第六章　合同法律制度

【學(xué)習(xí)目的】

掌握合同的訂立、合同的效力、合同的履行、違約責(zé)任的承擔(dān)；熟悉合同法的調(diào)整范圍、合同的條款、合同的變更、轉(zhuǎn)讓與終止；了解合同的分類及合同法的基本原則。

【案例導(dǎo)入】

合同的效力及處理

張三到某市商場買電腦，該商場工作人員疏忽，錯將一臺價值4500元的電腦標成了450元，張三看到這臺電腦后，覺得非常便宜且性能優(yōu)良，于是就買走了。事隔一周后，商場盤點時發(fā)現(xiàn)了錯誤，于是派人找到張三，要求補足貨款或退款退貨，而張三卻認為:你標錯了價是你的錯，我買東西又不是沒付錢，貨已經(jīng)賣出去了，哪有再補錢的道理。拒不補足價款，也不退貨。于是該商場到人民法院起訴，請求撤銷與張三之間的買賣合同。

問:本案中商場與張三間的買賣合同屬于什么性質(zhì)的合同？該案如何處理？

【案例解析】商場與張三間的買賣合同屬于可變更、可撤銷合同。因為在本案中，商場由于其售貨員的疏忽大意將標價牌寫錯，張三在不知情的情況下，與售貨員確立了對標的物的價格有重大誤解的買賣合同并買下了電腦。所以，該買賣合同是因為重大誤解而訂立的，法院判決該合同可以撤銷，張三應(yīng)該退貨，商場在與王某的交易過程中存在過失，商場應(yīng)賠償張三因此所受到的損失。

第一節(jié)　合同法律制度概述

一、合同概述

（一）合同的概念

合同又稱契約，有廣義和狹義之分。廣義的合同是指一切確立權(quán)利、義務(wù)的協(xié)議，包含了所有法律部門中的合同關(guān)系。例如民法中的民事合同、行政法中的行政合同、勞動法中的勞動合同。狹義的合同即民事合同，是指確立民事權(quán)利、義務(wù)關(guān)系的協(xié)議即平等主體的自然人、法人和其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。

（二）合同的特征

合同具有以下特征:

1.合同是民事主體之間在平等自愿的基礎(chǔ)上達成的協(xié)議

合同首先是一種協(xié)議，是兩個以上當(dāng)事人之間經(jīng)過協(xié)商而取得的認識上的一致。合同是平等民事主體之間的協(xié)議，非平等主體之間的協(xié)議，不屬于合同。如行政機關(guān)與公務(wù)人員之間簽訂的協(xié)議，就不屬于民法上所指的合同。合同還是建立在平等自愿基礎(chǔ)之上的協(xié)議。沒有平等，就沒有自愿，也就沒有當(dāng)事人的意思自由。合同當(dāng)事人法律地位一律平等，平等地依法享受權(quán)利和負擔(dān)義務(wù)，合法權(quán)益平等地受法律保護。當(dāng)然，平等只是法律基礎(chǔ)上的平等，自由也只是法律范圍內(nèi)的自由。

2.合同是雙方或多方的民事法律行為

合同是當(dāng)事人以發(fā)生一定民事法律后果為目的的行為，以意思表示為要素，合同至少要有兩個以上的當(dāng)事人，且各方意思表示必須一致。只有一方的意思表示，或雖有各方的意思表示，但意思表示不一致，達不成協(xié)議，合同仍然無法成立。

3.合同是以設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系為目的的民事法律行為

協(xié)議的內(nèi)容可以涉及政治、道德、法律等多方面，只有平等主體之間達成的以設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系為目的的協(xié)議才叫合同。當(dāng)事人以合同設(shè)立的民事權(quán)利義務(wù)是債權(quán)債務(wù)。凡不能發(fā)生債權(quán)債務(wù)、以設(shè)定身份上的權(quán)利義務(wù)為目的的協(xié)議，均不屬于合同法上的合同。

（三）合同的分類

1.單務(wù)合同和雙務(wù)合同

根據(jù)合同當(dāng)事人是否相互負有對價給付義務(wù)（“對價”并非“等價”，而只是要求雙方的給付具有相互依存、相互牽連的關(guān)系即可），可將合同分為單務(wù)合同和雙務(wù)合同。

雙務(wù)合同是指雙方當(dāng)事人互負對價給付義務(wù)的合同，如買賣合同、承攬合同、租賃合同等。在這類合同中，一方當(dāng)事人所享受的權(quán)利正是他方當(dāng)事人所負擔(dān)的義務(wù)。

單務(wù)合同是指當(dāng)事人雙方并不相互負有對價給付義務(wù)，而僅有一方當(dāng)事人承擔(dān)義務(wù)的合同，如贈與合同、借用合同等。

2.有償合同和無償合同

根據(jù)合同當(dāng)事人權(quán)利的獲得是否支付相應(yīng)的代價為標準，可將合同分為有償合同和無償合同。

有償合同是指當(dāng)事人取得權(quán)利必須支付相應(yīng)代價的合同，如買賣、互易、租賃、運輸、承攬、保險等合同都是有償合同。

無償合同是指當(dāng)事人取得權(quán)利無須支付相應(yīng)代價的合同。贈與合同、借用合同是典型的無償合同。

3.諾成合同和實踐合同

根據(jù)合同成立除當(dāng)事人的意思表示以外，還以是否還要交付標的物為標準，可以將合同分為諾成合同和實踐合同。

諾成合同是指當(dāng)事人意思表示一致即可認定合同成立的合同。這種合同不以交付標的物作為合同成立的要件。如買賣合同、租賃合同、承攬合同等。

實踐合同是指在當(dāng)事人意思表示一致以外，尚須有實際交付標的物或者有其他現(xiàn)實給付行為才能成立的合同。確認某種合同是否屬于實踐合同必須法律有規(guī)定或者當(dāng)事人之間有約定。常見的實踐合同有保管合同、自然人之間的借貸合同、定金合同等。

4.有名合同和無名合同

根據(jù)法律上是否對合同的名稱有明確規(guī)定為標準，可將合同分為有名合同和無名合同。

有名合同是法律上明確規(guī)定了名稱與規(guī)則的合同，又稱典型合同。如《合同法》在分則中規(guī)定的買賣合同、贈與合同、借款合同、租賃合同等各類合同就屬于有名合同。有名合同可直接適用《合同法》分則中關(guān)于該種合同的具體規(guī)定。

無名合同是法律上沒有明確規(guī)定名稱與規(guī)則的合同，又稱非典型合同。當(dāng)事人可以根據(jù)自己的特殊需要訂立法律沒有規(guī)定的無名合同，只要不違背法律的禁止性規(guī)定和社會公共利益。對無名合同只能在適用《合同法》總則中規(guī)定的一般規(guī)則的同時，參照該法分則或者其他法律中最相類似的規(guī)定執(zhí)行。

5.要式合同和不要式合同

根據(jù)法律是否要求具備特定的形式和手續(xù)為標準，可將合同分為要式合同和不要式合同。要式合同是指法律規(guī)定當(dāng)事人必須采取法定形式的合同。不要式合同是指法律沒有規(guī)定必須采取特定的形式，而由當(dāng)事人自行約定形式的合同。

6.主合同和從合同

以合同相互間的主從關(guān)系為標準，可將合同分為主合同和從合同。

主合同是指不依賴于其他合同而能獨立存在的合同。從合同是指以其他合同的存在為存在前提的合同。如借款合同為主合同，為擔(dān)保借款合同的履行而訂立的保證合同則是從合同。

主合同和從合同是相對的，沒有主合同就沒有從合同，沒有從合同也就沒有主合同。

二、合同法概述

合同法是調(diào)整平等主體之間商品交換關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。我國現(xiàn)行的合同法律制度主要是1999年3月15日第九屆全國人民代表大會第二次會議通過、自1999年10 月1日起施行的《中華人民共和國合同法》。

（一）合同法的調(diào)整范圍

平等主體之間有關(guān)民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系設(shè)立、變更、終止的協(xié)議均在合同法的調(diào)整范圍，但婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，不適用《合同法》的調(diào)整。用人單位和勞動者之間建立勞動關(guān)系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，適用《勞動合同法》，不屬于《合同法》的調(diào)整范圍。

（二）《合同法》的基本原則

1.平等原則

合同當(dāng)事人法律地位一律平等，一方不得將自己的意志強加給另一方，各方應(yīng)在權(quán)利義務(wù)對等的基礎(chǔ)上訂立合同。

2.自愿原則

自愿原則是民事法律關(guān)系區(qū)別于刑事、行政法律關(guān)系的特有原則。在不違反強制性法律規(guī)范和社會公共利益的基礎(chǔ)上，當(dāng)事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利，任何單位和個人不得非法干預(yù)。

3.公平原則

當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定各方的權(quán)利和義務(wù)，權(quán)利義務(wù)要對等，負擔(dān)和風(fēng)險分配要合理。任何當(dāng)事人不得濫用權(quán)力，不得在合同中規(guī)定顯失公平的內(nèi)容。

4.誠實信用原則

誠實信用原則既屬于道德規(guī)則，也屬于法律原則。誠實信用原則要求當(dāng)事人在民事活動中誠實、講信用，善意地行使權(quán)利、履行義務(wù)，不得有欺詐等惡意行為。

5.遵守法律、不損害社會公共利益的原則

當(dāng)事人訂立、履行合同，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)，遵守社會公德，不得擾亂社會經(jīng)濟秩序，損害社會公共利益。

第二節(jié)　合同的訂立

一、合同訂立的概念

合同訂立是指合同當(dāng)事人就合同的主要條款經(jīng)過協(xié)商一致達成協(xié)議的法律行為。訂立合同的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)具有與所訂立的合同相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力。

二、合同訂立的形式

合同訂立是合同的當(dāng)事人就合同的主要條款協(xié)商一致達成協(xié)議的法律行為。

（一）書面形式

書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式?！逗贤ā芬?guī)定:“法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。當(dāng)事人約定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。”

書面形式分為一般書面形式和特殊書面形式。前者不需要履行特殊的手續(xù)，后者需要公證、登記、審批等特殊手續(xù)。

書面形式是我國合同的主要形式。書面形式明確肯定、有據(jù)可查，發(fā)生糾紛時便于舉證和分清責(zé)任。

（二）口頭形式

口頭形式是指雙方當(dāng)事人通過當(dāng)面交談或者以通信設(shè)備交談達成協(xié)議?？陬^形式簡單易行，但發(fā)生糾紛后取證較難，難以分清責(zé)任，一般僅適用于即時清結(jié)和涉及金額較小的合同。

（三）其他形式

除了書面形式和口頭形式外，當(dāng)事人訂立合同還可以采取其他形式，實務(wù)中主要有行為默示形式和推定形式。默示形式是指當(dāng)事人采用沉默不語的方式為意思表示，但只有在法律有明確規(guī)定的情況下才能認定行為人以默示的形式表示其意思。推定形式是指當(dāng)事人不直接采取口頭或書面形式進行意思表示，而是通過實施某種行為來表示。

三、合同訂立的條款

（一）合同的主要條款

合同條款是合同當(dāng)事人協(xié)商一致，規(guī)定雙方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的具體條文。根據(jù)《合同法》的規(guī)定，合同的內(nèi)容由當(dāng)事人約定，一般應(yīng)包括以下條款:

1.當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所

當(dāng)事人是合同權(quán)利的享有者和義務(wù)的承擔(dān)者，訂立合同時必須把各方當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所寫清楚。合同當(dāng)事人是自然人時，應(yīng)寫明當(dāng)事人的姓名和住所；是法人和其他組織時，應(yīng)寫明名稱和住所。

2.標的

標的是合同權(quán)利與義務(wù)共同指向的對象。標的是一切合同的必備條款。沒有標的，合同不成立，合同關(guān)系也無法建立。合同的標的物可以是有形財產(chǎn)、無形財產(chǎn)、勞務(wù)和工作成果等。合同對標的的規(guī)定應(yīng)細致、準確、明白。法律禁止的行為或禁止轉(zhuǎn)讓的物品，不得作為合同的標的物。

3.數(shù)量

數(shù)量是對標的物量的規(guī)定性，是以數(shù)字和計量單位來衡量標的的尺度。在大多數(shù)合同中，數(shù)量是必備條款，沒有數(shù)量，合同不能成立。合同的數(shù)量要準確，應(yīng)選擇使用雙方當(dāng)事人共同接受的計量單位、計量方法和計量工具。

4.質(zhì)量

質(zhì)量是標的物的內(nèi)在品質(zhì)和外觀形態(tài)的綜合。質(zhì)量條款包括標的名稱、品種、規(guī)格、等級、標準、技術(shù)要求等。在實踐中，質(zhì)量條款能按國家質(zhì)量標準進行約定的，則按國家質(zhì)量標準進行約定；沒有質(zhì)量標準的，可按“憑樣品”來規(guī)定質(zhì)量條款。

當(dāng)事人可以約定質(zhì)量檢驗的方法、質(zhì)量責(zé)任的期限和條件、對質(zhì)量提出異議的期限和條件等。

5.價款或報酬

價款、報酬，是一方取得標的所支付的代價。在以物為標的的合同中，稱價款，如貨款、租金等；在以勞務(wù)或工作成果為標的的合同中，稱報酬，如承攬費、貨物運輸費等。合同中應(yīng)明確規(guī)定價款或報酬的數(shù)額、計算標準、結(jié)算方式等。

6.履行期限、地點、方式

履行期限是指享有權(quán)利的一方要求對方履行其義務(wù)的時間范圍；履行地點是指合同當(dāng)事人履行或接受履行合同規(guī)定義務(wù)的地點；履行方式是指當(dāng)事人采取何種形式來履行合同規(guī)定的義務(wù)。

7.違約責(zé)任

違約責(zé)任是指當(dāng)事人在不履行合同規(guī)定義務(wù)或者不適當(dāng)履行義務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任，如可以約定違約金責(zé)任條款、賠償金的計算方法等。

8.解決爭議的方法

解決爭議的方法是指當(dāng)事人在合同訂立、履行過程中發(fā)生爭議時解決的途徑和方式?？梢赃x擇的爭議解決方法主要有:當(dāng)事人協(xié)商和解、第三人調(diào)解、仲裁和訴訟。

（二）格式條款

格式條款是指當(dāng)事人為了重復(fù)使用而單方預(yù)先擬定，并在訂立合同時不允許對方協(xié)商變更的條款。由于格式條款是由當(dāng)事人一方單方面擬定的，且在合同談判中未經(jīng)對方協(xié)商修改，為防止引發(fā)糾紛，保護合同另一方的合法權(quán)利，《合同法》對格式條款的使用規(guī)定了三方面限制。

1.提供格式條款的一方的義務(wù)

提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。如果提供格式條款的一方違反上述規(guī)定，導(dǎo)致對方?jīng)]有注意免除或者限制其責(zé)任的條款，對方當(dāng)事人可以向人民法院申請撤銷該格式條款。

提供格式條款的一方對已盡合理提示及說明義務(wù)承擔(dān)舉證責(zé)任。

2.某些格式條款無效

以下格式條款無效:

（1）提供格式條款的一方免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效。

（2）具備《合同法》規(guī)定的下列情形無效:①一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；②惡意串通，損害國家、集體或者第三人的利益；③以合法形式掩蓋非法目的；④損害社會公共利益；⑤違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。

（3）下列免責(zé)條款無效:①有造成對方人身傷害的免責(zé)條款；②因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的免責(zé)條款。

3.對格式條款的解釋

對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋；對格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋；格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款。

【案例6－1】李某進超市購物，將裝有現(xiàn)金、相機的挎包存放于超市存包處，后領(lǐng)包時發(fā)現(xiàn)包已遺失，索賠時該超市以“存包處《存包須知》明示:無論存包是否申請物件的價值，若遺失，每件酌情補償10～20元”為由，最多只愿意賠20元。另悉，該《存包須知》貼在存包窗口，十分醒目。雙方為此發(fā)生糾紛，李某訴至法院。請問該存包須知中的爭議條款效力如何？為什么？

【案例解析】本案中的《存包須知》是為反復(fù)使用而擬定的條款，為格式條款。根據(jù)《合同法》的規(guī)定，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款。本案中，商場在《存包須知》中規(guī)定的對所有遺失的包均賠償10～20元的條款雖然提請了對方注意，但明顯違反公平原則，屬于“霸王條款”，不具有法律效力。

四、合同訂立的方式

合同是平等主體的自然人、法人和其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。當(dāng)事人對合同內(nèi)容協(xié)商一致、達成一致意見的過程，就是通過要約、承諾完成的。

（一）要約

要約是指希望和他人訂立合同的意思表示。發(fā)出要約的當(dāng)事人叫要約人，要約所指向的對方當(dāng)事人稱為受要約人。

1.要約的條件

（1）內(nèi)容明確具體。發(fā)出要約的目的是為了訂立合同，一經(jīng)受要約人承諾，合同即告成立，故要約內(nèi)容必須具備未來合同的主要條款。

（2）必須是特定人所為的意思表示。只有要約人是特定的人，受要約人才能對之承諾。

（3）要約必須向相對人發(fā)出。要約必須經(jīng)過相對人的承諾才能成立合同。相對人一般為特定的人，但在特殊情況下，也可以是不特定人。如各種懸賞廣告、商店明碼標價出售商品。

（4）表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。要約是一種法律行為，具有法律約束力，要約人發(fā)出要約的內(nèi)容必須能夠表明:如果對方接受要約，合同即告成立。

在實踐中要注意要約與要約邀請的區(qū)分。要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。要約邀請屬于合同的準備階段，沒有法律約束力。而要約具有法律的約束力，對方一旦承諾，合同即告成立。寄送的價目表、拍賣公告、招標公告、招股說明書、商業(yè)廣告等，性質(zhì)均為要約邀請。但若商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約的規(guī)定，如懸賞廣告，則視為要約。

2.要約的生效

要約到達受要約人時生效。所謂到達，并不一定是指一定實際送達受要約人及其代理人手中，只要送達受要約人通常的地址、住所或能控制的地方（如信箱）等即為到達。

采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進入該特定系統(tǒng)的時間，視為到達時間；未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進入收件人的任何系統(tǒng)的首次時間，視為到達時間。

3.要約的撤回、撤銷與失效

要約的撤回是指要約發(fā)出后、生效前，要約人收回已經(jīng)發(fā)出的要約，使要約不發(fā)生法律效力的行為。要約可以撤回，但撤回要約的通知應(yīng)當(dāng)在要約到達受要約人之前或者與要約同時到達受要約人。

要約的撤銷是指要約生效后、受要約人承諾前，使要約喪失法律效力的行為。要約可以撤銷，但撤銷要約的通知應(yīng)當(dāng)在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達受要約人處。但下列情形下的要約不得撤銷:①要約人確定了承諾期限的；②以其他形式明示要約不可撤銷的；③受要約人有理由認為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同做了準備工作的。

要約的失效是指要約喪失了法律約束力，即要約人與受要約人均不受要約約束。要約失效后，要約人不再承擔(dān)接受承諾的義務(wù)，受要約人喪失了其承諾的資格。要約的失效，以要約曾經(jīng)生效為前提。有下列情形之一的，要約失效:①拒絕要約的通知到達要約人；②要約人依法撤銷要約；③承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾；④受要約人對要約的內(nèi)容作出實質(zhì)性變更。

（二）承諾

承諾是指受要約人同意要約的意思表示。

1.承諾的條件

（1）承諾應(yīng)當(dāng)由受要約人作出。如由代理人作出承諾，則代理人須有合法的委托手續(xù)。

受要約人無論是特定還是不特定，均享有承諾的資格。

（2）承諾必須向要約人作出。受要約人承諾的目的是同要約人訂立合同，故承諾只有向要約人作出才有意義。

（3）承諾的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與要約的內(nèi)容一致。受要約人對要約的內(nèi)容作出實質(zhì)性變更的，為新要約。有關(guān)合同標的、數(shù)量、質(zhì)量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責(zé)任和解決爭議方法等內(nèi)容的變更，是對要約內(nèi)容的實質(zhì)性變更。承諾對要約的內(nèi)容作出非實質(zhì)性變更的，除要約人及時表示反對或者要約表明承諾不得對要約的內(nèi)容作出任何變更的以外，該承諾有效，合同的內(nèi)容以承諾的內(nèi)容為準。

（4）承諾必須在要約確定的有效期限內(nèi)到達要約人處。要約以信件或者電報作出的，承諾期限自信件載明的日期或者電報交發(fā)之日開始計算。信件未載明日期的，自投寄該信件的郵戳日期開始計算。要約以電話、傳真等快速通訊方式作出的，承諾期限自要約到達受要約人時開始計算。要約沒有確定承諾期限的，承諾應(yīng)當(dāng)依照下列規(guī)定到達:要約以對話方式作出的，應(yīng)當(dāng)即時作出承諾，但當(dāng)事人另有約定的除外；要約以非對話方式作出的，承諾應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)到達。所謂合理期限，是指依通常情形可期待承諾到達的期間，一般包括要約到達受要約人的期間、受要約人作出承諾的期間、承諾通知到達要約人的期間。

受要約人超過承諾期限發(fā)出承諾的，除要約人及時通知受要約人該承諾有效的以外，應(yīng)視為新要約。受要約人在承諾期限內(nèi)發(fā)出承諾，按照通常情形能夠及時到達要約人，但因其他原因使承諾到達要約人時超過承諾期限的，除要約人及時通知受要約人因承諾超過期限不接受該承諾的以外，該承諾為有效承諾。

2.承諾的撤回

承諾人發(fā)出承諾后反悔的，可以撤回承諾，但撤回承諾的通知應(yīng)當(dāng)在承諾通知到達要約人之前或者與承諾通知同時到達要約人，即在承諾生效前到達要約人。承諾生效，合同成立。因此，承諾不存在撤銷的問題。

3.承諾的生效

承諾自通知到達要約人時生效。承諾不需要通知的，自根據(jù)交易習(xí)慣或者要約的要求作出承諾的行為時生效。采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進入該特定系統(tǒng)的時間，視為承諾到達時間；未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進入收件人的任何系統(tǒng)的首次時間，視為承諾到達時間。承諾生效時合同成立。

【案例6－2】藍星設(shè)備有限公司因業(yè)務(wù)需要，向甲、乙、丙、丁等四家單位發(fā)出招標公告，甲、乙、丙、丁均按期按約投標，最后，藍星公司通知甲公司中標。請分析該案例中的招標、投標和中標的性質(zhì)。

【案例解析】招標是當(dāng)事人一方向數(shù)個特定的相對人或不特定的人公開締約愿望的意思表示，招標不屬于要約，而屬于要約邀請。投標是受招標人許可的人，以接收標書為條件向招標人發(fā)出訂立合同的意思表示，投標是要約。定標是招標人對所有的招標進行評比，對評定的最優(yōu)投標人允諾與其訂立合同的意思表示。定標若是對投標完全接收，定標即為承諾；定標若對中標人的投標并不完全同意，其結(jié)果只是選定中標人而作進一步的談判，那么定標也就成為對以談判為標的的預(yù)約的承諾。本案中，藍星設(shè)備有限公司因向甲、乙、丙、丁等四家單位發(fā)出招標公告，是要約邀請；甲、乙、丙、丁均按期按約投標，是要約；藍星公司通知甲公司中標，是承諾。合同自此即告成立。

五、合同成立的時間與地點

（一）合同成立的時間

由于合同訂立方式的不同，合同成立的時間也有不同。

（1）通常情況下，承諾生效時合同成立。

（2）當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時合同成立。如雙方當(dāng)事人未同時在合同書上簽字或蓋章，則以當(dāng)事人中最后一方簽字或蓋章的時間為合同的成立時間。在簽字或者蓋章之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行了主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。

（3）當(dāng)事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，可以要求在合同成立之前簽訂確認書。簽訂確認書時合同成立。當(dāng)事人沒有簽訂確認書，只要一方當(dāng)事人履行了主要義務(wù)，對方接受的，合同仍然成立。

當(dāng)事人在合同書上摁手印的，具有與簽字或者蓋章同等的法律效力。

（二）合同成立的地點

由于合同訂立方式的不同，合同成立地點的標準也有不同。

（1）通常情況下，承諾生效的地點為合同成立的地點。

（2）采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，收件人的主營業(yè)地為合同成立的地點；沒有主營業(yè)地的，其經(jīng)常營業(yè)地為合同成立地點。當(dāng)事人另有約定的，按照其約定。

（3）當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章的地點為合同成立的地點。如果雙方當(dāng)事人未在同一地點簽字或者蓋章的，則以當(dāng)事人最后一方簽字或者蓋章的地點為合同成立地點。

（4）采用書面形式訂立合同，合同約定的簽訂地與實際簽字地或者蓋章地不符合的，則以約定的簽訂地為合同簽字地或者蓋章的地點為合同簽訂地。

【案例6－3】甲、乙兩公司2010年3月5日簽訂一份書面買賣合同，合同約定雙方簽訂確認書后合同正式成立。確認書簽訂之前，3月15日甲公司即接到乙公司按照合同約定發(fā)來的貨物，甲公司于3月16日清點后將該批貨物入庫。3月18日雙方簽訂確認書。根據(jù)《合同法》的規(guī)定，該買賣合同的成立時間是哪一天？

【案例解析】該買賣合同的成立時間是2010年3月16日。當(dāng)事人約定在合同成立之前簽訂確認書，簽訂確認書時合同成立。當(dāng)事人沒有簽訂確認書，只要一方當(dāng)事人履行了主要義務(wù)，對方接受的，合同仍然成立。

六、締約過失責(zé)任

締約過失責(zé)任是指當(dāng)事人在訂立合同過程中，因違背誠實信用原則致使合同未成立、未生效、被撤銷或無效，給他人造成損失而應(yīng)承擔(dān)的損害賠償責(zé)任。

當(dāng)事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任:①假借訂立合同，惡意進行磋商；②故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況；③當(dāng)事人泄露或者不正當(dāng)?shù)厥褂迷谟喠⒑贤^程中知悉的商業(yè)秘密；④有其他違背誠實信用原則的行為。

【知識拓展】

締約過失責(zé)任與違約責(zé)任的區(qū)別

（1）產(chǎn)生的環(huán)節(jié)不同。締約過失責(zé)任發(fā)生在合同訂立過程中；而違約責(zé)任產(chǎn)生于合同生效之后、履行過程中。

（2）適用的范圍不同。締約過失責(zé)任適用于合同未成立、合同未生效、合同無效等情況；違約責(zé)任適用于生效合同。

（3）賠償范圍不同。締約過失賠償?shù)氖切刨嚴娴膿p失；而違約責(zé)任賠償?shù)氖强善诖娴膿p失?？善诖娴膿p失要大于或者等于信賴利益的損失。

第三節(jié)　合同的效力

合同的效力是指合同的法律效力，是指已經(jīng)成立的合同在當(dāng)事人之間產(chǎn)生的法律約束力。有效合同受國家法律保護，對雙方當(dāng)事人具有法律約束力，雙方當(dāng)事人應(yīng)該履行合同，否則要承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。無效合同對雙方當(dāng)事人不具有法律約束力?！逗贤ā肪秃贤男Я栴}規(guī)定了有效合同，無效合同，可變更、可撤銷合同和效力待定合同四種類型。

一、合同的生效

合同的生效是指已依法成立的合同，發(fā)生相應(yīng)的法律效力。

（1）依法成立的合同自成立時生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準、登記等手續(xù)生效的，在依照其規(guī)定辦理批準、登記等手續(xù)后生效。

（2）附條件和附期限的合同自條件成就或期限屆至?xí)r生效。當(dāng)事人為自己的利益不正當(dāng)?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已成就；不正當(dāng)?shù)卮俪蓷l件成就的，視為條件不成就。附生效期限的合同，自期限屆至?xí)r生效。附終止期限的合同，自期限屆滿時失效。

二、有效合同

有效合同是指已經(jīng)成立，并在當(dāng)事人之間產(chǎn)生一定法律效力的合同。合同具有法律效力必須具備以下三個條件:

1.當(dāng)事人有相應(yīng)的民事行為能力

自然人訂立合同，必須要有完全的民事行為能力，限制民事行為能力人和無民事行為能力人應(yīng)由其法定代理人代為簽訂合同，但限制民事行為能力人可以獨立簽訂純獲利益的合同或與其年齡、智力、精神健康狀況相適應(yīng)的合同。

非自然人訂立合同，要在法律、行政法規(guī)及有關(guān)部門授予的權(quán)限范圍內(nèi)簽訂合同。

2.當(dāng)事人的意思表示真實

當(dāng)事人的表示行為應(yīng)當(dāng)真實地反映其內(nèi)心的想法。意思表示有瑕疵的民事行為，不能發(fā)生法律效力。

3.不違反法律和社會公共利益

合同的目的和內(nèi)容不得與法律的強行性規(guī)定或禁止性規(guī)定相抵觸，不得損害社會公共利益，不得違反社會公德。

三、無效合同

無效合同是不具有法律約束力的合同。無效合同自始無效，國家不予承認和保護。

（一）無效合同的界定

根據(jù)我國《合同法》第五十二條的規(guī)定，有下列情形之一的，合同無效:

1.一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益

欺詐是故意隱瞞真實情況、掩蓋事實真相或提供虛假情況，使對方基于錯誤的認識而作出意思表示。脅迫是向?qū)Ψ绞菏怪a(chǎn)生恐懼而作出違背其真實意思表示的行為。欺詐、脅迫都是違背當(dāng)事人意思表示真實的行為，這些行為損害了國家利益，合同無效。若沒有損害國家利益，則屬于可撤銷合同。

2.惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益

合同雙方相互勾結(jié)，為謀私利而串通起來所訂立的損害國家、集體或者第三人利益的合同，無效。

3.以合法形式掩蓋非法目的

合同當(dāng)事人為達到非法目的以合法形式避開法律、法規(guī)的強制性規(guī)定而訂立的合同，無效。如利用饋贈形式實施賄賂目的的合同。

4.損害社會公共利益

5.違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定

6.無民事行為能力人訂立的合同

無民事行為能力人不能辨認自己行為的后果，因此，他們訂立的合同無效。

合同部分有效，部分無效的，無效部分不影響其他部分的效力，其他部分仍然有效。

下列合同屬于部分無效合同:①約定了免除或限制當(dāng)事人因故意或重大過失而應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的條款的合同；②約定了免除或限制人身傷害責(zé)任條款的合同；③約定了違法的違約責(zé)任或解決爭議的方式；④約定了免除或限制法律禁止免除或限制的責(zé)任條款的合同。

（二）無效合同的后果

無效合同自始無效。因為無效合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還的，應(yīng)當(dāng)折價補償。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失；雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。當(dāng)事人惡意串通訂立合同，損害國家、集體或者個人利益的，因此取得的財產(chǎn)收歸國家、集體所有或者返還第三人。

四、可變更、可撤銷合同

（一）可變更、可撤銷合同的界定

可變更、可撤銷的合同又稱相對無效的合同，是指因合同當(dāng)事人訂立合同時意思表示不真實，經(jīng)有撤銷權(quán)的當(dāng)事人行使撤銷權(quán)，使已經(jīng)生效的合同歸于無效的合同。

《合同法》規(guī)定了以下三種可變更、可撤銷合同:

（1）因重大誤解訂立的合同。重大誤解的合同是指當(dāng)事人對合同的內(nèi)容存在錯誤的理解，并基于這種錯誤理解而訂立的合同。

（2）訂立合同時顯失公平的合同。顯失公平是指一方當(dāng)事人利用優(yōu)勢或者利用對方缺乏經(jīng)驗，致使雙方的權(quán)利義務(wù)明顯違反公平、等價有償原則而訂立的合同。

（3）一方以欺詐、脅迫手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同。

（二）撤銷權(quán)的行使和消滅

1.撤銷權(quán)的行使

因重大誤解訂立的合同和顯失公平的合同，合同當(dāng)事人任何一方，均有權(quán)請求變更或者撤銷合同，且主要是誤解方或者受害方行使請求權(quán)；一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思表示的情況下訂立合同，由受害方行使請求權(quán)。當(dāng)事人請求變更的，人民法院或者仲裁機構(gòu)不得撤銷。

2.撤銷權(quán)的消滅

我國《合同法》規(guī)定，有下列原因之一的，撤銷權(quán)消滅:①具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人自知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)的；②具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為放棄撤銷權(quán)的。

（三）被撤銷合同的后果

被撤銷的合同與無效合同一樣，自始沒有法律約束力。合同被撤銷的，不影響合同中獨立存在的有關(guān)解決爭議方法條款的效力。對因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失；雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

【案例6－4】某女中學(xué)生小月在2009年高考時因為繼母的幫助，考上了一所重點大學(xué)。后學(xué)校決定選派成績在前十名的同學(xué)到新加坡留學(xué)，并說明畢業(yè)后有在新加坡定居的機會。小月正好是其中之一。后因各種原因小月與繼母關(guān)系惡化，繼母在小月出國留學(xué)前夕，藏匿了小月的出國留學(xué)手續(xù)，并聲稱小月要想拿回手續(xù)，必須支付她為小月在高考時付出的勞心費50萬元。而此時小月想補辦手續(xù)也已經(jīng)來不及了。萬般無奈之下，小月給繼母寫下了50萬元的欠條，并順利出國。請問:小月與繼母之間簽訂的協(xié)議屬于什么性質(zhì)的合同？小月接下來應(yīng)該怎么辦？

【案例解析】小月與繼母之間簽訂的協(xié)議屬于可變更、可撤銷合同。合同法規(guī)定，一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益，是無效合同；損害第三人利益的，是變更、可撤銷合同。本案中，繼母在小月急于出國的情況下，將她的手續(xù)藏匿起來，在這種情況下，小月被迫與繼母簽訂了50萬元的欠條，這個合同是違背小月真實意思表示的，屬于合同法上的可變更、可撤銷合同。接下來，小月應(yīng)該在1年之內(nèi)，到人民法院請求撤銷與繼母之間所簽的協(xié)議。

五、效力待定的合同

效力待定的合同，是指合同訂立后尚未生效，須經(jīng)權(quán)利人追認才能生效的合同。效力待定合同主要有以下幾種類型:

1.限制民事行為能力人獨立訂立的與其年齡、智力、精神狀況不相適應(yīng)的合同

《合同法》規(guī)定，限制民事行為能力人訂立的合同，經(jīng)法定代理人追認后，該合同有效，但純獲利益的合同或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應(yīng)而訂立的合同，是有效的，不必經(jīng)法定代理人追認。

相對人可以催告法定代理人在一個月內(nèi)予以追認。法定代理人未作表示的，視為拒絕追認。合同被追認之前，善意相對人有撤銷的權(quán)利。撤銷應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出。其中的“善意”是指相對人在訂立合同時不知道與其訂立合同的人欠缺相應(yīng)的行為能力。

2.無權(quán)代理人訂立的合同

行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同，未經(jīng)被代理人追認，對被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔(dān)責(zé)任。相對人可以催告被代理人在一個月內(nèi)予以追認。被代理人未作表示的，視為拒絕追認。被代理人已經(jīng)開始履行合同義務(wù)的，視為對合同的追認。合同被追認之前，善意相對人有撤銷的權(quán)利。撤銷應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出。

3.無處分權(quán)人訂立的合同

無處分權(quán)的人處分他人財產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效。

第四節(jié)　合同的履行

一、合同履行的規(guī)則

（一）合同內(nèi)容約定不明時的履行規(guī)則

合同生效后，當(dāng)事人就質(zhì)量、價款或者報酬、履行地點等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補充；不能達成補充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定。依照上述規(guī)則仍不能確定的，則依照下列規(guī)則確定:

（1）質(zhì)量要求不明確的，按照國家標準、行業(yè)標準履行；沒有國家標準、行業(yè)標準的，按照通常標準或者符合合同目的的特定標準履行。

（2）價款或者報酬不明確的，按照訂立合同時履行地的市場價格履行；依法應(yīng)當(dāng)執(zhí)行政府定價或者政府指導(dǎo)價的，按照規(guī)定履行。

（3）履行地點不明確，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行；交付不動產(chǎn)的，在不動產(chǎn)所在地履行；其他標的，在履行義務(wù)一方所在地履行。

（4）履行期限不明確的，債務(wù)人可以隨時履行，債權(quán)人也可以隨時要求履行，但應(yīng)當(dāng)給對方必要的準備時間。

（5）履行方式不明確的，按照有利于實現(xiàn)合同目的的方式履行。

（6）履行費用的負擔(dān)不明確的，由履行義務(wù)一方負擔(dān)。

合同生效后，當(dāng)事人不得因姓名、名稱的變更或者法定代表人、負責(zé)人、承辦人的變動而不履行合同義務(wù)。

（二）執(zhí)行政府定價或者政府指導(dǎo)價合同的履行規(guī)則

執(zhí)行政府定價或者政府指導(dǎo)價的，在合同約定的交付期限內(nèi)和政府價格調(diào)整時，按照交付時的價格計價。逾期交付標的物的，遇價格上漲時，按照原價格執(zhí)行；價格下降時，按照新價格執(zhí)行。逾期提取標的物或者逾期付款的，遇價格上漲時，按照新價格執(zhí)行；價格下降時，按照原價格執(zhí)行。

（三）涉及第三人時的履行規(guī)則

當(dāng)事人約定由債務(wù)人向第三人履行債務(wù)的，債務(wù)人未向第三人履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。當(dāng)事人約定由第三人向債權(quán)人履行債務(wù)的，第三人不履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。

二、合同履行中的抗辯權(quán)

抗辯權(quán)是指在雙務(wù)合同中，一方當(dāng)事人在對方不履行或履行不符合約定時，依法對抗對方要求或否認對方權(quán)利主張的權(quán)利。

（一）同時履行抗辯權(quán)

同時履行抗辯權(quán)，是指雙務(wù)合同的當(dāng)事人應(yīng)同時履行義務(wù)的，一方在對方未履行前，有拒絕對方請求自己履行合同的權(quán)利?！逗贤ā芬?guī)定，當(dāng)事人互負債務(wù)，沒有先后履行順序的，應(yīng)當(dāng)同時履行。一方在對方履行之前有權(quán)拒絕其對自己提出的履行要求。一方在對方履行債務(wù)不符合約定時，有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求。

（二）后履行抗辯權(quán)

后履行抗辯權(quán)，是指雙務(wù)合同中應(yīng)當(dāng)先履行義務(wù)的一方當(dāng)事人未履行時，對方當(dāng)事人有拒絕對方請求履行的權(quán)利。《合同法》規(guī)定，當(dāng)事人互負債務(wù)，有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權(quán)拒絕其履行要求。先履行一方履行債務(wù)不符合約定的，后履行一方有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求。

（三）不安抗辯權(quán)

不安抗辯權(quán)，也叫先履行抗辯權(quán)，是指雙務(wù)合同中應(yīng)先履行義務(wù)的一方當(dāng)事人，有確切證據(jù)證明對方喪失履行債務(wù)能力時，在對方?jīng)]有履行或沒有提供擔(dān)保之前，有暫時中止履行合同的權(quán)利。

《合同法》規(guī)定，應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，有確切證據(jù)證明對方有下列情形之一的，可以中止履行:①經(jīng)營狀況嚴重惡化；②轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)；③喪失商業(yè)信譽；④有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。主張不安抗辯權(quán)的當(dāng)事人如果沒有確切證據(jù)中止履行的，則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。

當(dāng)事人行使不安抗辯權(quán)中止履行的，應(yīng)當(dāng)及時通知對方。對方提供適當(dāng)擔(dān)保時，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)履行。中止履行后，對方在合理期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力并且未提供適當(dāng)擔(dān)保的，中止履行的一方可以解除合同。

【案例6－5】某劇院與當(dāng)紅歌星王某簽訂演出合同。約定，劇院于12月30日向王某支付出場費10萬元，王某則應(yīng)于元旦晚上為該劇院舉辦的聯(lián)歡會演唱歌曲。12月29日，王某喉嚨發(fā)炎，醫(yī)生診斷須立即手術(shù)，預(yù)計住院10天。劇院欲解除合同，王某認為，劇院僅能中止合同，不能解除合同，為此，雙方發(fā)生糾紛。

【案例解析】后履行一方當(dāng)事人王某在履行演唱歌曲義務(wù)的前兩天喉嚨發(fā)炎，須立即手術(shù)，存在難以履行義務(wù)的情形，先履行一方劇院有權(quán)主張不安抗辯權(quán)而中止履行支付出場費的義務(wù)。此外，本案中合同的主要義務(wù)是需要李某親自登臺演唱，而李某在合同履行期僅差兩天之際喉嚨發(fā)炎，需要立即手術(shù)，且住院10天，已經(jīng)確知不能履行合同的主要義務(wù)，因此，劇院有權(quán)主張解除合同。

三、合同履行中的保全措施

合同的保全是指為了保護一般債權(quán)人不因債務(wù)人的財產(chǎn)不當(dāng)減少而受到損害，允許債權(quán)人干預(yù)債務(wù)人處分自己財產(chǎn)行為的法律制度。保全措施包括代位權(quán)和撤銷權(quán)。代位權(quán)是針對債務(wù)人消極不行使自己債權(quán)的行為，撤銷權(quán)則是針對債務(wù)人積極侵害債權(quán)人債權(quán)實現(xiàn)的行為。兩者都是為了確保債權(quán)人債權(quán)的實現(xiàn)。

（一）代位權(quán)

代位權(quán)，是指債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，危及債權(quán)人債權(quán)實現(xiàn)時，債權(quán)人為保障自己的債權(quán)，可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)的權(quán)利。但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外。

1.代位權(quán)的行使條件

（1）債務(wù)人對第三人享有合法債權(quán)，并且是非專屬于債務(wù)人自身的權(quán)利。

（2）債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害。債務(wù)人的懈怠行為必須是債務(wù)人不以訴訟方式或者仲裁方式向次債務(wù)人主張其享有的具有金錢給付內(nèi)容的到期債權(quán)。

（3）債務(wù)人的債權(quán)不是專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)。專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)，是指基于扶養(yǎng)關(guān)系、撫養(yǎng)關(guān)系、贍養(yǎng)關(guān)系、繼承關(guān)系產(chǎn)生的給付請求權(quán)和勞動報酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權(quán)等權(quán)利。

2.代位權(quán)行使的法律后果

代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限，債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費用，由債務(wù)人負擔(dān)。債權(quán)人勝訴的，由次債務(wù)人承擔(dān)訴訟費用，且從實現(xiàn)的債權(quán)中優(yōu)先支付。其他必要費用則由債務(wù)人承擔(dān)。

代位權(quán)訴訟由被告住所地人民法院管轄。債權(quán)人向次債務(wù)人提起的代位權(quán)訴訟經(jīng)人民法院審理后認定代位權(quán)成立的，由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)，債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即予消滅。

【案例6－6】甲公司因經(jīng)營不善無力償還所欠乙公司的到期貨款10萬元，但是丙公司欠甲公司到期貨款20萬元，甲公司不積極向丙公司主張支付貨款。為此，乙公司以自己的名義向法院請求丙公司向自己清償20萬元貨款，以抵充甲公司所欠自己的貨款。丙公司認為自己與乙公司并無債權(quán)債務(wù)關(guān)系，拒絕償還。請問乙公司有權(quán)以自己的名義請求丙公司償還甲公司的貨款嗎？如何處理？

【案例解析】本案中甲公司對丙公司的債權(quán)為金錢債權(quán)，乙公司對甲公司所享有的債權(quán)合法有效，上述兩個債權(quán)均已到期。甲公司怠于行使對丙公司的債權(quán)，且因其怠于行使致使乙公司的債權(quán)實現(xiàn)有現(xiàn)實危險，損害了債權(quán)人乙公司的利益。因此，乙公司有權(quán)行使代位權(quán)，以自己的名義請求丙公司償還甲公司的借款。本案中，甲公司僅欠乙公司10萬元貨款，而丙公司所欠甲公司貨款達20萬元，對于超出乙公司貨款部分的請求，人民法院不予支持。

（二）撤銷權(quán)

撤銷權(quán)，是指債務(wù)人實施了減少財產(chǎn)行為，危及債權(quán)人債權(quán)實現(xiàn)時，債權(quán)人為保障自己的債權(quán)，請求人民法院撤銷債務(wù)人處分行為的權(quán)利。

1.撤銷權(quán)的成立要件

債權(quán)人行使撤銷權(quán)，應(yīng)當(dāng)具備以下條件:

（1）債權(quán)人須以自己的名義行使撤銷權(quán)，向被告住所地人民法院提起訴訟。

（2）債權(quán)人對債務(wù)人存在有效債權(quán)。債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)可以到期，也可以未到期。

（3）債務(wù)人實施了對債權(quán)人造成損害的減少財產(chǎn)的處分行為。

債務(wù)人實施了對債權(quán)人造成損害的減少財產(chǎn)的處分行為主要有:①放棄債權(quán)（到期、未到期均可）、放棄債權(quán)擔(dān)?；蛘邜阂庋娱L到期債權(quán)的履行期，對債權(quán)人造成損害；②無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害；③以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)或者以明顯不合理的高價收購他人財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害，并且受讓人知道該情形。所謂“明顯不合理的低價”的判斷標準，應(yīng)當(dāng)以交易當(dāng)?shù)匾话憬?jīng)營者的判斷，并參考交易當(dāng)時交易地的物價部門指導(dǎo)價或者市場交易價，結(jié)合其他相關(guān)因素綜合考慮予以確認。一般認為，轉(zhuǎn)讓價格達不到交易時交易地的指導(dǎo)價或者市場交易價70%的，一般可以視為明顯不合理的低價；對轉(zhuǎn)讓價格高于當(dāng)?shù)刂笇?dǎo)價或者市場交易價30%的，一般可以視為明顯不合理的高價。

2.撤銷權(quán)的行使期限

撤銷權(quán)自債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年內(nèi)行使。自債務(wù)人的行為發(fā)生之日起5年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)的，該撤銷權(quán)消滅。

3.撤銷權(quán)行使的法律效果

一旦人民法院確認債權(quán)人的撤銷權(quán)成立，債務(wù)人的處分行為即自始歸于無效，受益人應(yīng)當(dāng)返還從債務(wù)人處獲得的財產(chǎn)。因此，撤銷權(quán)行使的目的是恢復(fù)債務(wù)人的責(zé)任財產(chǎn)，債權(quán)人就撤銷權(quán)行使的結(jié)果并無優(yōu)先受償權(quán)利。

撤銷權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使撤銷權(quán)的必要費用，由債務(wù)人承擔(dān)。

第五節(jié)　合同的變更、轉(zhuǎn)讓與終止

一、合同的變更

合同的變更是指合同內(nèi)容的變更。合同變更是在不改變合同主體的前提下對合同內(nèi)容的變更，合同性質(zhì)也不因此而改變。

當(dāng)事人協(xié)商一致，可以變更合同。但法律、行政法規(guī)規(guī)定變更合同應(yīng)當(dāng)辦理批準、登記等手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)辦理相應(yīng)手續(xù)。當(dāng)事人對合同變更的內(nèi)容約定不明確的，推定為未變更。

合同變更的效力原則上僅對未履行的部分有效，對已經(jīng)履行的部分沒有溯及力，但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。

二、合同的轉(zhuǎn)讓

合同的轉(zhuǎn)讓，即合同主體的變更，指當(dāng)事人將合同的權(quán)利和義務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第三人。合同的轉(zhuǎn)讓分為合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓、合同義務(wù)轉(zhuǎn)移和合同權(quán)利義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓。

（一）合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓

合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓是指債權(quán)人將合同的權(quán)利全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第三人的法律制度。轉(zhuǎn)讓權(quán)利的是讓與人，接受權(quán)利的是受讓人?！逗贤ā芬?guī)定，債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利不需要經(jīng)債務(wù)人同意，但應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人。未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人不發(fā)生效力。債務(wù)人接到債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知后，債權(quán)讓與行為就生效。債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的通知不得撤銷，但經(jīng)受讓人同意的除外。債務(wù)人對讓與人享有債權(quán)，并且其債權(quán)先于轉(zhuǎn)讓的債權(quán)到期或者同時到期的，債務(wù)人可以向受讓人主張抵消。

《合同法》規(guī)定，下列情形債權(quán)人不得轉(zhuǎn)讓合同權(quán)利:

（1）根據(jù)合同性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓。主要是指基于當(dāng)事人特定身份而訂立的合同，如出版合同、贈與合同、委托合同、雇用合同等。

（2）按照當(dāng)事人約定不得轉(zhuǎn)讓。但這種約定不得約束善意的第三人。

（3）依照法律規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓。

合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓后，對債權(quán)人而言，在全部轉(zhuǎn)讓的情形下，原債權(quán)人脫離債權(quán)債務(wù)關(guān)系，受讓人取代債權(quán)人地位；在部分轉(zhuǎn)讓情形下，原債權(quán)人就轉(zhuǎn)讓部分喪失債權(quán)。對受讓人而言，債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，受讓人取得與債權(quán)有關(guān)的從權(quán)利，如抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)等，但該從權(quán)利專屬于債權(quán)人自身的除外。對債務(wù)人而言，債權(quán)人權(quán)利的轉(zhuǎn)讓，不得損害債務(wù)人的利益，不應(yīng)影響債務(wù)人的權(quán)利。

（二）合同義務(wù)轉(zhuǎn)移

合同義務(wù)轉(zhuǎn)移是指債務(wù)人經(jīng)債權(quán)人同意后將合同義務(wù)的全部或者部分轉(zhuǎn)移給第三人。

債務(wù)人將合同的義務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)移給第三人，應(yīng)當(dāng)經(jīng)債權(quán)人同意；否則債務(wù)人轉(zhuǎn)移合同義務(wù)的行為對債權(quán)人不發(fā)生效力，債權(quán)人有權(quán)拒絕第三人向其履行，債權(quán)人有權(quán)要求債務(wù)人履行義務(wù)并承擔(dān)不履行或者延遲履行合同的法律責(zé)任。

債務(wù)人轉(zhuǎn)移義務(wù)的，新債務(wù)人可以主張原債務(wù)人對債權(quán)人的抗辯。新債務(wù)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)與主債務(wù)有關(guān)的從債務(wù)，但該從債務(wù)專屬于原債務(wù)人自身的除外。

（三）合同權(quán)利義務(wù)的一并轉(zhuǎn)讓

合同權(quán)利義務(wù)的一并轉(zhuǎn)讓是指合同一方當(dāng)事人將自己在合同中的權(quán)利義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓給第三人的法律制度。

《合同法》規(guī)定，當(dāng)事人一方經(jīng)他方當(dāng)事人同意，可以將自己在合同中的權(quán)利義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓給第三人。合同權(quán)利義務(wù)的一并轉(zhuǎn)讓既可以是出讓人將合同權(quán)利義務(wù)全部轉(zhuǎn)移至受讓人，也可以是出讓人將合同權(quán)利義務(wù)的一部分轉(zhuǎn)移至受讓人。

《合同法》對轉(zhuǎn)讓合同權(quán)利和義務(wù)還作了如下規(guī)定:

（1）不得轉(zhuǎn)讓法律禁止轉(zhuǎn)讓的權(quán)利；

（2）轉(zhuǎn)讓合同權(quán)利和義務(wù)時，從權(quán)利和從義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓，受讓人取得與債權(quán)有關(guān)的從權(quán)利和從義務(wù)，但該從權(quán)利和從義務(wù)專屬于讓與人自身的除外；

（3）轉(zhuǎn)讓合同權(quán)利和義務(wù)不影響債務(wù)人抗辯權(quán)的行使；

（4）債務(wù)人對讓與人享有債權(quán)的，可以依照有關(guān)規(guī)定予以抵消；

（5）法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準、登記手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)依照有關(guān)規(guī)定辦理。

（四）合并分立后債權(quán)債務(wù)的處理

當(dāng)事人訂立合同后合并的，由合并后的法人或者其他組織行使合同權(quán)利，履行合同義務(wù)。當(dāng)事人訂立合同后分立的，除債權(quán)人和債務(wù)人另有約定的以外，由分立的法人或者其他組織對合同的權(quán)利和義務(wù)享有連帶債權(quán)，承擔(dān)連帶債務(wù)。

【案例6－7】甲公司分立為乙公司和丙公司，在公司分立時，乙公司和丙公司進行了明確的約定:甲公司以前的債務(wù)一律由乙公司承擔(dān)?，F(xiàn)丁公司拿著甲公司的欠款單要求償還。根據(jù)合同法律制度的規(guī)定，甲公司對丁公司的欠款應(yīng)由誰承擔(dān)？

【案例解析】甲公司對丁公司的欠款應(yīng)由乙公司、丙公司承擔(dān)連帶責(zé)任。當(dāng)事人訂立合同后分立的，除債權(quán)人和債務(wù)人另有約定的以外，由分立的法人或者其他組織對合同的權(quán)利和義務(wù)享有連帶債權(quán)，承擔(dān)連帶債務(wù)。甲公司以前的債務(wù)由乙公司承擔(dān)，是債務(wù)人之間的內(nèi)部約定，并不是債權(quán)人與債務(wù)人的約定，不得對抗債權(quán)人。

三、合同的終止

合同的終止，是指因發(fā)生法律規(guī)定或當(dāng)事人約定的情況，使當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系消滅，而使合同終止法律效力。合同終止，除當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)終止外，從屬于主債的權(quán)利義務(wù)，也隨之終止。合同終止主要有以下幾種情形:

（一）因履行而終止

合同如果已經(jīng)按照約定履行完畢，則雙方合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系即告終止。它是合同消滅的最主要和最常見的原因。

（二）約定終止

合同訂立后，經(jīng)當(dāng)事人協(xié)商一致，可以解除合同。在訂立合同時，如果雙方事先約定了合同當(dāng)事人一方或者雙方解除合同的條件，一旦該條件成立，當(dāng)事人就可以通過行使解除權(quán)而終止合同。

法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定了解除權(quán)行使期限的，期限屆滿當(dāng)事人不行使的，該權(quán)利消滅。法律沒有規(guī)定或者當(dāng)事人沒有約定解除權(quán)行使期限，經(jīng)對方催告后在合理期限內(nèi)不行使的，該權(quán)利消滅。

（三）法定終止

法定終止是指根據(jù)法律規(guī)定而解除合同?！逗贤ā芬?guī)定，有下列情形的，當(dāng)事人可以單方面解除合同:

（1）因不可抗力不能實現(xiàn)合同目的。發(fā)生不可抗力導(dǎo)致合同目的不能實現(xiàn)時，雙方當(dāng)事人均可以行使解除權(quán)。

（2）在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)的，對方當(dāng)事人可以解除合同。

（3）當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行。

（4）當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的。

（5）法律規(guī)定其他解除情形的。

合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補救措施，并有權(quán)要求賠償損失。合同的權(quán)利義務(wù)終止，不影響合同中結(jié)算和清算條款的效力。

（四）抵消

抵消是雙方當(dāng)事人互負債務(wù)時，一方通知對方以其債權(quán)充當(dāng)債務(wù)的清償或者雙方協(xié)商以債權(quán)充當(dāng)債務(wù)的清償，使得雙方的債務(wù)在對等額度內(nèi)相互消滅的行為。

《合同法》規(guī)定，當(dāng)事人互負到期債務(wù)，該債務(wù)的標的物種類、品質(zhì)相同的，任何一方可以將自己的債務(wù)與對方的債務(wù)抵消，但依照法律規(guī)定或者按照合同性質(zhì)不得抵消的除外。

下列債務(wù)不能抵消:

（1）按合同性質(zhì)不能抵消的債務(wù)，如培訓(xùn)、醫(yī)療服務(wù)等；

（2）因故意侵權(quán)行為而產(chǎn)生的債務(wù)；

（3）按照約定應(yīng)當(dāng)向第三人給付的債務(wù)；

（4）法律規(guī)定不得抵消的債務(wù)等，如被人民法院查封、扣押、凍結(jié)的財產(chǎn)，不能用來抵消債務(wù)。

此外，《合同法》規(guī)定，當(dāng)事人互負債務(wù)，標的物種類、品質(zhì)不相同的，經(jīng)雙方協(xié)商一致，也可以抵消。

（五）提存

提存是指由于債權(quán)人的原因，導(dǎo)致債務(wù)人無法履行債務(wù)或者難以履行債務(wù)的情況下，債務(wù)人將標的物交由提存機關(guān)保存，以終止合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系的行為。

1.提存原因

《合同法》規(guī)定，有下列情形之一，難以履行債務(wù)的，債務(wù)人可以將標的物提存:

（1）債權(quán)人無正當(dāng)理由拒絕受領(lǐng)；

（2）債權(quán)人下落不明；

（3）債權(quán)人死亡未確定繼承人或者喪失民事行為能力未確定監(jiān)護人；

（4）法律規(guī)定的其他情形。

2.通知義務(wù)

標的物提存后，除債權(quán)人下落不明的以外，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)及時通知債權(quán)人或者債權(quán)人的繼承人、監(jiān)護人。

3.提存的法律效果

標的物提存后，毀損、滅失的風(fēng)險由債權(quán)人承擔(dān)。提存期間，標的物的孳息歸債權(quán)人所有。提存費用由債權(quán)人負擔(dān)。標的物不適于提存或者提存費用過高的，債務(wù)人依法可以拍賣或者變賣標的物，提存所得的價款。

債權(quán)人可以隨時領(lǐng)取提存物。但債權(quán)人對債務(wù)人負有到期債務(wù)的，在債權(quán)人未履行債務(wù)或者提供擔(dān)保之前，提存部門根據(jù)債務(wù)人的要求應(yīng)當(dāng)拒絕其領(lǐng)取提存物。

債權(quán)人領(lǐng)取提存物的權(quán)利，自提存之日起五年不行使而消滅，提存物扣除提存費用后歸國家所有。

（六）免除與混同

債務(wù)的免除是指合同未履行或未完全履行，債權(quán)人免除債務(wù)人部分或者全部債務(wù)，合同的權(quán)利義務(wù)部分或者全部終止的行為。免除債權(quán)，債權(quán)的從權(quán)利也隨之消滅。

混同是指債權(quán)和債務(wù)同歸于一人。債權(quán)債務(wù)混同時，合同的權(quán)利義務(wù)終止，但涉及第三人的除外。

（七）法律規(guī)定或當(dāng)事人約定終止的其他情形

第六節(jié)　違約責(zé)任

一、違約責(zé)任的概念

違約責(zé)任也稱違反合同的民事責(zé)任，是指合同當(dāng)事人因違反合同義務(wù)所承擔(dān)的責(zé)任?！逗贤ā芬?guī)定，當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。

二、違約責(zé)任的承擔(dān)方式

（一）繼續(xù)履行

繼續(xù)履行，又稱實際履行，是指債權(quán)人在債務(wù)人不履行合同義務(wù)時，可請求人民法院或者仲裁機構(gòu)強制債務(wù)人實際履行合同義務(wù)。

《合同法》規(guī)定，當(dāng)事人一方未支付價款或者報酬的，對方可以要求其支付價款或者報酬。當(dāng)事人一方不履行非金錢債務(wù)或者履行非金錢債務(wù)不符合約定的，對方可以要求履行。但有下列情形之一的除外:①法律上或者事實上不能履行；②債務(wù)的標的不適于強制履行或者履行費用過高；③債權(quán)人在合理期限內(nèi)未要求履行。

（二）采取補救措施

《合同法》規(guī)定，當(dāng)事人履行合同義務(wù)，質(zhì)量不符合約定的，應(yīng)當(dāng)按照當(dāng)事人的約定承擔(dān)違約責(zé)任。對違約責(zé)任沒有約定或者約定不明確，受損害方根據(jù)標的物的性質(zhì)以及損失的大小，可以合理選擇要求對方承擔(dān)修理、更換、重作、退貨、減少價款或者報酬等違約責(zé)任，也可以選擇解除合同、中止履行合同、通過提存履行債務(wù)、行使擔(dān)保債權(quán)等補救措施。

（三）賠償損失

當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，在履行義務(wù)或者采取補救措施后，對方還有其他損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償損失。

損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違約方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。當(dāng)事人可以在合同中約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。

當(dāng)事人一方違約后，對方應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)措施防止損失的擴大；沒有采取適當(dāng)措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償。當(dāng)事人因防止損失擴大而支出的合理費用由違約方承擔(dān)。

（四）支付違約金

違約金，是按照當(dāng)事人約定或者法律規(guī)定，一方當(dāng)事人違約時應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兜囊欢〝?shù)額的貨幣。

約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以適當(dāng)減少。當(dāng)事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應(yīng)當(dāng)履行債務(wù)。

（五）給付或者雙倍返還定金

定金，是指合同當(dāng)事人為確保合同的履行，由一方在合同訂立前后，合同履行前預(yù)先交付于另一方的金錢或者其他代替物的法律制度。

定金合同應(yīng)以書面形式簽訂，但定金合同是實踐性合同，從實際交付定金之日起生效。當(dāng)事人約定的定金數(shù)額不得超過主合同標的額的20%，超過20%的部分，人民法院不予支持。實際交付的定金數(shù)額多于或者少于約定數(shù)額的，視為變更定金合同；收受定金一方提出異議并拒絕接受定金的，定金合同不生效。

給付定金一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。當(dāng)事人一方不完全履行合同的，應(yīng)當(dāng)按照未履行部分所占合同約定內(nèi)容的比例，適用定金罰則。

在同一合同中，當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，當(dāng)事人只能選擇適用違約金條款或者定金條款，不能同時要求適用兩個條款。

三、違約責(zé)任的免除

（一）法定事由

《合同法》規(guī)定的法定的免責(zé)事由僅限于不可抗力。所謂不可抗力是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況。因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任。當(dāng)事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責(zé)任。當(dāng)事人一方因不可抗力不能履行合同的，應(yīng)當(dāng)及時通知對方，并應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)提供有關(guān)不可抗力的證明。

（二）免責(zé)條款

合同雙方當(dāng)事人可以在合同中約定，當(dāng)出現(xiàn)一定的事由或條件時，可以免除違約方的違約責(zé)任。

【案例6－8】甲、乙訂立買賣合同，乙向甲購買價值200萬元的貨物；乙向甲支付定金20萬元；如任何一方不履行合同應(yīng)支付違約金30萬元。后甲違約，未能按期交付貨物。請問乙如何在不違反合同法規(guī)定的前提下最大限度地保護自己的利益？

【案例解析】在同一合同中，如果當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，在一方違約時，當(dāng)事人只能選擇適用違約金條款或者定金條款，不能同時要求適用兩個條款。本案中，如果適用定金罰則，請求甲雙倍返還定金40萬元，對甲的懲罰只有20萬元；如果適用違約金條款，請求甲支付違約金30萬元，對甲的懲罰只有10萬元。這兩種情況乙都沒能最大限度地維護自己的利益。乙可以請求甲支付違約金30萬元，同時請求返還定金20萬元，這樣對甲的懲罰是30萬元，乙也最大限度地保護了自己的利益。

第七節(jié)　具體合同——借款合同

一、借款合同概述

（一）借款合同的概念和內(nèi)容

借款合同是借款人向貸款人借款，到期返還借款并支付利息的合同。

借款合同的內(nèi)容包括借款種類、幣種、借款用途、借款數(shù)額、借款利率、借款期限和還款方式等條款。

訂立借款合同，貸款人可以要求借款人提供擔(dān)保。擔(dān)保依照《中華人民共和國擔(dān)保法》的規(guī)定。

（二）借款合同的特征

（1）借款合同的標的物是金錢。

（2）借款合同是轉(zhuǎn)讓貨幣所有權(quán)的合同。當(dāng)貸款人將借款即貨幣交給借款人后，貨幣的所有權(quán)移轉(zhuǎn)給了借款人，借款人可以處分所得的貨幣。

（3）借款合同一般為有償合同（有息借款），也可以是無償合同（無息借款）。

（4）借款合同一般為要式合同，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。自然人之間的借款合同的形式可以由當(dāng)事人約定。

（5）金融機構(gòu)貸款的借款合同是諾成合同，自雙方意思表示一致時成立。自然人之間的借款合同為實踐合同，自貸款人提供借款時生效。

二、當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)

（一）貸款人的權(quán)利和義務(wù)

貸款人享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)主要有以下幾點:

（1）有權(quán)請求返還本金和利息。

（2）有權(quán)監(jiān)督檢查借款的使用情況。貸款人按照約定可以檢查、監(jiān)督借款的使用情況。借款人應(yīng)當(dāng)按照約定向貸款人定期提供有關(guān)財務(wù)會計報表等資料。

（3）停止發(fā)放借款、提前收回借款和解除合同權(quán)。借款人未按照約定的借款用途使用借款的，貸款人可以停止發(fā)放借款、提前收回借款或者解除合同。

（4）按照約定的日期、數(shù)額提供借款。貸款人未按照約定的日期、數(shù)額提供借款，造成借款人損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失。

（5）貸款人不得將借款人的營業(yè)秘密泄露于第三方，否則，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

（二）借款人的權(quán)利和義務(wù)

借款人享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)主要有以下幾點:

1.提供真實情況

訂立借款合同，借款人應(yīng)當(dāng)按照貸款人的要求提供與借款有關(guān)的業(yè)務(wù)活動和財務(wù)狀況的真實情況。

2.按照約定用途使用借款

合同對借款有約定用途的，借款人須按照約定用途使用借款，接受貸款人對貸款使用情況實施的監(jiān)督檢查。借款人未按照約定的借款用途使用借款的，貸款人可以停止發(fā)放借款、提前收回借款或者解除合同。

3.按期歸還借款本金和利息

借款人應(yīng)當(dāng)按照約定的期限返還借款。對借款期限沒有約定或者約定不明確，借款人可以隨時返還；貸款人可以催告借款人在合理期限內(nèi)返還。借款人可以在還款期限屆滿之前向貸款人申請展期。貸款人同意的，可以展期。

當(dāng)借款為無償時，借款人須按期歸還借款本金；當(dāng)借款為有償時，借款人除須歸還借款本金外，還必須按約定支付利息。

三、借款利息的規(guī)定

在借款合同中，貸款人不得利用優(yōu)勢地位預(yù)先在本金中扣除利息。利息預(yù)先在本金中扣除的，按實際借款數(shù)額返還借款并計算利息。

借款人應(yīng)當(dāng)按照約定的期限支付利息。對支付利息的期限沒有約定或者約定不明確，當(dāng)事人可以協(xié)議補充；不能達成補充協(xié)議的，借款期間不滿1年的，應(yīng)當(dāng)在返還借款時一并支付；借款期間l年以上的，應(yīng)當(dāng)在每屆滿1年時支付，剩余期間不滿1年的，應(yīng)當(dāng)在返還借款時一并支付。

借款人應(yīng)當(dāng)按照約定的期限返還借款。對借款期限沒有約定或者約定不明確，依照《合同法》有關(guān)規(guī)定仍不能確定的，借款人可以隨時返還；貸款人可以催告借款人在合理期限內(nèi)返還。借款人未按照約定的期限返還借款的，應(yīng)當(dāng)按照約定或者國家有關(guān)規(guī)定支付逾期利息。

借款人提前償還借款的，除當(dāng)事人另有約定的以外，應(yīng)當(dāng)按照實際借款的期間計算利息。借款人可以在還款期限屆滿之前向貸款人申請展期。貸款人同意的，可以展期。

辦理貸款業(yè)務(wù)的金融機構(gòu)貸款的利率，應(yīng)當(dāng)按照中國人民銀行規(guī)定的貸款利率的上下限確定。

自然人之間的借款合同對支付利息沒有約定或者約定不明確的，視為不支付利息。

自然人之間的借款合同有約定償還期限而借款人不按期償還，或者未約定償還期限但經(jīng)出借人催告后，借款人仍不償還的，出借人可以要求借款人償付逾期利息。

自然人之間的借款合同約定支付利息的，借款的利率不得違反國家有關(guān)限制借款利率的規(guī)定。最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》規(guī)定，民間借貸的利率可以適當(dāng)高于銀行的利率，但最高不得超過銀行同類貸款利率的4倍，不得計收復(fù)利。

本章小結(jié):

1.合同是平等主體的自然人、法人和其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。

2.合同法是調(diào)整平等主體之間商品交換關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。

3.訂立合同的主要形式有口頭形式、書面形式和其他形式。

4.合同的主要條款包括當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所、標的、數(shù)量、質(zhì)量、價款或報酬、履行期限、地點、方式、違約責(zé)任、解決爭議的方法等。

5.合同訂立的方式通過要約、承諾完成的。要約是指希望和他人訂立合同的意思表示；承諾是指受要約人同意要約的意思表示。

6.有效合同是指已經(jīng)成立，并在當(dāng)事人之間產(chǎn)生一定法律效力的合同；無效合同是指不具有法律約束力的合同；可變更、可撤銷的合同是指因合同當(dāng)事人訂立合同時意思表示不真實，經(jīng)有撤銷權(quán)的當(dāng)事人行使撤銷權(quán)，使已經(jīng)生效的合同歸于無效的合同；效力待定的合同，是指合同訂立后尚未生效，須經(jīng)權(quán)利人追認才能生效的合同。

7.合同履行中的抗辯權(quán)是指在雙務(wù)合同中，一方當(dāng)事人在對方不履行或履行不符合約定時，依法對抗對方要求或否認對方權(quán)利主張的權(quán)利，包括同時履行抗辯權(quán)、后履行抗辯權(quán)和不安抗辯權(quán)。

8.合同履行中的保全措施主要有代位權(quán)和撤銷權(quán)。

9.違約責(zé)任的承擔(dān)方式主要有繼續(xù)履行、采取補救措施、賠償損失、支付違約金、給付或者雙倍返還定金等形式。

練習(xí)題:

一、單項選擇題

1.陳某以信件發(fā)出要約，信件未載明承諾開始日期，僅規(guī)定承諾期限為10天。5 月8日，陳某將信件投入郵箱，郵局將信件加蓋5月9日郵戳發(fā)出，5月11日，信件送達受要約人李某的辦公室，李某因外出，直至5月15日才知悉信件內(nèi)容。根據(jù)《合同法》的規(guī)定，該承諾期限的起算日為（　　）。

A.5月8日　B.5月9日

C.5月11日　D.5月15日

2.甲公司7月1日通過報紙發(fā)布廣告，稱其有某型號的電腦出售，每臺售價8000元，隨到隨購，數(shù)量不限，廣告有效期至7月30日。乙公司委托王某攜帶金額16萬元的支票于7月28日到甲公司購買電腦，但甲公司稱廣告所述電腦已全部售完。乙公司為此受到一定的經(jīng)濟損失。根據(jù)合同法律制度的規(guī)定，下列表述正確的是（　?。?/p>

A.甲公司的廣告構(gòu)成要約，乙公司的行為構(gòu)成承諾，甲公司不承擔(dān)違約責(zé)任

B.甲公司的廣告構(gòu)成要約，乙公司的行為構(gòu)成承諾，甲公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任

C.甲公司的廣告不構(gòu)成要約，乙公司的行為不構(gòu)成承諾，甲公司不承擔(dān)民事責(zé)任

D.甲公司的廣告構(gòu)成要約，乙公司的行為不構(gòu)成承諾，甲公司不承擔(dān)民事責(zé)任

3.根據(jù)合同法律制度的規(guī)定，下列情形中，要約沒有發(fā)生法律效力的是（　?。?。

A.撤回要約的通知與要約同時到達受要約人

B.撤銷要約的通知在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達

C.同意要約的通知到達要約人

D.受要約人對要約的內(nèi)容作出實質(zhì)性變更

4.甲、乙兩公司擬簽訂一份書面買賣合同，甲公司簽字蓋章后尚未將書面合同郵寄給乙公司時，即接到乙公司按照合同約定發(fā)來的貨物，甲公司經(jīng)清點后將該批貨物入庫。次日將簽字蓋章后的書面合同發(fā)給乙公司。乙公司收到后，即在合同上簽字蓋章。根據(jù)《合同法》的規(guī)定，該買賣合同的成立時間是（　　）。

A.甲公司簽字蓋章時

B.乙公司簽字蓋章時

C.甲公司接受乙公司發(fā)來的貨物時

D.甲公司將簽字蓋章后的合同發(fā)給乙公司時

5.王某為做生意向其朋友張某借款10000元，當(dāng)時未約定利息。王某還款時，張某索要利息，王某以沒有約定為由拒絕。根據(jù)《合同法》的規(guī)定，下列關(guān)于王某是否支付利息的表述中，正確的是（　?。?/p>

A.王某不必支付利息

B.王某應(yīng)按當(dāng)?shù)孛耖g習(xí)慣支付利息

C.王某應(yīng)按同期銀行貸款利率支付利息

D.王某應(yīng)在不超過同期銀行貸款利率3倍的范圍支付利息

6.甲、乙公司于2005年3月10日簽訂買賣合同，3月15日甲公司發(fā)現(xiàn)自己對合同標的存有重大誤解，遂于3月20日向法院請求撤銷該合同，4月10日法院依法撤銷該合同。下列表述中，符合《合同法》規(guī)定的是（　?。?。

A.合同自3月10日起歸于無效　　　　　B.合同自3月15日起歸于無效

C.合同自3月20日起歸于無效　　　　　D.合同自4月10日起歸于無效

7.根據(jù)《合同法》的規(guī)定，下列各項中，屬于可撤銷合同的是（　?。?。

A.一方以欺詐的手段訂立合同，損害國家利益

B.限制民事行為能力人與他人訂立的純獲利益的合同

C.違反法律強制性規(guī)定的合同

D.因重大誤解訂立的合同

8.根據(jù)《合同法》的規(guī)定，下列各項中，不屬于無效合同的是（　　）。

A.違反國家限制經(jīng)營規(guī)定而訂立的合同　　B.惡意串通，損害第三人利益的合同

C.顯失公平的合同　　　　　　　　　　　D.損害社會公共利益的合同

9.甲、乙雙方約定，由丙每月代乙向甲償還債務(wù)500元，期限2年。丙履行5個月后，以自己并不對甲負有債務(wù)為由拒絕繼續(xù)履行。甲遂向法院起訴，要求乙、丙承擔(dān)違約責(zé)任。根據(jù)合同法律制度的規(guī)定，人民法院的下列判決中，符合規(guī)定的是（　?。?。

A.判決乙承擔(dān)違約責(zé)任　　　　　　　B.判決丙承擔(dān)違約責(zé)任

C.判決乙、丙連帶承擔(dān)違約責(zé)任　　　D.判決乙、丙分擔(dān)違約責(zé)任

10.甲學(xué)校與乙服裝廠訂立買賣合同，約定貨到付款。乙方交貨時，甲學(xué)校稱要學(xué)校開學(xué)后收了學(xué)費后再付款。根據(jù)《合同法》的規(guī)定，乙方可以拒絕交貨，行使（　?。?/p>

A.同時履行抗辯權(quán)　　　　B.后履行抗辯權(quán)

C.不安抗辯權(quán)　　　　　　D.可解除合同

二、多項選擇題

1.根據(jù)合同法律制度的規(guī)定，下列各項中，屬于不得撤銷要約的情形有（　?。?。

A.要約人確定了承諾期限　　　　　B.要約已經(jīng)到達受要約人

C.要約人明示要約不可撤銷　　　　D.受要約人已發(fā)出承諾的通知

2.根據(jù)《合同法》的規(guī)定，下列各項中，屬于要約失效的情形有（　?。?。

A.要約人依法撤回要約

B.要約人依法撤銷要約

C.承諾期限屆滿，受要約人未做出承諾

D.受要約人對要約內(nèi)容做出實質(zhì)性變更

3.根據(jù)《合同法》的規(guī)定，下列各項中，屬于合同成立的情形有（　　）。

A.甲向乙發(fā)出要約，乙作出承諾，該承諾除對履行地點提出異議外，其余內(nèi)容均與要約一致

B.甲、乙約定以書面形式訂立合同，但在簽訂書面合同之前甲已履行主要義務(wù)，乙接受了履行

C.甲、乙采用書面形式訂立合同，但在雙方簽章之前，甲履行了主要義務(wù)，乙接受了履行

D.甲于5月10日向乙發(fā)出要約，要約規(guī)定承諾期限截至5月20日，乙于5月28日發(fā)出承諾信函，該信函5月31日到達甲處

4.甲公司主張乙公司違約，乙公司則主張合同未成立，其理由是自己向甲公司發(fā)出的要約已經(jīng)撤銷。根據(jù)合同法律制度的規(guī)定，在甲公司可能提出的以下理由中，可以被人民法院認定為乙公司撤銷要約不能成立的證據(jù)是（　?。?。

A.乙公司在要約中確定了承諾期限

B.盡管乙公司在要約中未確定承諾期限，但甲公司接到要約后即已為履行合同做了準備工作

C.乙公司在要約中明確表示等待甲公司的答復(fù)

D.甲公司發(fā)出承諾以后才收到乙公司撤銷要約的通知

5.根據(jù)《合同法》的規(guī)定，下列合同中，屬于效力待定合同的有（　?。?。

A.甲、乙惡意串通訂立的損害第三人丙利益的合同

B.某公司法定代表人超越權(quán)限與善意第三人丙訂立的買賣合同

C.代理人甲超越代理權(quán)限與第三人丙訂立的買賣合同

D.限制民事行為能力人甲與他人訂立的買賣合同

6.下列屬于無效合同的是（　?。?。

A.因重大誤解訂立的合同

B.一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益

C.惡意串通，損害第三人利益的合同

D.利用饋贈形式實施賄賂目的的合同

7.下列關(guān)于可撤銷合同的說法中正確的是（　?。?。

A.被撤銷的合同自撤銷之日起沒有法律約束力

B.當(dāng)事人請求變更的，人民法院或者仲裁機構(gòu)可以變更或撤銷

C.具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人自知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)的，撤銷權(quán)消滅

D.因重大誤解訂立的合同雙方均有權(quán)撤銷

8.甲銀行與乙公司簽訂一份借款合同，合同簽訂后，甲銀行依約發(fā)放了部分貸款，乙公司未按照約定的用途使用借款。根據(jù)《合同法》的規(guī)定，甲銀行可以行使的權(quán)利有（　　）。

A.停止發(fā)放后續(xù)貸款　　　B.提前收回已發(fā)放貸款

C.解除借款合同　　　　　D.對乙公司罰款

9.甲、乙雙方簽訂了買賣合同，在合同履行過程中，發(fā)現(xiàn)該合同履行費用的負擔(dān)問題約定不明確。根據(jù)合同法律制度的規(guī)定，下列各項中，可供甲、乙雙方選擇的履行規(guī)則有（　?。?。

A.雙方協(xié)議補充　　　　　　　B.按交易習(xí)慣確定

C.由履行義務(wù)的一方負擔(dān)　　　D.按合同有關(guān)條款確定

10.X市甲廠因購買Y市乙公司的一批木材與乙公司簽訂了一份買賣合同，但合同中未約定交貨地與付款地，雙方就此未達成補充協(xié)議，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣也不能確定。根據(jù)合同法律制度的規(guī)定，下列關(guān)于交貨地及付款地的表述中，正確的有（　?。?。

A.X市為交貨地　　　　B.Y市為交貨地

C.X市為付款地　　　　D.Y市為付款地

三、案例分析題

2010年1月10日，甲廠向乙廠發(fā)出信函（信函均當(dāng)天達到），表示愿意以5萬元購買設(shè)備一臺。1月25日乙廠回復(fù):現(xiàn)有存貨，但是出賣價格為6萬元。2月5日，甲廠又回函:價格為5.5萬元，即購進該設(shè)備。2月10日乙廠復(fù)函:同意。請分析該合同的要約和承諾各是什么？