，如為法律效力提供依據(jù)的授權(quán)機(jī)制。事實(shí)上，一個(gè)柔性憲法的法律體系會(huì)授權(quán)議會(huì)變更任何法律規(guī)則，包括憲法規(guī)則。

歐洲20世紀(jì)范例的變化是由許多原因引起的，當(dāng)然每一個(gè)國家環(huán)境不同，其原因也不盡相同，對(duì)這一歷史進(jìn)程進(jìn)行闡釋超出了本章的范圍，但在此仍要概略提及兩個(gè)因素。其一是“二戰(zhàn)”，眾所周知，納粹和法西斯政體的經(jīng)歷以及它們的恐怖是歐洲歷史的轉(zhuǎn)折點(diǎn)，迫使諸如德國和意大利等國重新思考自身的制度結(jié)構(gòu)，構(gòu)建包含基本價(jià)值以及確定人權(quán)的不可侵犯性的“剛性”憲法被認(rèn)為是避免非法統(tǒng)治的“法律選擇”^[99]。第二個(gè)因素可追溯至19世紀(jì)晚期到20世紀(jì)早期一系列社會(huì)因素共同作用的結(jié)果，這些可概括為源自不同階層和團(tuán)體——除已通過法治得到表達(dá)的中層階級(jí)外^[100]——利益的多元化的逐漸顯現(xiàn)，成文法典失去處理利益多元化的能力:因此，為了調(diào)整勞資和其他社會(huì)問題采納了許多法律措施，這些法律措施的性質(zhì)是暫時(shí)性的，遠(yuǎn)不符合法的抽象性和一般性這個(gè)理性的理念^[101]。這一進(jìn)程被視為適應(yīng)大陸法律體系的“去法典化”的新趨向^[102]。

大陸法律體系的這種演變強(qiáng)烈影響著“法的淵源”體系。盡管在法學(xué)理論上承認(rèn)立法的分散化有些不情愿，“法的淵源”體系更是如此^[103]，但20世紀(jì)大部分憲法都認(rèn)可多元化的利益需求并相應(yīng)地對(duì)成文法的不同種類加以區(qū)分^[104]。法的淵源體系因這些不能以標(biāo)準(zhǔn)立法程序廢除的非標(biāo)準(zhǔn)法律得以豐富，即便這些非標(biāo)準(zhǔn)法律不是以標(biāo)準(zhǔn)程序制定的^[105]。對(duì)于這些法的淵源形式而言——它們通常是因背離了標(biāo)準(zhǔn)立法程序而為非典型^[106]——而且也許對(duì)“法的淵源”整個(gè)系統(tǒng)而言，任何界定等級(jí)系統(tǒng)的清晰標(biāo)準(zhǔn)都是不充分的。成文法的“分類”被憲法規(guī)制，通過闡述——明確闡述，或憲法解釋或立法整合——實(shí)質(zhì)權(quán)限標(biāo)準(zhǔn)明確哪類淵源去處理哪個(gè)需要法律處理的問題^[107]。如Modugno所說^[108]，淵源形式的猛增——每種法律淵源各有其適用范圍和特殊的制定程序——使得這種所謂的主要淵源——建立在立法權(quán)力基礎(chǔ)上——和次要淵源，如規(guī)則——來自于其他政治和法律權(quán)威的規(guī)則——之間的經(jīng)典的(等級(jí))從屬關(guān)系變得不清晰。很難說議會(huì)的標(biāo)準(zhǔn)成文法規(guī)定自己對(duì)任何法律問題均有管轄權(quán)，標(biāo)準(zhǔn)成文法的管轄權(quán)經(jīng)常是間接的，也就是說，限定在其他淵源形式殘留的規(guī)范性空缺范圍內(nèi)^[109]。但這并不意味著在解決實(shí)質(zhì)規(guī)范性沖突時(shí)，等級(jí)系統(tǒng)標(biāo)準(zhǔn)不起任何作用，而是說這些沖突可通過綜合運(yùn)用不同策略加以解決。這種預(yù)想方案因此由不同類型的沖突組成，在此，有時(shí)等級(jí)體系原則適用，有時(shí)僅適用于特定法律問題，有時(shí)為實(shí)質(zhì)權(quán)限標(biāo)準(zhǔn)所取代，不常見的是在不同淵源形式爭相對(duì)同一問題進(jìn)行調(diào)整時(shí)保持中立。

如Zagrebelsky所言^[110]，剛才的預(yù)想方案不是強(qiáng)調(diào)一個(gè)暫時(shí)的以及僅為偶然的法的趨勢，而似乎是強(qiáng)調(diào)塑造當(dāng)代法律體系的多元主義的結(jié)構(gòu)性效果。在此意義上，“法的淵源”體系的分散不僅是法史學(xué)家的興趣所在，而且對(duì)許多法學(xué)理論家也十分重要。20世紀(jì)的法律體系有時(shí)看起來像是亞系統(tǒng)的匯集，在此系統(tǒng)內(nèi)——這或許可視為極其荒誕的結(jié)果——等級(jí)系統(tǒng)的形式標(biāo)準(zhǔn)仍為解決規(guī)范性沖突的主要工具^[111]。法律體系的獨(dú)特性不能再想當(dāng)然地言指立法，憲法的最高性因而是法律體系傾向于和所源自的統(tǒng)一原則。這至少在以下兩方面得到印證^[112]:第一，作為最高的法的淵源，憲法包含規(guī)定法律創(chuàng)制的規(guī)范，以及授權(quán)規(guī)范，這些規(guī)范(a)明確國家的主要機(jī)關(guān)，且(b)規(guī)范和確認(rèn)法律的主要的從屬淵源。^[113]第二，憲法中嵌入了被認(rèn)為構(gòu)成了最低限度的不可侵犯的核心共同價(jià)值、權(quán)利和一般政策的基本原則。

當(dāng)然，這決不是說憲法不能變更。剛性憲法也允許修改(與一部完全不能變更的憲法不同)，盡管它們只有在符合特定程序的條件下才能修改^[114]，但另一方面，多數(shù)大陸法系國家憲法確認(rèn)了一些基本原則。讓我們看看意大利，意大利憲法的剛性不僅僅在于標(biāo)準(zhǔn)立法不能變更它，該憲法的部分內(nèi)容甚至連憲法中規(guī)定的特殊修改程序也不能變更。例如，國家的政體，因?yàn)閼椃ǖ?span>139條禁止悖離共和(及民主)政體。此外，第2條確認(rèn)一些基本權(quán)利是“不可侵犯的”，盡管沒有明確援引其憲法修改的法律上的不可能性。依據(jù)憲法法院公布的某些判決^[115]，意大利法學(xué)理論在這些權(quán)利中確認(rèn)了憲法“核心”價(jià)值，在這個(gè)意義上，對(duì)“不可侵犯性”的憲法解釋暗含了禁止任何形式修改^[116]。這第二個(gè)角度，涉及憲法中嵌入的基本價(jià)值，顯示出法律體系中范例的變化如何反映了重新審視法律實(shí)證主義所支持的法的概念的要求。Dworkin^[117]和Alexy^[118]在這個(gè)方面異于他人的貢獻(xiàn)在于，強(qiáng)調(diào)了法律原則作為法律體系的“構(gòu)成性”因素以及法律和道德的因果聯(lián)系。通過這種方式，他們提供了研究法律的一種“新憲政主義”的路徑^[119]。

總的來說，憲法之獲得其最高性在于統(tǒng)一了“法的淵源”體系以及提供了法律體系統(tǒng)一性的實(shí)質(zhì)基礎(chǔ)，憲法似乎是一種至上的法的淵源形式^[120]。但這個(gè)特性應(yīng)進(jìn)一步說明。Zagrebelsky已經(jīng)指出^[121]，憲法的最高性不能等同于法治下的立法的權(quán)威(或等同于議會(huì)主權(quán))。在一種線狀的自上而下的圖表方式中簡單地以憲法取代立法在“法的淵源”體系中的頂點(diǎn)位置，這是一個(gè)誤區(qū)。^[122]

那么在涉及立法時(shí)，憲法的最高性這一原則的實(shí)質(zhì)含義是什么呢?大陸法系憲法理論對(duì)這個(gè)問題提供了許多不同解答，我將把注意力放在意大利^[123]，在此我們的某些建議可擴(kuò)展至歐洲大陸其他法律體系。前面提到，憲法至少包括下面三種法律規(guī)范:(a)調(diào)整國家組織結(jié)構(gòu)以及法律體系形式結(jié)構(gòu)的規(guī)范;(b)承認(rèn)和授予基本權(quán)利的規(guī)范以及確定某些塑造法律體系的整體基本價(jià)值的規(guī)范;(c)授予立法者以及公共管理機(jī)構(gòu)制定社會(huì)經(jīng)濟(jì)政策的“計(jì)劃性”規(guī)范^[124]。這種劃分適用于1948年生效的意大利憲法。意大利法律理論將其注意力集中在法律體系——尤其是立法——是如何補(bǔ)充憲法設(shè)定的程序的，對(duì)這個(gè)問題的首要的占支配地位的觀點(diǎn)來自于P.Barlie^[125]。Barlie認(rèn)可憲法程序得以實(shí)現(xiàn)的兩個(gè)基本方面:第一個(gè)方面涉及共和國總統(tǒng)以及憲法法院的制度性作用，即確保憲法設(shè)定的固定的永久的目標(biāo)盡可能在最大程度內(nèi)達(dá)到;第二個(gè)方面涉及多數(shù)人行使其民主權(quán)力，以創(chuàng)設(shè)補(bǔ)充憲法計(jì)劃的法律——雖然僅為部分地及偶然地——以及創(chuàng)設(shè)使憲法中目標(biāo)未明確的法律得以明確(這也借助立法權(quán)力原則上的裁決性角色)。另一方面，總統(tǒng)和憲法法院被視為憲法的“守護(hù)人”——他們應(yīng)對(duì)立法施加的制約。這不僅意味著立法性的法律創(chuàng)制程序應(yīng)和憲法目標(biāo)相吻合(除了尊重基本權(quán)利外):而且還存在一些政治目標(biāo)，這些目標(biāo)對(duì)所有的憲法中的國家機(jī)構(gòu)具有“約束力”，換言之，應(yīng)存在影響法律發(fā)展的一系列同種類的政策。這種研究路徑源自“形式憲法”和“實(shí)質(zhì)憲法”的理論差別，眾所周知，這得益于凱爾森的理論貢獻(xiàn)^[126]。但在此，Barile所指的是Mortati^[127]對(duì)這一區(qū)別的定義，在這個(gè)定義中實(shí)質(zhì)憲法被理解為一種社會(huì)政治秩序，成文(形式)憲法的潛在基礎(chǔ)，授予形式憲法以法律效力:形式憲法的法律特征源自于“一種支配其他力量的社會(huì)力量以及被權(quán)威性地作為國家的基礎(chǔ)的共享核心利益和政治價(jià)值的社會(huì)力量”^[128]。這就是證明關(guān)于立法對(duì)憲法使憲法體系得以統(tǒng)一和同質(zhì)的假定為正當(dāng)?shù)纳鐣?huì)和理論前提^[129]。

前面通過一種迂回的方式論證立法“一元論”的理想——這是法治的典型理想狀態(tài)且能在憲法的一元概念中重構(gòu)——只要社會(huì)多元主義在構(gòu)建制度的互動(dòng)中直接發(fā)揮有限作用就能奏效，只有在這個(gè)視角下，立法才能被視為法的主要淵源，從屬于憲法和補(bǔ)充最高憲法目標(biāo)的立法權(quán)。這是對(duì)意大利憲法的一種經(jīng)典解讀，事實(shí)上被說成(并被理解)為體現(xiàn)了立法的最高性^[130]，以至于(a)司法活動(dòng)受成文立法的解釋之拘束以及(b)憲法法院的任務(wù)之本意僅限于法律體系出現(xiàn)反常的情形時(shí)^[131]。

但如前所述，這種自上而下的研究路徑在理解當(dāng)代法律體系時(shí)是一種誤導(dǎo)，因?yàn)樗⒃谡螜?quán)力主權(quán)統(tǒng)一性的假設(shè)的基礎(chǔ)上。這種模式的危機(jī)，以及大陸法系對(duì)憲法的晚近研究路徑和新的解讀，對(duì)法的淵源理論有著巨大影響，憲法不再被視為提供“上位合法性”尺度的基本法律，在某些情形下，法律理論的注意力集中于對(duì)“法的淵源”等級(jí)系統(tǒng)形式標(biāo)準(zhǔn)的“解構(gòu)”以及憲法問題的“去憲政化”分析，代之以支持以下研究路徑，即對(duì)法的淵源的系統(tǒng)化研究建立在其政治影響力以及它們的內(nèi)容的“公理性邏輯關(guān)系”的基礎(chǔ)之上^[132]。同樣，Zagrebelsky^[133]也指出，當(dāng)談及當(dāng)代社會(huì)多種力量的整合進(jìn)程時(shí)，承認(rèn)的標(biāo)準(zhǔn)以及法的淵源等級(jí)系統(tǒng)的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)建立在其政治影響力基礎(chǔ)之上，甚至建立在淵源的實(shí)質(zhì)權(quán)限的標(biāo)準(zhǔn)之上的那些等級(jí)系統(tǒng)也不如先前所說的那樣具有決定性。在此可列舉意大利的許多例子。第一個(gè)例子是一些政府法令——雖然不是嚴(yán)格意義上的行為論的法的淵源——仍對(duì)法的主要淵源形式施加了實(shí)質(zhì)影響，如地方政府的法令和自治組織的章程，它們的至高性因建立在權(quán)限標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上而被認(rèn)可。第二個(gè)例子與國內(nèi)法律體系和歐盟法的關(guān)系有關(guān)，意大利憲法第11條——該條宣稱國際爭端不能以武力的方式解決;承認(rèn)國際機(jī)構(gòu)的權(quán)威;相應(yīng)地，為確保國家間的和平正義，對(duì)國家主權(quán)作了一定的限制——已對(duì)旨在補(bǔ)充由國際條約確定了內(nèi)容的標(biāo)準(zhǔn)立法性法令作出了例外。這兩個(gè)例子的基本原理未求諸于任何等級(jí)系統(tǒng)的標(biāo)準(zhǔn)(盡管這種標(biāo)準(zhǔn)可能會(huì)至少適用于第二個(gè)例子)，而是與政治言論有關(guān)，但畫面比這更為復(fù)雜。憲法法院的立法審查角色正在改變，憲法法院的一些晚近判決不是構(gòu)建為適用于手邊特定案例的個(gè)別法律規(guī)則，而是為后來的適用預(yù)設(shè)法律原則和法律標(biāo)準(zhǔn)^[134]。這看起來像是某種報(bào)復(fù)，通過司法手段，憲法獲得了立法的裁決性權(quán)力。

那么，總的說來，這次遠(yuǎn)足的結(jié)局是什么呢?首要的和明顯的答案是我們應(yīng)承認(rèn)憲法一元論以及一般意義上法律體系的確定無疑的危機(jī)。相關(guān)的問題不是“主權(quán)權(quán)力在哪?”“什么是最高的法的淵源?”而是“我們?cè)鯓訁f(xié)調(diào)多種權(quán)力(及淵源關(guān)系)以及在價(jià)值和利益多元主義前怎樣才能達(dá)到平衡?”^[135]。簡單地說，大陸法系的立憲主義接近于美國的多元化及制衡的憲法概念，采納了各種機(jī)構(gòu)通過分權(quán)制衡達(dá)到平衡的經(jīng)典思想。但已有人指出^[136]，也與先前所述相符，這個(gè)結(jié)論并不僅指“憲法施加的消極性限制”^[137]。憲法包括授權(quán)規(guī)則和限權(quán)規(guī)則，限權(quán)規(guī)則限制政治權(quán)威，授權(quán)規(guī)則為政治行為開辟新領(lǐng)域^[138]。這個(gè)基本假定使得有必要強(qiáng)調(diào)當(dāng)代憲法的四個(gè)主要任務(wù)^[139]:(a)限制權(quán)力;(b)通過界定行為(法律創(chuàng)制程序)的范圍授予憲法權(quán)力;(c)使政治法律秩序合法化;(d)達(dá)到多元主義的社會(huì)整合^[140]。這些因素不是平行發(fā)展的，而是相互聯(lián)系著而塑造整個(gè)法律體系的。如果這樣的話，Bongiovanni^[141]認(rèn)為，兩個(gè)維度共存于當(dāng)代憲法制度中:民主(政治)維度決定何種利益應(yīng)該偶然地占據(jù)主導(dǎo)，以及憲法司法管轄權(quán)的維度，其出發(fā)點(diǎn)在于憲法中承認(rèn)的多元價(jià)值^[142]，因此，這就是當(dāng)代憲政國家的“精神”。在法律體系的兩種相對(duì)及結(jié)構(gòu)性的方面——憲法及其基本價(jià)值和立法中——尋找一種合理的而非確定的平衡的努力已在進(jìn)行中，以至于民主也由憲法建構(gòu)。也許這里所勾勒的“法的淵源”的錯(cuò)綜復(fù)雜的網(wǎng)絡(luò)就是這種張力的自然結(jié)果，法的淵源體系就好比是一個(gè)戰(zhàn)場，憲法的價(jià)值和當(dāng)前多元利益之間在這里交鋒。每種淵源形式的影響力由實(shí)質(zhì)的和政治的標(biāo)準(zhǔn)來衡量，甚至也許由公理性標(biāo)準(zhǔn)來衡量。結(jié)論就是，如果我們考慮到法律體系的統(tǒng)一性的話，這項(xiàng)事業(yè)，即形式上界定出普遍適用的等級(jí)系統(tǒng)用以標(biāo)示法的淵源形式是不可能成功的。