古斯塔夫·拉德布魯赫：

《法學(xué)導(dǎo)論》

■　本書精要

《法學(xué)導(dǎo)論》這部書不僅要提供法學(xué)的一個輪廓，還要提供法學(xué)的一個導(dǎo)論：它將把法律從更使我們感興趣、更接近我們內(nèi)心深處的知識和思想領(lǐng)域引向法律科學(xué)的門檻，而法律又與國家觀、世界觀、生活觀等相互關(guān)聯(lián)。^【1】

■　作者簡介

古斯塔夫·拉德布魯赫（Gustav Radbruch，1878—1949），是德國法律思想家、哲學(xué)家、政治活動家及人文主義者。他一生大部分時間都在大學(xué)任教，曾兩次出任內(nèi)閣的司法部長。他還是一名積極的社會活動家，曾當(dāng)選社會民主黨的國會議員。在當(dāng)代法律史上，特別是法律思想史上，他是一位舉世公認的法學(xué)大師。他以哲學(xué)上的兩元論為出發(fā)點透徹地闡述了實證相對主義法律思想，半個多世紀(jì)以來在世界范圍內(nèi)對法律思想界產(chǎn)生了相當(dāng)大的影響，并促成了一個新的法學(xué)思想流派——相對主義法學(xué)的產(chǎn)生。拉德布魯赫運用獨樹一幟的思想方法，本著他所確認的事實和實在的公正信念，揭示了法律的真實正義所在。他在部分否認法律價值絕對性的基礎(chǔ)上，運用實證主義的分析方法為自然法上的永恒正義理念注入了全新的活力。

拉德布魯赫早期表達的觀點與晚年所獲得的認識截然不同，“實際上表明了他關(guān)于公正思考的一個大回旋——否定之否定”^【2】。他早年受到了德國南部盛行一時的新康德主義思想的影響。這一學(xué)派主張存在與應(yīng)然、現(xiàn)實與價值兩元論的思想，這使得拉德布魯赫排斥自然法理論，他認為自然法及永恒理念是一種哲學(xué)上的謊言。在拉德布魯赫的晚年，由于他痛苦地經(jīng)歷了納粹的法西斯統(tǒng)治和第二次世界大戰(zhàn)給德國和世界人民帶來的災(zāi)難，并且又繼續(xù)面臨戰(zhàn)后各種現(xiàn)實問題，所以能夠更深刻地認識自然法思想所體現(xiàn)的永恒正義理念及其作為實在法思想基礎(chǔ)的必要。此外，馬克思和恩格斯的歷史唯物主義以及在此基礎(chǔ)上闡發(fā)的社會主義思想對拉德布魯赫也產(chǎn)生了影響，他在一定程度上肯定了馬克思主義的歷史唯物主義，并把它作為一種可以汲取的思想源泉和可以效仿的思想方法。

拉德布魯赫一生著述頗豐，但為他贏得了世界范圍內(nèi)聲譽的著作是他在1910年發(fā)表的《法學(xué)導(dǎo)論》和1932年發(fā)表的《法哲學(xué)》。

拉德布魯赫的《法學(xué)導(dǎo)論》的中譯本由中國大百科全書出版社于1997年出版，該譯本是根據(jù)拉德布魯赫在世時最后一版，即1929年的第7、8版編寫的。中文譯者是米健、朱林。

■　內(nèi)容概述

拉德布魯赫的《法學(xué)導(dǎo)論》共12章，可歸納為兩大部分：第一部分，拉德布魯赫以簡練優(yōu)雅的文筆和深邃敏銳的思路，對法律思想的基本問題作了獨到的探索與闡述；第二部分，在前述基礎(chǔ)上對主要法律部門的一般問題作了不落俗套、獨具境界的研究。該著作奠定了拉德布魯赫在法律思想界和哲學(xué)界的地位。

一、法律的概念、目的、效用，法律語言、法律觀念、法律淵源等法學(xué)基本問題

（一）法律的概念

拉德布魯赫以哲學(xué)上的兩元論為出發(fā)點闡發(fā)了法律概念。他認為，人類靈魂的每一種基本活動都適用一種特定的應(yīng)然法則，即道德、習(xí)慣和法律。這三者提供了善良的、應(yīng)有的、公正的行為標(biāo)準(zhǔn)。道德是理性的表現(xiàn)，其實質(zhì)特征在于它只知道義務(wù)，不知道請求；只知道責(zé)任，不知道何以有責(zé)任。而法律在一定程度上則是有限的理性，它要求權(quán)利與義務(wù)對等。習(xí)慣與法律的區(qū)別遠沒有道德與法律的區(qū)別那么明顯?！跋朐诜膳c習(xí)慣之間去發(fā)現(xiàn)另一種對共同生活秩序多少更有意義的純粹劃分標(biāo)準(zhǔn)的嘗試，至今還沒有成功過。”^【3】

（二）法律的目的

關(guān)于法律和國家的使命當(dāng)時存在兩種對立的觀點：個人主義國家觀和超個人主義國家觀。個人主義觀認為，法律與國家是由于社會成員之間的共同契約而存在的，是服務(wù)于個人終極目的的工具。超個人主義則認為，個人存在以國家存在為前提，每個人都由國家人格而預(yù)先確定了他們的角色，并且將接受國家本身的強權(quán)意志。拉德布魯赫指出，由于各個國家的歷史、時代、文化背景不同，其法律觀念也不相同。即使在同一時代、同一民族，對此問題也有著截然不同的看法。因此不能盲目地用一種觀念看問題，而應(yīng)具體問題具體分析。

（三）法律的效用

拉德布魯赫認為，每一項法律都以其純粹存在而實現(xiàn)著道德上的目的。在一般情況下，正義是一種道德上的價值，它能很好地體現(xiàn)在法律上。但非正義的法律并非沒有目的，法律在無視正義的情況下實際已經(jīng)以其具有強制力效用實現(xiàn)了一種目的，即“法律安全”。那么，在因此而發(fā)生的價值沖突中，哪種價值更為重要呢？拉德布魯赫指出，法律安全，“即一個法律秩序的存在較之于它的公正更為重要”^【4】。

（四）法律的語言

拉德布魯赫認為，法律的語言，不是通過邏輯推理使人信服的說教，不是激情洋溢的演說，不是美麗浪漫的詩篇，也不是對習(xí)慣的純粹的記錄，而是一種樸素、平實的指示人們什么應(yīng)是正當(dāng)?shù)姆擅?，它本身要求得到人們的適用，而不管人們對其內(nèi)容是否信服。

（五）法律的淵源

關(guān)于法律的淵源，拉德布魯赫主要論述了習(xí)慣法和制定法的關(guān)系。他認為，二者是對立統(tǒng)一的。當(dāng)法律習(xí)慣被立法者加以確認并上升為法則時，制定法和習(xí)慣法二者相互協(xié)調(diào)、一脈相承，延續(xù)著法律的存在。但當(dāng)新的制定法要排斥習(xí)慣的陳規(guī)舊律，而習(xí)慣則要窒息于陳舊老弱的制定法時，二者就產(chǎn)生了沖突。對于二者的沖突問題，存在不同的認識。德國歷史法學(xué)派的代表人物薩維尼認為，習(xí)慣法優(yōu)先于制定法。與此相反，費爾巴哈則更強調(diào)制定法的作用。

二、關(guān)于主要法律部門的論述

拉德布魯赫闡述了主要法律部門的基本問題，包括：國家法、民法、商法、經(jīng)濟法與勞動法、刑法、法院組織法、程序法、行政法及國際法。

（一）國家法

拉德布魯赫以歐洲憲法為例，詳細地介紹了憲法發(fā)展史，同時，分析論證了國家與國家法、國家法與宗教法的關(guān)系。

憲法發(fā)展史。拉德布魯赫指出，憲法的發(fā)展經(jīng)歷了三個階段：等級國家、專制國家、立憲國家。各種各樣的歐洲憲法形式都是以等級國家為同一開端的。在等級國家，邦主對其操縱的各等級擁有無限制的主宰權(quán)，各等級又要以平等的身份與上級邦主們達成一致，為邦主提供財力及其他方面的支持，這種兩元統(tǒng)治不由自主地導(dǎo)致一種旨在獨一統(tǒng)治的持續(xù)斗爭。斗爭的最終結(jié)果是國家權(quán)力的統(tǒng)一，即專制國家的產(chǎn)生。這時王權(quán)的專制統(tǒng)治就取代了等級國家邦主與臣民的兩元統(tǒng)治。隨后，資本主義開始萌芽，君主專制阻礙了資本主義的發(fā)展，必須尋找一種制度來限制無限膨脹的王權(quán)，君主的個人意志必須通過專門機構(gòu)上升為國家意志，才能對臣民產(chǎn)生約束力。這時以王權(quán)為中心的統(tǒng)治機構(gòu)的設(shè)置一經(jīng)被明確，立憲國家即得到實現(xiàn)。拉德布魯赫以俾斯麥憲法和魏瑪憲法為例對專制國家和立憲國家的憲法所涉及的基本問題進行了對比說明。

國家與國家法的關(guān)系。國家不僅是法律存在的一種淵源，同時又是法律的產(chǎn)物：它確實是從憲法和國家法中引導(dǎo)出它的形態(tài)以及由此決定的法律上的存在。但是，由于國家憲法本身就是國家法律，因而我們便面對著表面上不可解決的矛盾，即國家以國家法位為前提條件，而另一方面國家法又以國家的存在為前提條件。拉德布魯赫認為，國家和國家法并不是兩類不同事物，不是原因和結(jié)果或結(jié)果和原因，而是一種或同種處于不同視角下的事物，就像一種有機物與其有機體一樣，很難彼此分離。

中世紀(jì)以來國家法與教會法的關(guān)系。拉德布魯赫指出，中世紀(jì)一些國家實行政教合一，對教會的統(tǒng)治屬于君主統(tǒng)治中的一部分，教會管理也是國家管理的一部分，此時教會法只是調(diào)整教會內(nèi)部事務(wù)的規(guī)范，屬于狹義教會法。近代教會與國家一起由君主立憲制進入共和制，實現(xiàn)了政教徹底分離。教會作為社團服從國家對它的主權(quán)。與其他任何社團一樣，教會也要通過自身機關(guān)，依據(jù)自己的章程，即教會法來調(diào)整內(nèi)部關(guān)系；同時，教會與國家其他社會力量，特別與其他教會以及與國家之間的關(guān)系，要由國家法律本身，即國家教會法予以規(guī)范。^【5】

除上述狹義教會法以及國家教會法之外，還有第三個需要加以區(qū)分的領(lǐng)域：教會的國際法，即在民族和民族教會范圍內(nèi)，教會所擁有的國際法律地位。國際法以作為法律主體的國家間平等承認為前提，國家與教會卻必須互相毫不留情地爭持各自的優(yōu)先地位：教會必然因為歸屬自身的對靈魂的統(tǒng)治，而主張自己擁有相對于主管肉體統(tǒng)治的國家的優(yōu)先權(quán)；相反，國家則必然堅持其對自身領(lǐng)土的統(tǒng)治，具有相對于沒有國土的“國家”，即只能對信徒在非國土的地方實行單純?nèi)松斫y(tǒng)治的教會的優(yōu)先權(quán)。依照國家觀點，與合法政府同革命勢力可以依據(jù)國際法方式打交道相類似，國家與教會之間盡管也可以按國際法形式交往，但并未真正承認對方是國際法權(quán)利主體。

（二）民法

羅馬法根據(jù)調(diào)整的法律關(guān)系的主體不同，將法律劃分為公法和私法。私法是羅馬法的起點，“在羅馬私法的土壤上，建成了后來作為所有法律知識必要范疇的概念設(shè)置，它們的運用遠遠超出了羅馬法和私法所運用的范圍。因此當(dāng)羅馬法充實了它的實際適用性后，即使在今天，成長中的法律工作者也仍然要以它作為古典的典范而進入法學(xué)概念世界”^【6】。

與羅馬法的個人主義——利己的特點相一致，“權(quán)利”構(gòu)成了私法世界的核心。權(quán)利要求一個權(quán)利主體。所有的人都有資格成為權(quán)利主體，包括自然人和社團，即“法人”。權(quán)利可分為物權(quán)和請求權(quán)（或債權(quán)），物權(quán)是一種對物的權(quán)利，請求權(quán)則是針對一個人的權(quán)利。相對于物權(quán)的義務(wù)人只在損害該物權(quán)時方才出現(xiàn)，只要物權(quán)不受侵害，它就針對所有的人或不針對任何人；如果它受到侵害，則就針對每個侵害它的人。請求權(quán)則自它設(shè)定的那一刻起就針對一個特定的人并且只針對他。物權(quán)提供較長時間的享益，而請求權(quán)則因清償而消滅。物權(quán)是目的，債權(quán)開始不過是手段?！拔餀?quán)與債權(quán)之于法律世界本身，就如同物質(zhì)和力量之于自然世界——前者是靜止的，后者則是動態(tài)的因素，而且，根據(jù)這種或那種權(quán)利的優(yōu)先地位，人們可以區(qū)別法律生活的靜態(tài)和動態(tài)的形式。靜態(tài)形式是中世紀(jì)法律生活直到近代的形式。”^【7】債權(quán)的權(quán)利和利息的享益如今是所有經(jīng)濟的目的，債權(quán)不再只是物權(quán)或物之享益的手段，而本身就是法律生活的目的。

（三）商法

“商法是基于個人主義的私法本質(zhì)，為那些精于識別自己的利益并且毫無顧忌地追求自身利益的極端自私和聰明的人而設(shè)計的。”^【8】貿(mào)易的需要產(chǎn)生了商法。然而特別的商法并不是產(chǎn)生于商品經(jīng)濟發(fā)展非常早的古羅馬，而是產(chǎn)生于歐洲大陸，原因是“在羅馬法范圍內(nèi)并不需要特別的商法，整個羅馬法就是為滿足交易的需要而形成的，而且通過羅馬裁判官創(chuàng)設(shè)的法律權(quán)能，可不斷調(diào)整法律以持續(xù)滿足交易的要求”^【9】。同樣的原因使特別的商法在另一個注重貿(mào)易和法律的民族——英國那里，成為不必要的。而在歐洲大陸，法官不能根據(jù)經(jīng)濟要求的改變而相應(yīng)調(diào)整法律，只能以謙虛的克制去適應(yīng)傳統(tǒng)的法律，這時一個特別商法就必須產(chǎn)生。歐洲大陸（除了斯堪的納維亞之外）的商人法作為中世紀(jì)唯一的職業(yè)法，保存至我們的時代，它并非只是歷史的殘余物，而具有其他法律領(lǐng)域難以匹敵的更新能力和應(yīng)變能力，不斷為生活反復(fù)充實，進而豐富了整個私法秩序。

商法在產(chǎn)生之后，經(jīng)歷了幾個世紀(jì)的發(fā)展，具有如下特征。即“沒有任何領(lǐng)域能比商法更能使人清楚地觀察到經(jīng)濟事實是如何轉(zhuǎn)化為法律關(guān)系的。只要不與強制性法律相悖，商人就可以依據(jù)自身力量和需要，用約定的交易條款形式設(shè)定它的法律關(guān)系。如果這種交易條款已成為一般慣例，即使在個別法律行為中因缺乏對該條款明示會意而產(chǎn)生疑問，仍視其已得到默示承認。”^【10】

如果說商法近乎于商界自行設(shè)定的自治法律，那么不難理解，使用這種自治權(quán)利的同時，也必須設(shè)定自治義務(wù)。商界傾向于以將自身的法律關(guān)系和權(quán)利爭執(zhí)置于普通法院管轄之外的協(xié)議，將其爭執(zhí)交由仲裁員或仲裁評判人進行鑒定裁斷。整個商貿(mào)行業(yè)使用這類仲裁協(xié)議在一定程度上排除了普通法院的管轄和影響。

（四）經(jīng)濟法與勞動法

拉德布魯赫談到社會關(guān)系和思潮的巨大變革使得公、私法的劃分越來越趨于動搖，兩者逐漸不可分地滲透融合，產(chǎn)生了一個全新的法律領(lǐng)域。它既不是公法，也不是私法，而是嶄新的第三類：經(jīng)濟法與勞動法。

經(jīng)濟法產(chǎn)生于這樣一種理念，即無序競爭必然導(dǎo)致對經(jīng)濟關(guān)系的破壞。當(dāng)立法者不再滿足于從公平調(diào)停經(jīng)濟參與人糾紛的角度考慮和處理經(jīng)濟關(guān)系，而側(cè)重從經(jīng)濟的共同利益，經(jīng)濟生產(chǎn)力，即從經(jīng)濟方面的觀察角度調(diào)整經(jīng)濟關(guān)系的時候；當(dāng)國家不再任由純粹私法保護自由競爭，而尋求通過法律規(guī)范以其社會學(xué)的運動法則控制自由競爭的時候，經(jīng)濟法便得以產(chǎn)生。因此，“經(jīng)濟法是組織起來的經(jīng)濟法律”^【11】。

拉德布魯赫指出，經(jīng)濟法究竟是一個新的法律領(lǐng)域，或者不過是一種法律思想方法在各個領(lǐng)域的適用，尚可爭辯。相反，勞動法作為新學(xué)科這一事實卻毋庸置疑。如果說，經(jīng)濟法是從國民經(jīng)濟生產(chǎn)率的角度觀察經(jīng)濟關(guān)系，勞動法則是針對經(jīng)濟強者，以保護經(jīng)濟弱者的角度思考經(jīng)濟關(guān)系。前者多傾向于企業(yè)主的觀點，后者則側(cè)重于勞動者的利益。

勞動法以民法的思想取向為前提條件。民法只設(shè)計“個人”，自由締約的彼此是法律上平等的主體，不過問雇員與雇主之間的權(quán)利服從關(guān)系。民法也根本未考慮工人階級的團結(jié)，在平衡個別工人對雇主權(quán)力服從中的重要性時，并未顧及大行業(yè)公會，而它們正是以其勞資協(xié)議成為勞動契約的締約方。民法單單規(guī)定了具體的締約人和具體的勞動契約，而未將企業(yè)的全體工人當(dāng)做一個完整的社會單元看待。它是見木不見林。勞動法的特征恰恰在此：更接近生活真實。勞動法不同于抽象的民法，它把人具體化為企業(yè)主、工人、雇員，不僅有個人，還有工會和企業(yè)，不只有自由訂立的契約，還有構(gòu)成所謂自由契約背景的重大經(jīng)濟上的權(quán)力斗爭。

（五）刑法

弗里德里希·尤利烏斯·斯達勒（Friedrich Julius Stahl）說過，“刑罰公正性在于國家以消滅反抗者痛苦來確立國家的威嚴(yán)”^【12】。拉德布魯赫指出，這一將報復(fù)作為刑罰的目的或唯一目的的思想在19世紀(jì)之前的幾個世紀(jì)一直主宰著德國刑法。原因在于報復(fù)罰在行為與責(zé)任的確定性方面為量刑提供了一個比教育罰和保安罰更為明確的標(biāo)準(zhǔn)。

拉德布魯赫采納了李斯特創(chuàng)立的行為人決定性劃分與其處置目的相應(yīng)差異的理論。即根據(jù)不同的情況把罪犯分為不同類型，罪犯類型不同，刑罰的目的即存在差異。拉德布魯赫指出，犯罪行為是人的個性和環(huán)境的產(chǎn)物，根據(jù)犯罪過程中哪個因素起主要作用，可將罪犯分為兩類。一類是基于沖動和偶然機會導(dǎo)致犯罪的人，即機會犯；另一類罪犯是情況犯，并非因為時機而陷入犯罪，而是出于習(xí)慣或天生的素質(zhì)追求犯罪。機會犯只是放任外在不幸情況的發(fā)生，使自己在一瞬間成為犯罪，他們并沒有持續(xù)犯罪的性格。因此，對這類犯罪施加刑罰的意義只是警告。而情況犯是具有犯罪性格的犯人，刑罰要想阻止他們再犯罪，就必須尋求轉(zhuǎn)變他們的犯罪性格，以改造他們。對于有改造能力的情況犯以矯正；對不可矯正的情況犯，只能通過排除危害，即通過持續(xù)或長期的監(jiān)禁，確保刑罰的效力。拉德布魯赫還同意，在改造少年犯方面應(yīng)采取教育措施，使他們得到教育；對限制責(zé)任能力罪犯，須與心理治療措施一并進行，使他們得到治愈或安置。

綜上所述，可用下列罪犯分類和運用刑法時須遵守的目的示意圖表示：^【13】

（六）法院組織法

拉德布魯赫認為，司法權(quán)的自由以三權(quán)分立為前提條件，司法權(quán)的獨立要求法院和法官的相應(yīng)獨立，并指出了實現(xiàn)其獨立性的保障。

關(guān)于法院的獨立性，他認為，司法的任務(wù)是通過其判決確定是非曲直，判決為一種“認識”，不容許在是非真假上用行政命令插手干預(yù)。因此，法院沒有義務(wù)服從行政機關(guān)及其首腦的指示，即使上級法院也不可向他們就法律作出一定解釋，下級法院根據(jù)新的案件，可以背離最高法院的法律觀點。

為了排除法官在判決過程中受到來自行政方面的干擾，憲法規(guī)定了法官獨立性的保障，如終身任職。除此以外，其獨立性由三個方面來實現(xiàn)：首先，對案件的管轄?wèi)?yīng)有明確法律規(guī)定，以避免政府對法庭組成或案件分配產(chǎn)生影響；其次，通過合議庭成員的不可變動性規(guī)范，來防范政府對有管轄權(quán)法院的控制；最后，法官在審判活動中只服從法律，不受任何非法律因素的干擾。

（七）程序法

拉德布魯赫論述了刑事程序的發(fā)展過程，現(xiàn)代刑事程序與民事程序的區(qū)別，程序法改革的嘗試與方向等問題。

刑事程序的發(fā)展經(jīng)歷了中世紀(jì)的刑事程序、糾問程序、現(xiàn)代刑事程序三個歷史階段。“在這一發(fā)展過程中，有兩個因素起著作用：針對犯罪分子而增加的保護國家的要求，導(dǎo)致中世紀(jì)刑事程序向糾問程序轉(zhuǎn)化；針對國家而增加的保護無辜人的要求，促使糾問程序大約從1848年開始向現(xiàn)代刑事程序的轉(zhuǎn)變?！?sup class="suptext">【14】

中世紀(jì)的刑事程序建立在受害人自訴的基礎(chǔ)上，它不是由原告證明罪責(zé)，而是被告必須證明其無罪。被告人的供言無需審查及作為真實而被暫時接受（形式的真實），對爭執(zhí)的事實需由當(dāng)事人提出證明予以確認（當(dāng)事人舉證責(zé)任）。審判中遵循公開性及言辭審理的原則。

當(dāng)?shù)聡嗣裾J識到，追究犯罪并非受害人的私事，而是國家的職責(zé)時，引入了糾問程序。糾問程序的本質(zhì)是允許在沒人控告的情況下，由法官“依職權(quán)”干預(yù)。較之中世紀(jì)的刑事程序，糾問程序有了很大的發(fā)展：一是證人證言取代神明裁判，被告人無罪舉證責(zé)任改為法官對被告人的有罪證明責(zé)任；二是為防止法官的錯誤和專斷，規(guī)定了法定證據(jù)理論：只有嫌疑人認罪或者有兩個見證人證明其行為時，才可作出有罪判決。對于那種出于謹慎、未邀請兩個見證人證明自己的行為，又不認罪的嫌疑犯，不得作出有罪判決；另一方面又規(guī)定，那些例如在兇殺現(xiàn)場附近被碰見手持血斧以及住處發(fā)現(xiàn)死者錢包的人，不能輕易放過，可用刑訊強行取得其供詞。

當(dāng)較為開明和人性的時代從糾問程序中剔除刑訊的時候，整個堅固的糾問程序大廈也瀕臨崩潰?，F(xiàn)代刑事程序吸收了糾問程序中國家、官方對犯罪追溯的原則（職權(quán)原則），同時又保留了中世紀(jì)的無告訴即無法官原則（自訴原則），并將這兩者與國家公訴原則相聯(lián)結(jié)，提出了與糾問程序法定證據(jù)原則對立的自由心證原則。即“法律不再規(guī)定要求法官在何種前提下視有罪證明已提出或未提出。‘根據(jù)從整個審理所獲得的自由的確信，法庭決定證據(jù)調(diào)查的結(jié)論?！?sup class="suptext">【15】隨后，證據(jù)科學(xué)理論的發(fā)展為法官自由心證不斷地提供著科學(xué)指導(dǎo)。如一方面從心理學(xué)上對各式各樣輕信誤解進行深入分析，從而降低了人證的證明作用；另一方面對例如指紋、血跡等勘察對象用改進的技術(shù)進行分析，相應(yīng)提高了物證的證明價值。法定證據(jù)理論的廢除，才使得犯罪嫌疑人不再僅僅是提供對自己有罪證明的客體，而轉(zhuǎn)變?yōu)樵V訟當(dāng)事人、訴訟主體，并有權(quán)為自己辯護。此外，現(xiàn)代刑事程序重新采用了中世紀(jì)刑事程序的言辭審理和公開性。

在19世紀(jì)中葉，民事程序中也適用自由心證、言辭和公正原則。盡管如此，刑事程序與民事程序之間的區(qū)別因目的不同而愈加明顯：刑事程序所實現(xiàn)的是站在國家立場上的國家利益，民事程序則是實現(xiàn)代表私人的私人利益。在訴訟程序中的私法自由處分，與在訴訟程序外權(quán)利人擁有的自由處分并無兩樣。因此，刑事程序適用職權(quán)原則，民事程序則由處分原則主導(dǎo)。

拉德布魯赫指出，盡管現(xiàn)代的刑事與民事程序法相對于中世紀(jì)的程序法有了相當(dāng)大的進步，但在實際操作中，仍存在一些問題。德國針對這些問題，不斷地對其程序法進行改革。他同時認為，法律安寧的建立比任何訴訟改革更為重要，“如果能為‘熱愛和平’而放棄‘好的法律’，法律秩序就會在某些瑣細案件中發(fā)揮最佳作用”^【16】。

（八）行政法

行政法產(chǎn)生于19世紀(jì)，立憲國家取代專制國家為其產(chǎn)生提供了條件。在專制國家，統(tǒng)治者作為行政首腦，可以在其行為偏離法律時，作為立法主體隨時更改法律，使不合法的行政行為成為立法行為而具有效力。因此，專制國家根本不能實現(xiàn)法律對行政首腦、統(tǒng)治者的拘束。只有在立憲國家基于分權(quán)說，剝奪由行政首腦所獨占的立法權(quán)之后，才可以設(shè)想通過立法機關(guān)制約行政機關(guān)，用國家的立法制約國家的行政。這種法律限制及由此產(chǎn)生的國家和臣民之間的權(quán)利和義務(wù)才對行政法至為重要。依法行政不僅意味著行政行為不得違背法律，而且更強調(diào)任何設(shè)定負擔(dān)的行政行為，任何對自由和所有權(quán)的干預(yù)，都必須以法律為依據(jù)。

依照憲政思想，一方面應(yīng)在行政領(lǐng)域，以行政法和行政訴訟管轄優(yōu)先地位突出在國家中的保護。另一方面，應(yīng)通過自治體現(xiàn)國民參與國家管理?！白灾侮P(guān)系到具體的國民，關(guān)系到國家中的社團。國民自治以非公務(wù)員的國民參與國家管理為特征——并且與陪審法院參與司法、國民代表參與立法保持一致。社團自治則指在國家、城市、鄉(xiāng)鎮(zhèn)當(dāng)中，國家放棄一部分行政的職權(quán)范圍，由監(jiān)督下的社團在該范圍內(nèi)自行處理本身事務(wù)?！?sup class="suptext">【17】

（九）國際法

拉德布魯赫認為，國際法的誕生以兩個條件為前提：一方面是有多個同時并存的國家；另一方面，這些國家有建立在文化共性之上的彼此間的尊重。

古代不具備第二個條件：當(dāng)一個民族以唯一“正統(tǒng)”自居，視其他民族為“野蠻人”而認為自身肩負統(tǒng)治世界的使命的時候，民族間就難以承認對方擁有作為國際法前提條件的平等。相反，中世紀(jì)則不存在第一個條件。只要皇帝與教皇雙頭統(tǒng)治的基督教世界王國的觀念統(tǒng)治政治的思想世界，人們就不能獲得作為超國家法律前提的多數(shù)國家的觀念。當(dāng)宗教改革掙脫了教皇統(tǒng)治的桎梏，從帝制的法律形式出發(fā)，人們發(fā)現(xiàn)了在君權(quán)概念方面，在德意志以外的單一民族國家尤其法蘭西久已存在的獨立性，當(dāng)人們看到不勝枚舉的主權(quán)國家的首腦自由相處的時候，誕生國際法的時機才成熟。

格勞秀斯（Hugo Grotius）因發(fā)表于1625年的作品而享有“國際法之父”的美譽。但是，國際法起初并未對所有國家產(chǎn)生拘束。只要宗教占據(jù)著文化中心，國際法就十分難以跨越基督教與非基督教國家之間的鴻溝：僅存在一個基督教與歐洲的國家。只有當(dāng)基督教國家因文化的世俗化，在文化和交往上與非基督教國家更加靠近，而非因宗教相互疏遠的時候，國際法才可能延伸到非基督教國家。

拉德布魯赫指出，國際法自產(chǎn)生以來的幾個世紀(jì)里，得到了越來越多國家的認可，目前的國際法共同體除了微不足道的例外，已包括了整個地球。與這種擴展的國際法共同體相適應(yīng)的是國際法——不論在立法或行政以及司法方面——向著越來越穩(wěn)固的國際社會聯(lián)合的深入發(fā)展。拉德布魯赫以列舉的方式說明了國際法發(fā)展的這一趨勢：如國際會議，特別是每5年一次的萬國郵政會議，代表了國際法共同體中立法機構(gòu)的地位。以及第一屆海牙和平會議設(shè)在海牙的常設(shè)仲裁法院受理爭端國家間“有爭議的法律問題，涉及訂約雙方對訂立的條約在解釋上產(chǎn)生的爭執(zhí)……”^【18】，為主權(quán)國家間爭端的解決提供了一種司法上的救濟。

拉德布魯赫對國際法的未來發(fā)展持非常積極的態(tài)度，認為國際法共同體正在扮演并將要扮演一個這樣的角色：一個在國家之間促進人類福祉和文明的工作團體；一個促進國際社會和平、文化和經(jīng)濟的工作組織。在這一過程中，國際法無疑將發(fā)揮著越來越重要的作用。

■　簡要評價

《法學(xué)導(dǎo)論》是拉德布魯赫《法哲學(xué)》之外最負盛名、最有成果的一部書，由于它具有“科學(xué)的法律思想和詩人般的語言”，多次被再版并有數(shù)種文字的譯本，享譽世界。

拉德布魯赫由哲學(xué)上的兩元論所闡發(fā)的實證相對主義法律觀念促成了相對主義法學(xué)的產(chǎn)生，成為人類法哲學(xué)思想的一種繼續(xù)和發(fā)展。運用這種實證的兩元主義方法、從新的角度對正義的本質(zhì)進行探討，他認為正義理念是人類本身生來就具備的，但由于社會和歷史發(fā)展階段與條件的局限，又不必然時時處處都能存在。但人們可以渴望和要求它、宣揚和實踐它，并且鍥而不舍地創(chuàng)造一切條件最大限度或最終去實現(xiàn)它。這不僅給世人留下了一種思想理論和方法，而且還樹立了一個具有堅定信念和博愛胸懷的思想家榜樣。

另一個值得特別提出的是拉德布魯赫詩人般的語言。在其著作中，哲學(xué)的思想和詩人的語言似乎是被有意識地糅和在了一起。他不僅不為概念和抽象的思維所羈絆，而且還使既有的概念更鮮明生動地表達他的思想。這種把語言文字的要求、恰當(dāng)?shù)膶懽鞣绞胶颓逦乃枷氡磉_天衣無縫地成功搭配的語言風(fēng)格，比那種現(xiàn)今大多數(shù)法學(xué)著作所采用的形式抽象語言，更適用于東亞人。

（劉明）

【參考文獻】

1．〔德〕古斯塔夫·拉德布魯赫著，米健、朱林譯：《法學(xué)導(dǎo)論》，中國大百科全書出版社1997年版。

2．〔美〕E·博登海默著，鄧正來譯：《法理學(xué)——法律哲學(xué)與法律方法》，中國政法大學(xué)出版社1999年版。

3．張千帆：《憲法學(xué)導(dǎo)論》，法律出版社2004年版。

4．劉全德：《西方法律思想史》，中國政法大學(xué)出版社1996年版。

注　釋

【1】　〔德〕古斯塔夫·拉德布魯赫著，米健、朱林譯：《法學(xué)導(dǎo)論》，中國大百科全書出版社1997年版，序言、附錄二。

【2】　〔德〕古斯塔夫·拉德布魯赫著，米健、朱林譯：《法學(xué)導(dǎo)論》，中國大百科全書出版社1997年版，簡介。

【3】【4】　〔德〕古斯塔夫·拉德布魯赫著，米健、朱林譯：《法學(xué)導(dǎo)論》，中國大百科全書出版社1997年版，第8—9、22頁。

【5】　拉德布魯赫認為，教會法有三種形式：狹義教會法、國家教會法、教會的國際法。狹義教會法由教會制定，用來調(diào)整其內(nèi)部事務(wù)；國家教會法由國家制定，即由國家確定教會的存在與地位，它不僅規(guī)范教會內(nèi)部關(guān)系，還調(diào)整教會與其他社會力量之間的關(guān)系。

【6】【7】【8】【9】　〔德〕古斯塔夫·拉德布魯赫著，米健、朱林譯：《法學(xué)導(dǎo)論》，中國大百科全書出版社1997年版，第61、64、72、72頁。

【10】【11】　〔德〕古斯塔夫·拉德布魯赫著，米健、朱林譯：《法學(xué)導(dǎo)論》，中國大百科全書出版社1997年版，第74—75、78頁。

【12】　〔德〕古斯塔夫·拉德布魯赫著，米健、朱林譯：《法學(xué)導(dǎo)論》，中國大百科全書出版社1997年版，第86頁。

【13】　〔德〕古斯塔夫·拉德布魯赫著，米健、朱林譯：《法學(xué)導(dǎo)論》，中國大百科全書出版社1997年版，第94頁。

【14】　〔德〕古斯塔夫·拉德布魯赫著，米健、朱林譯：《法學(xué)導(dǎo)論》，大百科全書出版社1997年版，第122頁。

【15】【16】　〔德〕古斯塔夫·拉德布魯赫著，米健、朱林譯：《法學(xué)導(dǎo)論》，大百科全書出版社1997年版，第123、129頁。

【17】　〔德〕古斯塔夫·拉德布魯赫著，米健、朱林譯：《法學(xué)導(dǎo)論》，大百科全書出版社1997年版，第135頁。

【18】　〔德〕古斯塔夫·拉德布魯赫著，米健、朱林譯：《法學(xué)導(dǎo)論》，大百科全書出版社1997年版，第157頁。