七　美國(guó)法律史研究中有關(guān)私人產(chǎn)權(quán)的幾個(gè)問題

馬克思主義政治經(jīng)濟(jì)學(xué)認(rèn)為，資本主義經(jīng)濟(jì)是以生產(chǎn)資料的私人所有制為基礎(chǔ)，“私有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯”是資本主義國(guó)家法律的核心內(nèi)容。對(duì)此，美國(guó)新右翼人士恐怕不會(huì)有什么異議。當(dāng)然，他們和馬克思主義者不同的地方是把私人產(chǎn)權(quán)視為資本主義社會(huì)的優(yōu)勢(shì)所在。在新右翼看來，以公有制和計(jì)劃經(jīng)濟(jì)為基礎(chǔ)的蘇聯(lián)和東歐社會(huì)主義國(guó)家的瓦解，進(jìn)一步證明了私人產(chǎn)權(quán)在人類文明史上的重要性。^【47】他們擔(dān)心的倒是，新政和第二次世界大戰(zhàn)以后自由主義的社會(huì)經(jīng)濟(jì)改革似乎違背了美國(guó)的歷史傳統(tǒng)，未能使產(chǎn)權(quán)得到應(yīng)有的實(shí)質(zhì)性保護(hù)。^【48】因此，1970年代中期以來私人產(chǎn)權(quán)運(yùn)動(dòng)在美國(guó)的興起對(duì)他們來說是理所當(dāng)然，而最高法院從1987年開始在土地使用問題上一系列所謂回歸憲法傳統(tǒng)的判決乃是人間正道。作為美國(guó)新右翼在法學(xué)界的代言人之一，圣地亞哥大學(xué)法學(xué)院教授伯納德·H. 塞根在2001年出版了新著《產(chǎn)權(quán)：從大憲章到憲法第十四條修正案》，全面闡述了他對(duì)美國(guó)法律保護(hù)私人產(chǎn)權(quán)這一歷史傳統(tǒng)的看法。在對(duì)LEXIS和WESTLAW兩大法律數(shù)據(jù)庫(kù)所提供的1790年至1870年美國(guó)33個(gè)州有關(guān)“征用”、“正當(dāng)賠償”和“公用”的案例以及最高法院的有關(guān)判決進(jìn)行檢索研究之后，塞根認(rèn)為：美國(guó)法官們?cè)诰唧w問題上可能意見不一，但實(shí)際上都向財(cái)產(chǎn)所有人保證，他們的產(chǎn)權(quán)會(huì)受到保護(hù)，不得沒收或受到不合理監(jiān)管。于是，他在該書的結(jié)論中寫道：“聯(lián)邦和州法院直到1870年代初在保護(hù)產(chǎn)權(quán)上近乎完全的一致性，確實(shí)不同尋常。我們的開國(guó)先輩和緊隨其后的子孫們的司法系統(tǒng)值得我們密切關(guān)注，因?yàn)樗怀隽水a(chǎn)權(quán)對(duì)于我們自治制度的重要性。我們之所以會(huì)無(wú)比富有和保持了我們的自由，主要就是由于我們祖先和他們的英國(guó)先人有這種深謀遠(yuǎn)慮。”^【49】

對(duì)于美國(guó)這個(gè)資本主義國(guó)家來說，法律保護(hù)私人產(chǎn)權(quán)應(yīng)該說是天經(jīng)地義。這也是美國(guó)兩百多年來基本上能長(zhǎng)治久安的一個(gè)重要原因。不過，值得我們注意的是，保護(hù)私人產(chǎn)權(quán)并不等于“私有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯”，私人產(chǎn)權(quán)在美國(guó)從來就不具有絕對(duì)性，18世紀(jì)英國(guó)法官威廉·布萊克斯通所說的“那種獨(dú)一無(wú)二和專制性的支配權(quán)”（that sole and despotic dominion）在定義產(chǎn)權(quán)上只是神話。^【50】因此，美國(guó)喬治城大學(xué)法律中心的J. 彼得·伯恩教授在他1996年發(fā)表的文章中甚至提出了“產(chǎn)權(quán)不是憲法權(quán)利”的觀點(diǎn)。^【51】筆者在這里不擬對(duì)產(chǎn)權(quán)理論和產(chǎn)權(quán)的法律定位進(jìn)行探討，只想以歷史事實(shí)說明產(chǎn)權(quán)問題并不像新右翼人士所說的那樣簡(jiǎn)單。過去半個(gè)世紀(jì)的美國(guó)法律史研究告訴我們，美國(guó)法律雖然保護(hù)私人產(chǎn)權(quán)，但有三個(gè)方面特別值得我們注意和研究：（1）它不是只保護(hù)既得權(quán)利，而是更傾向于保護(hù)動(dòng)態(tài)產(chǎn)權(quán)；（2）它不是只保護(hù)私人產(chǎn)權(quán)，而是對(duì)公共權(quán)利的保護(hù)也相當(dāng)重視；（3）它不是只保護(hù)現(xiàn)有產(chǎn)權(quán)，而是在創(chuàng)造新產(chǎn)權(quán)上也敢于進(jìn)行嘗試。顯然，美國(guó)法律在這些方面的發(fā)展不僅比新右翼的產(chǎn)權(quán)觀豐富復(fù)雜得多，也超出了我們過去對(duì)資本主義國(guó)家私人產(chǎn)權(quán)的理解。這種認(rèn)識(shí)上的差距只有通過美國(guó)法律史的有關(guān)研究才能得以彌補(bǔ)。

（一）

美國(guó)法律對(duì)產(chǎn)權(quán)作為一種“既得權(quán)利”的保護(hù)是眾所周知的事實(shí)。20世紀(jì)初美國(guó)憲法史權(quán)威學(xué)者愛德華·S. 科文曾稱“既得權(quán)利”是“美國(guó)憲法的基本原則”。^【52】這個(gè)原則就是要保護(hù)既得權(quán)利不受政府侵犯。有學(xué)者認(rèn)為它來自約翰·洛克的自然權(quán)利說和1215年的英國(guó)大憲章，也有學(xué)者把它看作是市民共和主義在蘇格蘭啟蒙思想影響下向商業(yè)共和主義轉(zhuǎn)化的產(chǎn)物。^【53】當(dāng)然，對(duì)于1787年制憲會(huì)議的代表來說，迫在眉睫的問題是獨(dú)立戰(zhàn)爭(zhēng)和邦聯(lián)時(shí)期一些州議會(huì)對(duì)私人產(chǎn)權(quán)的嚴(yán)重侵犯。約翰·亞當(dāng)斯后來曾經(jīng)說過：“產(chǎn)權(quán)一定要有保障，否則自由就不存在?！泵绹?guó)憲法之父詹姆斯·麥迪遜則在制憲會(huì)議期間就指出，“市民社會(huì)的首要目標(biāo)就是產(chǎn)權(quán)保障和公共安全”。^【54】

無(wú)論是從美國(guó)資本主義社會(huì)的長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展，還是從共和國(guó)初年面臨的困境來看，制憲會(huì)議上的開國(guó)之父?jìng)兌颊J(rèn)為產(chǎn)權(quán)是頭等大事。當(dāng)時(shí)的會(huì)議記錄表明，只有一個(gè)代表對(duì)此表示異議。^【55】不過，美國(guó)憲法并沒有明文規(guī)定保護(hù)私人產(chǎn)權(quán)。它對(duì)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，依靠的是對(duì)政府體制所作的安排和對(duì)政府權(quán)力予以限制的有關(guān)條款。顯然，一個(gè)三權(quán)分立互相制衡的聯(lián)邦體制本身就是對(duì)政府濫用職權(quán)的防范，自然也是對(duì)私人產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。至于與私人產(chǎn)權(quán)有直接關(guān)系的限制政府權(quán)力的憲法條款就是第1條第10款第1目。它禁止州政府締約結(jié)盟、鑄造貨幣、通過沒收令及有追溯力的法律，其中對(duì)于保護(hù)產(chǎn)權(quán)來說最重要的就是不允許州政府通過破壞合同義務(wù)的法律，因此該憲法條款也被稱為“合同條款”（contract clause）。另外，1791年生效的權(quán)利法案中的憲法第五條修正案規(guī)定，政府不得未經(jīng)正當(dāng)法律程序而剝奪任何人的生命、自由或財(cái)產(chǎn)，也不得在沒有公正賠償?shù)那闆r下將私人財(cái)產(chǎn)征為公用。該修正案的內(nèi)容因此也被分別稱為“正當(dāng)程序條款”（due process clause）和“征用條款”（taking clause）。1868年通過生效的憲法第十四條修正案則將正當(dāng)程序條款的適用范圍擴(kuò)及州政府。這樣，“合同條款”、“正當(dāng)程序條款”和“征用條款”就構(gòu)成了美國(guó)聯(lián)邦憲法體制下保護(hù)私人產(chǎn)權(quán)的主要法律手段。^【56】各州憲法一般來說也有類似的規(guī)定。^【57】

內(nèi)戰(zhàn)以前，美國(guó)最高法院在保護(hù)私人產(chǎn)權(quán)時(shí)主要是援引合同條款。1810年，馬歇爾大法官就弗萊徹訴佩克案作出判決，宣布新當(dāng)選的喬治亞州議會(huì)因賄賂丑聞取消過去的土地授予合同違反憲法，損害了私人土地所有者的基本權(quán)利。此后，“合同條款”被廣為應(yīng)用。1819年達(dá)特茅斯學(xué)院案的著名判決將公司特許狀視為合同，禁止州議會(huì)作出變動(dòng)。這顯然是對(duì)私人公司權(quán)利的保護(hù)。不過，由于后來州議會(huì)在授予特許狀時(shí)加上有關(guān)修改權(quán)的附加條款，該判決的實(shí)際作用有限。^【58】正當(dāng)程序條款在內(nèi)戰(zhàn)前因?yàn)橐恍┲輵椃ㄓ蓄愃埔?guī)定而在州法院的判決中常被援引，但它在聯(lián)邦法院僅僅出現(xiàn)于1856年的默里承租人案和1857年臭名昭著的德雷德·司各特案判決中。最高法院在默里案中宣布，正當(dāng)程序是對(duì)所有政府權(quán)力（立法、行政、司法）的限制，以保護(hù)自由和產(chǎn)權(quán)不受侵犯。它在司各特案中則以實(shí)質(zhì)性正當(dāng)程序?qū)λ饺素?cái)產(chǎn)的保護(hù)為由，拒絕了司各特就其奴隸身份的上訴。^【59】至于征用條款的應(yīng)用在內(nèi)戰(zhàn)前也不多見，因?yàn)槁?lián)邦政府當(dāng)時(shí)很少需要征用私人財(cái)產(chǎn)，而州政府又不受憲法第五條修正案的限制。^【60】

隨著美國(guó)工業(yè)資本主義在內(nèi)戰(zhàn)后的迅速發(fā)展和大企業(yè)的崛起，州和聯(lián)邦立法機(jī)構(gòu)在各種改革運(yùn)動(dòng)和利益集團(tuán)的壓力下加強(qiáng)了對(duì)私人企業(yè)和經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的監(jiān)管。最高法院擔(dān)心因此出現(xiàn)有利于某個(gè)利益集團(tuán)而損害私人產(chǎn)權(quán)的所謂“階級(jí)立法”，乃在此時(shí)奉行所謂自由放任主義憲政觀，對(duì)州政府的干預(yù)行動(dòng)多有限制。^【61】憲法第十四條修正案通過生效后，正當(dāng)程序條款在19世紀(jì)后期成了最高法院用以限制州議會(huì)權(quán)力的最為有效的法律手段，逐漸取代了合同條款在保護(hù)私人產(chǎn)權(quán)上的重要地位。1890年代，最高法院在一系列有關(guān)鐵路和公用事業(yè)的判決中，根據(jù)正當(dāng)程序條款裁定這類企業(yè)有權(quán)合理收費(fèi)，其合理性由法院決定，不受州政府控制。與此同時(shí)，征用條款也成為法院保護(hù)私人產(chǎn)權(quán)的重要武器。最高法院在1871年龐佩利訴綠灣公司案判決中擴(kuò)大了“征用”的適用范圍，裁定雖未取走財(cái)產(chǎn)但對(duì)財(cái)產(chǎn)造成物體入侵的政府行動(dòng)（如水淹土地等）也是“征用”，必須予以賠償。在1897年芝加哥、伯林頓和昆西鐵路公司訴芝加哥案的判決中，最高法院法官一致認(rèn)定公正賠償是受憲法第十四條修正案保證的正當(dāng)程序的重要內(nèi)容。^【62】

這種以保護(hù)私人產(chǎn)權(quán)和限制政府“階級(jí)立法”為目標(biāo)的自由放任主義憲政觀，在1905年最高法院就洛克納訴紐約案作出的判決中達(dá)到登峰造極的地步。當(dāng)時(shí)法院裁定紐約州無(wú)權(quán)立法規(guī)定面包房工人每周工作不得超過60小時(shí)，因?yàn)楣椭骱凸蛦T之間進(jìn)行勞動(dòng)力買賣的合同權(quán)是受正當(dāng)程序保護(hù)的自由的一部分。^【63】紐約州有關(guān)面包房工時(shí)的法律被最高法院看作是僅僅有利于工人的“勞工立法”，即所謂階級(jí)立法。盡管新政期間的“憲法革命”結(jié)束了自由放任主義憲政觀占上風(fēng)的所謂洛克納時(shí)代，但是正如芝加哥大學(xué)法學(xué)院卡斯·R. 森斯坦教授所言，如果我們認(rèn)識(shí)到洛克納案判決代表的是對(duì)所謂司法“中立”的要求，即“在普通法基線下保持現(xiàn)有財(cái)富與權(quán)利的分配”，那么洛克納的幽靈至今仍然徘徊在美國(guó)重大的憲法判決中。^【64】

（二）

基于對(duì)以上歷史過程的深刻了解，當(dāng)代美國(guó)法律史的一代宗師詹姆斯·威拉德·赫斯特在他的經(jīng)典之作《19世紀(jì)美國(guó)的法律和自由之條件》里指出：“我們看不出有什么其他的法律發(fā)展比司法對(duì)‘既得權(quán)利’的保護(hù)更明顯地是和19世紀(jì)渾然一體了。”不過，他的結(jié)論不是到此為止。赫斯特緊接著寫道：“‘既得權(quán)利’聽起來好像純粹是因循守舊，好像是僅僅保護(hù)已經(jīng)存在的，因?yàn)樗呀?jīng)在那里，而且沒有什么比穩(wěn)定更珍貴。然而總的說來，19世紀(jì)的美國(guó)珍視變化甚于穩(wěn)定，珍視穩(wěn)定則常常是因?yàn)樗鼛椭鷦?chuàng)造出產(chǎn)生變化的框架?！本唧w到產(chǎn)權(quán)，赫斯特認(rèn)為，保證“我們首要利益”的是“動(dòng)態(tài)而非靜態(tài)的產(chǎn)權(quán)”，是“運(yùn)動(dòng)或冒險(xiǎn)的產(chǎn)權(quán)”，而不是“安全或休眠的產(chǎn)權(quán)”。^【65】

赫斯特的這種動(dòng)態(tài)產(chǎn)權(quán)觀自1950年代問世以來影響了幾代美國(guó)法律史學(xué)家，因?yàn)闅v史為這種觀點(diǎn)提供了大量例證。眾所周知，美國(guó)革命后廢除了長(zhǎng)子繼承權(quán)和限定繼承權(quán)，取消了有些教派曾經(jīng)類似于國(guó)教的地位，允許已婚婦女掌控自己的財(cái)產(chǎn)。這些變化幾乎都沒有因?yàn)槭辜鹊脵?quán)利受損而遭到有力的抵制。1787年西北條例則明文規(guī)定西部新州加入聯(lián)邦后享有和老州平等的地位，老州的既得利益在這個(gè)著眼于發(fā)展的年輕共和國(guó)看來同樣沒有什么特權(quán)可言。甚至于最高法院在1895年推翻所得稅法的裁決，在赫斯特眼里也不是僅僅為了一成不變的私人所得，而是為了資本的形成和大企業(yè)的崛起。^【66】不過，最能說明美國(guó)法律傾向于保護(hù)動(dòng)態(tài)而非靜態(tài)產(chǎn)權(quán)的，是在美國(guó)憲法史上影響深遠(yuǎn)的查爾斯河橋案。

查爾斯河橋訴沃倫橋案發(fā)生在19世紀(jì)上半葉美國(guó)交通革命迅速擴(kuò)展的時(shí)代。1828年，馬薩諸塞州議會(huì)為進(jìn)一步改善波士頓和查爾斯鎮(zhèn)之間的交通而授權(quán)在查爾斯河上修建新的沃倫橋，并在特許狀中規(guī)定此橋建成六年以后不再收過橋費(fèi)，轉(zhuǎn)為公共橋梁。這就使1785年獲州議會(huì)特許狀修建的查爾斯河橋收過橋費(fèi)70年的既得權(quán)益嚴(yán)重受損，因?yàn)閮蓸蛟谕粭l河上，且相距不過90碼。查爾斯河橋公司告上法庭，最后上訴到最高法院，聲稱1785年特許狀雖未明言但暗示該公司有在查爾斯河上經(jīng)營(yíng)橋梁的唯一排他性特權(quán)。1837年，以羅杰·B. 托尼為首的最高法院就此案作出歷史性判決，駁回了查爾斯河橋公司的訴訟要求。

這一判決的法律依據(jù)是對(duì)特許狀的嚴(yán)格解釋，即公司特權(quán)必須明言，不能靠暗示。不過，更重要的是，托尼認(rèn)為：如果查爾斯河橋勝訴，那么在交通革命中取代收費(fèi)馬路而迅速發(fā)展的鐵路和運(yùn)河的巨大投資將受到嚴(yán)重威脅，“我們將被扔回到上個(gè)世紀(jì)的改良中去，被迫止步不前?！?sup class="suptext">【67】正因?yàn)槿绱?，美?guó)著名憲法史學(xué)家斯坦利·I. 柯特勒指出，查爾斯河橋案不是一個(gè)地方爭(zhēng)端，而是在美國(guó)歷史長(zhǎng)河中影響深遠(yuǎn)的大案。在托尼多數(shù)派看來，沃倫橋是新技術(shù)的象征，查爾斯河橋則是既得權(quán)利的代表。為了社會(huì)經(jīng)濟(jì)的進(jìn)步，前者有時(shí)要?dú)У艉笳?。柯特勒在他有關(guān)查爾斯河橋案的專著中借用熊彼得的說法，將這一過程稱之為“創(chuàng)造性毀滅”。^【68】托尼法官的判決為此提供了法律論證。后來，全國(guó)高速公路網(wǎng)的形成，航空運(yùn)輸領(lǐng)先于鐵路客運(yùn)，石油天然氣壓倒煤炭工業(yè)，都牽涉到這種創(chuàng)造性毀滅的法律訴訟。美國(guó)法院和有關(guān)的聯(lián)邦委員會(huì)基本上都是步托尼法官后塵，使代表變革、進(jìn)步和創(chuàng)新的動(dòng)態(tài)產(chǎn)權(quán)形式有了廣闊的發(fā)展空間。當(dāng)然，對(duì)于走向衰落的既得利益來說，它們付出的代價(jià)有時(shí)也是相當(dāng)高昂的。^【69】

除了查爾斯河橋案以外，頗能說明美國(guó)法律傾向于保護(hù)動(dòng)態(tài)產(chǎn)權(quán)的就是美國(guó)普通法產(chǎn)權(quán)概念的轉(zhuǎn)變。哈佛大學(xué)法學(xué)院教授莫頓·J. 霍維茨在他的1977年出版的名作《1780年—1860年美國(guó)法律的改變》中對(duì)此作了全面的闡述?；艟S茨認(rèn)為，19世紀(jì)美國(guó)法律區(qū)別于18世紀(jì)的一個(gè)重要特點(diǎn)，就是普通法法官在指導(dǎo)社會(huì)變革上起了核心作用。他們不再像殖民地時(shí)代那樣唯先例是尊，而是把自己看成是有權(quán)形成法律原則的造法者。普通法成了他們手中的工具。于是，普通法的產(chǎn)權(quán)概念在19世紀(jì)上半葉發(fā)生了重大變化，對(duì)美洲大陸的開發(fā)和工業(yè)化的發(fā)展產(chǎn)生了不可忽略的推動(dòng)作用。^【70】

水力是早期工業(yè)化的動(dòng)力來源。大量水力作坊的出現(xiàn)和堤壩的修筑，使水權(quán)在19世紀(jì)初成為引起法律爭(zhēng)端的突出問題。18世紀(jì)的普通法在水權(quán)問題上有兩條原則，一是不能“人為”破壞水的自然流動(dòng)，二是水的使用不能和沿岸其他土地所有者利益相沖突。對(duì)于這種維持現(xiàn)狀不求發(fā)展的原則，美國(guó)建國(guó)后一些州法院以種種理由予以拒絕。其中影響最大的就是所謂“合理使用”的理由。紐約州最高法院在1805年帕爾默訴米利根案判決中裁定，普通法對(duì)改變水流的限制要有“合理的范圍”，法院不必理會(huì)沿岸其他土地所有者因水流改變而感受到的“小小不便”。^【71】1818年，紐約最高法院又在普拉特訴約翰遜案中指出，產(chǎn)權(quán)上的沖突不能在法律上視為對(duì)產(chǎn)權(quán)的侵犯。^【72】到內(nèi)戰(zhàn)時(shí)，大部分法院都承認(rèn)了合理使用原則。普通法水權(quán)原則的改變對(duì)早期工業(yè)發(fā)展的影響，從以下的統(tǒng)計(jì)結(jié)果就可以略見一斑。1824年到1833年，美國(guó)水權(quán)案件之多超過了過去歷史上的總和，而幾乎就在同一時(shí)期，即1820年至1831年，美國(guó)棉紡作坊生產(chǎn)能力增加了6倍。^【73】

美國(guó)普通法最初在水權(quán)上鼓勵(lì)開發(fā)時(shí)一般都承認(rèn)先行開發(fā)者的優(yōu)先權(quán)，其目的是刺激風(fēng)險(xiǎn)投資。然而，當(dāng)優(yōu)先權(quán)形成壟斷時(shí)，它便成了阻礙進(jìn)一步開發(fā)的障礙。因此，在1825—1850年，幾乎所有的法院都不再承認(rèn)優(yōu)先權(quán)，也不承認(rèn)因長(zhǎng)期使用獲得的所有權(quán)。這兩個(gè)普通法原則把老的產(chǎn)權(quán)置于新的產(chǎn)權(quán)之上，不利于競(jìng)爭(zhēng)，結(jié)果為美國(guó)法院所拒絕。另外，土地改良的增值也是美國(guó)法院要面對(duì)的一個(gè)與經(jīng)濟(jì)開發(fā)息息相關(guān)的問題。根據(jù)英國(guó)普通法的傳統(tǒng)，對(duì)土地條件的任何根本改變都被視為要負(fù)法律責(zé)任的損害。這種不利于土地改良的反開發(fā)原則理所當(dāng)然地在很多州遭到了否定，在紐約等州也被大加修改。不過，土地改良后的增值在違約損害賠償上如何計(jì)算，則成了一個(gè)比較復(fù)雜的問題。土地買主因賣主在所有權(quán)上有問題而要交出土地時(shí)，英國(guó)普通法規(guī)定索賠額度以買地時(shí)的原始價(jià)格為準(zhǔn)，不能加上買者改良土地后的增值。美國(guó)不少法院在1810年前拒絕了這一習(xí)慣做法，但1810年后又有回歸英國(guó)普通法正統(tǒng)的趨勢(shì)，因?yàn)橥恋赝稒C(jī)弄得價(jià)格難以把握。盡管如此，美國(guó)立法機(jī)構(gòu)還是為鼓勵(lì)土地改良找到了新的辦法，即以“善意占有”法令讓最后得到土地的實(shí)際受惠者支付土地增值。^【74】

從美國(guó)普通法產(chǎn)權(quán)概念的上述演變不難看出，它鼓勵(lì)的是經(jīng)濟(jì)開發(fā)、彼此競(jìng)爭(zhēng)和土地改良，而且往往不惜以犧牲既得利益為代價(jià)。用霍維茨的話來說，“美國(guó)產(chǎn)權(quán)概念在革命和內(nèi)戰(zhàn)之間改變了，它允許經(jīng)濟(jì)發(fā)展的新代表去毀滅舊的產(chǎn)權(quán)形式。在這個(gè)變化的過程中，土地幾乎完全被看作是生產(chǎn)性財(cái)產(chǎn)，財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的法律依據(jù)不是財(cái)產(chǎn)本身，而是它對(duì)增加國(guó)民財(cái)富的貢獻(xiàn)。結(jié)果，法律原則也被這種工具主義的產(chǎn)權(quán)觀改變了?！?sup class="suptext">【75】顯然，霍維茨闡述的19世紀(jì)美國(guó)普通法產(chǎn)權(quán)觀的變化，實(shí)際上就是從英國(guó)普通法傳統(tǒng)下的靜態(tài)產(chǎn)權(quán)觀，走向在不斷擴(kuò)展中的新大陸上應(yīng)運(yùn)而生的動(dòng)態(tài)產(chǎn)權(quán)觀。這和查爾斯河橋案一樣，證實(shí)了赫斯特的觀點(diǎn)：美國(guó)法律傾向于保護(hù)動(dòng)態(tài)產(chǎn)權(quán)而非靜態(tài)產(chǎn)權(quán)。

（三）

需要進(jìn)一步指出的是，美國(guó)法律固然保護(hù)私人產(chǎn)權(quán)，尤其是動(dòng)態(tài)產(chǎn)權(quán)，但它從未因此而否定公共權(quán)利（public rights）。加州大學(xué)伯克利分校法學(xué)院教授哈里·N. 沙伊伯自1960年代就開始研究美國(guó)法律中的公共權(quán)利問題。他認(rèn)為美國(guó)的法官和法律評(píng)論家們長(zhǎng)期以來非常清楚地意識(shí)到，“如果要有真正的法治，那就不只是私人方面，還有公共方面也有‘權(quán)利’一定要得到承認(rèn)和尊重”。^【76】事實(shí)上，公共權(quán)利是可以直接影響私人產(chǎn)權(quán)的政府權(quán)力的基礎(chǔ)。這些政府權(quán)力主要包括征稅權(quán)（taxation）、征用權(quán)（eminent domain）和治安權(quán)（police power）^【77】。政府在行使這些權(quán)力保護(hù)公共權(quán)利的過程中。一方面可以促進(jìn)私人產(chǎn)權(quán)的動(dòng)態(tài)發(fā)展，另一方面又可以限制私人產(chǎn)權(quán)的非法濫用。只有這樣，資本主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展才會(huì)有一定的規(guī)范性、可測(cè)性和穩(wěn)定性。美國(guó)法院在政府行使這些權(quán)力時(shí)發(fā)揮了重要作用。它們或者支持立法行動(dòng)，或者對(duì)政府部門加以限制，或者就普通法傳統(tǒng)作出調(diào)整，其目的就是使政府在運(yùn)用這些權(quán)力時(shí)能處理好公共權(quán)利和私人產(chǎn)權(quán)之間的關(guān)系，為美國(guó)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展提供有利的社會(huì)環(huán)境和法律條件。

在直接影響私人產(chǎn)權(quán)的三大政府權(quán)力中，征稅權(quán)在憲法中有明確的規(guī)定。馬歇爾大法官在1830年普羅維登斯銀行訴比菱思案判決中曾清楚地指出：“立法的權(quán)力和隨之而來的征稅權(quán)是施加在屬于這個(gè)政體的所有人和財(cái)產(chǎn)之上的。這是一種以社會(huì)本身為基礎(chǔ)的原始原則。它是由眾人為了眾人而授予的……不管個(gè)人權(quán)利有多么絕對(duì)，它就其本質(zhì)而言一定要承擔(dān)部分公共［負(fù)擔(dān)］，其多少則由立法議會(huì)決定?！?sup class="suptext">【78】限于篇幅，本文不擬討論征稅權(quán)。值得我們注意的是美國(guó)學(xué)術(shù)界近年來涉及私人產(chǎn)權(quán)時(shí)爭(zhēng)議最多的征用權(quán)和治安權(quán)。新右翼學(xué)者雖然承認(rèn)自然法的大師級(jí)人物如雨果·格老秀斯、塞繆爾·普任多夫、埃默里奇·德·沃達(dá)爾、科內(nèi)琉斯·本克爾謝克和孟德斯鳩都說過國(guó)家有征用權(quán)，但他們至今認(rèn)為征用權(quán)無(wú)論是從自然法的哲理上還是邏輯上都說不通。^【79】對(duì)于這個(gè)哲理和邏輯上所無(wú)法說通的問題，美國(guó)法律史卻作出了清楚的解答。用厄恩斯特·弗羅因德教授的話來說就是：“州以征用權(quán)取走財(cái)產(chǎn)是因?yàn)樗鼘?duì)公眾有用，以治安權(quán)的名義取走財(cái)產(chǎn)則是因?yàn)樗蹖?duì)公眾］有害?！?sup class="suptext">【80】公共權(quán)利是它們產(chǎn)生的基礎(chǔ)。

美國(guó)憲法正文沒有述及征用權(quán)，但憲法第五條修正案在對(duì)征用權(quán)加以限制性規(guī)定時(shí)肯定了它的存在。其限制在于：（1）這一權(quán)力的行使必須是為了“公用”；（2）私人財(cái)產(chǎn)被征用后要有“公正賠償”。不過，聯(lián)邦政府在19世紀(jì)上半期很少行使征用權(quán)，征用基本上發(fā)生在州和地方一級(jí)。美國(guó)的州政府之所以在當(dāng)時(shí)廣泛行使征用權(quán)，主要是為了適應(yīng)交通革命的需要。諸如伊利運(yùn)河這樣的公共工程所具有的非同一般的公益性，使人們視征用權(quán)為理所當(dāng)然。不僅如此，法院還以所謂“便捷原則”（expediting doctrines）來降低征用成本。首先，內(nèi)戰(zhàn)前的法院一般都裁定在征用有爭(zhēng)議的私有財(cái)產(chǎn)時(shí)所有者只能尋求成文法范圍內(nèi)的補(bǔ)償，不能訴之傳統(tǒng)的衡平法。其次，賠償僅限于財(cái)產(chǎn)本身被征用，不包括間接或后果性損害。第三，征用賠償只要有一定的程序就無(wú)需陪審團(tuán)審理。最后，征用后剩下財(cái)產(chǎn)所獲益處可用來抵消所受損失。由于州政府在進(jìn)行交通改良時(shí)不光是舉辦公共工程，還常常以特許狀授權(quán)私人公司進(jìn)行這方面的建設(shè)，因此征用權(quán)和“便捷原則”也成了這些私人公司手中降低成本的武器。沙伊伯教授的研究發(fā)現(xiàn)，俄亥俄州的鐵路公司在法院指定的人員評(píng)估征用的損失和益處時(shí)，往往能兩相抵消。伊利諾伊的鐵路公司在作征用賠償時(shí)通常只要付一美元。紐約、馬薩諸塞和佛蒙特等州的情況也大體如此。^【81】眾所周知，內(nèi)戰(zhàn)前美國(guó)資本短缺，基礎(chǔ)設(shè)施百業(yè)待興。由于征用權(quán)降低了建設(shè)成本，它在促進(jìn)交通改良和形成全國(guó)市場(chǎng)上顯然發(fā)揮了重要作用。

讓私人公司行使征用權(quán)自然引起了不少法律糾紛，因?yàn)樗б豢磥磉`背了“公用”的原則。1837年，北卡羅來納最高法院在裁定州議會(huì)有權(quán)授予私人鐵路公司征用權(quán)時(shí)作出如下解釋：“［鐵路］公司就像渡輪等一樣是一種經(jīng)營(yíng)特權(quán)。對(duì)于公眾來說，它是公路，從最嚴(yán)格的意義上講就是公用財(cái)產(chǎn)（publici juris）。^【82】所謂“公用財(cái)產(chǎn)”（publici juris）是英國(guó)普通法的概念。它指的是既非純粹的公共財(cái)產(chǎn)，又非純粹的私人財(cái)產(chǎn)，而是私人所有但用于公眾的財(cái)產(chǎn)。這樣，私有公用的普通法概念為私人公司取得征用權(quán)鋪平了道路。私人公司固然因此獲利，但它必須服務(wù)于公眾的公用性也是無(wú)可否認(rèn)的事實(shí)。由于馬歇爾法官在1833年巴倫訴巴爾的摩案中判決第五條憲法修正案不適用于州政府（這一情況直到憲法第十四條修正案生效后才改變），^【83】所以內(nèi)戰(zhàn)前有關(guān)征用權(quán)的法律糾紛幾乎全部是涉及州法并在州法院審理。1848年，對(duì)征用提出指控的西河橋訴迪克斯案以違反合同條款為由才上訴到最高法院。法院判決：州的征用權(quán)“高于所有的私人權(quán)利”。^【84】

19世紀(jì)上半期，美國(guó)資本主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)還沒有得到充分發(fā)展。這不僅表現(xiàn)在資本短缺，也表現(xiàn)在社會(huì)沖突和階級(jí)矛盾尚不尖銳，人們對(duì)于經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)是他們的公共利益所在，比較能認(rèn)同。因此，州政府和鐵路等公司為此行使征用權(quán)一般來說都得到了法院的支持。這種情況在內(nèi)戰(zhàn)以后發(fā)生了變化。工業(yè)化、城市化和大企業(yè)的崛起，使得城鄉(xiāng)之間和階級(jí)之間的矛盾加劇了。征用權(quán)的公益性受到了愈來愈多的懷疑。最高法院乃在此時(shí)加強(qiáng)了對(duì)征用權(quán)的限制。如前所述，美國(guó)最高法院在1871年龐佩利訴綠灣公司案中擴(kuò)大了征用賠償?shù)姆秶?，將并非直接征用?cái)產(chǎn)的間接或者說后果性損害也納入其中。1893年，最高法院在莫諾加西拉航海公司訴美利堅(jiān)合眾國(guó)案中宣布，不能讓個(gè)人承受超過他份額的政府負(fù)擔(dān)。^【85】1897年，最高法院在芝加哥、伯林頓和昆西鐵路公司訴芝加哥案中正式否定了馬歇爾1833年巴倫案判決，將公正賠償歸為憲法第十四條修正案正當(dāng)程序的內(nèi)容，從而使憲法第五條修正案征用條款的限制性規(guī)定從此也正式適用于州政府。不過，經(jīng)濟(jì)發(fā)展落后于東部和中西部的西部各州此時(shí)仍然廣泛行使征用權(quán)，并得到法院支持?？屏_拉多州1875—1876年憲法會(huì)議通過的條款甚至明文規(guī)定，私人財(cái)產(chǎn)可以被征收，其使用采取“必要的私人方式……水庫(kù)、排水溝、渡槽、在他人土地上或流經(jīng)的溝渠，目的是采礦、谷類加工、家用或衛(wèi)生”。^【86】1896年，加利福尼亞州允許水公司為灌溉征用土地的法律在最高法院的判決中得到首肯。1904年，最高法院又在克拉克訴納西案中認(rèn)定猶他州授權(quán)個(gè)人征用鄰居土地為水道的法律有效。判決宣布：只要征用“對(duì)于社區(qū)的繁榮來說是必不可少或至關(guān)重要”，它就是有效的。^【87】

治安權(quán)和征用權(quán)一樣，在美國(guó)憲法正文中并無(wú)明文規(guī)定。它實(shí)際上是包含在第十條修正案保留給州的權(quán)力中。托尼大法官曾將它稱為“每個(gè)主權(quán)管轄范圍內(nèi)政府與生俱來的權(quán)力”。^【88】馬薩諸塞州最高法院首席法官萊繆爾·肖在1851年該州訴阿爾杰一案的判決中，對(duì)治安權(quán)作了清楚而頗有影響的說明。肖認(rèn)為治安權(quán)就是州議會(huì)為“公共利益”對(duì)私人財(cái)產(chǎn)行使的監(jiān)管權(quán)，以確保其使用不會(huì)損害他人和“社區(qū)權(quán)利”。^【89】根據(jù)威廉·J. 諾瓦克1996年出版的《人民福利》一書，州和地方政府通過治安權(quán)進(jìn)行的監(jiān)管在19世紀(jì)前70年幾乎無(wú)所不在，包括公路、橋梁、渡輪、貿(mào)易、公共衛(wèi)生和治安等等。^【90】1850年代開始，由于州和地方立法的重點(diǎn)由促進(jìn)經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)向監(jiān)管經(jīng)濟(jì)活動(dòng)傾斜，有關(guān)治安權(quán)的法律訴訟隨之劇增。美國(guó)最高法院在內(nèi)戰(zhàn)后乃愈來愈多地介入此類訟案。1873年，最高法院在著名的屠宰場(chǎng)案中支持路易斯安那州對(duì)這個(gè)行業(yè)進(jìn)行監(jiān)管的立法。1877年，最高法院又在蒙恩訴伊利諾伊案和有關(guān)的格蘭奇法案件中作出歷史性裁決，支持中西部各州對(duì)鐵路和倉(cāng)儲(chǔ)的監(jiān)管立法。首席大法官莫里森·韋特在判決中指出，州之所以有監(jiān)管權(quán)是因?yàn)閺钠胀ǚń嵌葋砜催@些行業(yè)“受到公共利益影響”，不再僅僅是一種私人事業(yè)。^【91】這實(shí)際上是19世紀(jì)有關(guān)治安權(quán)范圍的基本原則，也是法院支持政府監(jiān)管的理由所在。

到了世紀(jì)之交，最高法院對(duì)州政府治安權(quán)的態(tài)度受自由放任主義憲政觀的影響逐漸發(fā)生變化。1886年，最高法院在沃巴什、圣路易斯和太平洋鐵路訴伊利諾伊案中裁定該州監(jiān)管鐵路運(yùn)費(fèi)的法律無(wú)效，因?yàn)樗鲋萁缬绊懙街蓦H貿(mào)易。^【92】1890年，最高法院在芝加哥、密爾沃基和圣保羅鐵路公司訴明尼蘇達(dá)案中，第一次宣判一個(gè)州的鐵路立法違反了憲法第十四條修正案的正當(dāng)程序條款^【93】。在1905年洛克納案判決成為自由放任主義憲政的里程碑后，大法官霍姆斯又在1922年賓夕法尼亞煤礦公司訴馬洪案中代表最高法院作出著名裁決：“財(cái)產(chǎn)在一定程度上可以被監(jiān)管，但監(jiān)管走得太遠(yuǎn)將被認(rèn)定為征用?！?sup class="suptext">【94】這樣，賓州為防止房屋倒塌禁止煤礦公司進(jìn)行地下采掘的立法，被宣判無(wú)效。該州如要實(shí)行這種禁令就必須以稅款對(duì)征用作出賠償。顯然，這項(xiàng)判決使征用條款成為對(duì)州政府治安權(quán)的一種制約。當(dāng)時(shí)在限制州政府治安權(quán)上的一個(gè)重要例外就是城市規(guī)劃分區(qū)問題。最高法院在1926年的尤克里德村訴安布勒房地產(chǎn)公司案中，承認(rèn)州政府治安權(quán)包括對(duì)土地進(jìn)行分類，在住宅區(qū)禁止建造商業(yè)用房等。^【95】這種對(duì)土地的監(jiān)管被認(rèn)為可以穩(wěn)定和提高房地產(chǎn)價(jià)值，因此才得到了法院的支持和保守派的歡迎。

由于1930年代大蕭條的沖擊，最高法院終于改變了它在征用權(quán)和治安權(quán)上限制政府行動(dòng)的自由放任主義憲政觀，在新政的“憲法革命”中來了個(gè)一百八十度大轉(zhuǎn)彎。1937年西岸旅館訴帕瑞西案判決被很多學(xué)者視為這次憲法革命的里程碑。最高法院在裁決中支持華盛頓州有關(guān)婦女和未成年雇員的最低工資立法，否定了洛克納案判決曾引以為據(jù)的合同自由說。首席大法官查爾斯·伊文思·休斯更指責(zé)“對(duì)談判權(quán)上處于不平等地位的工人階級(jí)進(jìn)行的剝削”。他認(rèn)為州議會(huì)有廣泛的權(quán)力保護(hù)雇員的健康和安全，確保他們有“不受壓迫的自由”。^【96】其實(shí)，最高法院的態(tài)度在1934年內(nèi)比亞訴紐約案判決中已發(fā)生重大變化。它當(dāng)時(shí)支持紐約州控制牛奶價(jià)格的立法，不接受原告根據(jù)1877年蒙恩案判決提出的理由，即所謂該行業(yè)未“受公共利益影響”因此可以不受政府管制。最高法院斷然宣布州政府有權(quán)“采納任何可以被合理地視為促進(jìn)公共福利的經(jīng)濟(jì)政策”。^【97】這就使政府監(jiān)管的范圍不再限于與公共利益有關(guān)的行業(yè)部門，從19世紀(jì)治安權(quán)的基本原則上大大向前邁進(jìn)了一步。更為重要的是，在1937年最高法院轉(zhuǎn)而支持一系列新政立法后，它還在1938年合眾國(guó)訴卡羅琳產(chǎn)品公司案判決中建立了司法復(fù)審的雙重標(biāo)準(zhǔn)。最高法院在判決中指出：“影響到一般商業(yè)交易的管制立法將不會(huì)被宣布為違憲”，除非它不是建立在“立法者知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)范圍內(nèi)的某種理性基礎(chǔ)”之上。大法官哈蘭·斯通在判決第四條注釋中指出，這種一般不違憲的推斷不能廣泛應(yīng)用于影響到權(quán)利法案具體條款的立法。^【98】這樣，最高法院在司法復(fù)審上開始將產(chǎn)權(quán)和個(gè)人自由區(qū)別開來。在此后大約半個(gè)世紀(jì)的時(shí)間里，最高法院在涉及產(chǎn)權(quán)的經(jīng)濟(jì)監(jiān)管案件上幾乎完全以立法機(jī)構(gòu)的決定為準(zhǔn)，從未像新政中期那樣宣布有關(guān)立法違憲，但在涉及個(gè)人自由的民權(quán)等問題上則大刀闊斧地進(jìn)行司法審查，推翻了一系列種族隔離和種族歧視的政府立法和過去的判決。這種雙重標(biāo)準(zhǔn)可以說為新政和第二次世界大戰(zhàn)后政府加強(qiáng)經(jīng)濟(jì)干預(yù)開了司法上的綠燈。

直到1987年，最高法院才開始改變新政后期以來對(duì)經(jīng)濟(jì)監(jiān)管案件（監(jiān)管性征用）袖手旁觀的態(tài)度，在諾蘭訴加州海岸委員會(huì)案中否決了有關(guān)土地使用的政府條例。法院裁定：加州政府有關(guān)機(jī)構(gòu)在簽發(fā)海濱房屋重建許可證時(shí)要求屋主允許其海灘地被用作公共通道構(gòu)成了征用。^【99】同年，最高法院又在第一英格蘭福音路德教會(huì)訴洛杉磯縣案中判決，地主因政府行動(dòng)暫時(shí)不能使用其土地也要得到公正賠償。^【100】除了對(duì)征用土地加以限制以外，最高法院在1992年盧卡斯訴南卡羅來納海岸委員會(huì)案中對(duì)限制海濱土地使用的立法也進(jìn)行干預(yù)，因?yàn)樗档土素?cái)產(chǎn)價(jià)值，構(gòu)成了并非直接征用的所謂“監(jiān)管征用”。^【101】顯然，由于城市規(guī)劃分區(qū)制和環(huán)境保護(hù)運(yùn)動(dòng)的影響，政府對(duì)土地使用的監(jiān)管日益增多。最高法院的上述行動(dòng)就是對(duì)這種政府監(jiān)管作出的一種反應(yīng)，也是美國(guó)保守主義大氣候下私人產(chǎn)權(quán)運(yùn)動(dòng)日益加大的壓力造成的結(jié)果。在這段時(shí)期，美國(guó)有大約20個(gè)州通過了某種形式的產(chǎn)權(quán)立法。國(guó)會(huì)眾議院在1995年也通過了聯(lián)邦產(chǎn)權(quán)法，不過參議院并未就此采取立法行動(dòng)。華盛頓州在這年舉行的公決中則否決了一個(gè)包羅萬(wàn)象的賠償立法?？梢哉f，涉及私人產(chǎn)權(quán)的政府征用和監(jiān)管在美國(guó)仍然是一個(gè)有很大爭(zhēng)議的問題，公共權(quán)利和私人產(chǎn)權(quán)之間的矛盾永遠(yuǎn)也不會(huì)終止。

（四）

最后要提一下的是美國(guó)的“新產(chǎn)權(quán)”問題。新政和第二次世界大戰(zhàn)以后美國(guó)政府對(duì)經(jīng)濟(jì)干預(yù)的加強(qiáng)，尤其是福利國(guó)家的發(fā)展，使得政府用稅收和權(quán)力創(chuàng)造的財(cái)產(chǎn)在美國(guó)國(guó)民收入中占的比例愈來愈大。所謂政府創(chuàng)造的財(cái)產(chǎn)又被稱為政府贈(zèng)與（government largess），包括社會(huì)保障法提供的福利、失業(yè)賠償、對(duì)未成年子女的補(bǔ)助、退伍軍人津貼、州和地方政府的各種福利、政府開支創(chuàng)造的工作機(jī)會(huì)、職業(yè)執(zhí)照、專營(yíng)權(quán)、政府合同、農(nóng)業(yè)和航運(yùn)等部門的政府津貼、公有資源的使用權(quán)、從郵政到儲(chǔ)蓄銀行保險(xiǎn)和農(nóng)業(yè)技術(shù)信息等等政府提供的服務(wù)。這些政府贈(zèng)與構(gòu)成了美國(guó)人享有的財(cái)產(chǎn)的一個(gè)重要組成部分。1961年，美國(guó)個(gè)人收入總值為4164.32億美元，各級(jí)政府開支就達(dá)1648.75億美元，其中社會(huì)福利開支為580億美元。^【102】這些數(shù)字還沒有包括執(zhí)照、專營(yíng)權(quán)、服務(wù)和資源使用權(quán)等無(wú)形財(cái)產(chǎn)的價(jià)值。以政府贈(zèng)與形式出現(xiàn)的這些財(cái)產(chǎn)與它們的受惠人之間是否存在私人產(chǎn)權(quán)關(guān)系呢？1964年，耶魯大學(xué)法學(xué)院教授查爾斯·A. 賴克在《新產(chǎn)權(quán)》一文中提出了這個(gè)問題，并作出了回答。這篇文章不僅轟動(dòng)了美國(guó)法學(xué)界，而且對(duì)后來法院在福利權(quán)利問題上的判決產(chǎn)生了一定的影響。

賴克認(rèn)為，由于個(gè)人在政府贈(zèng)與中的利益隨著福利國(guó)家的發(fā)展變得愈來愈重要，理應(yīng)受到保護(hù)?？墒窃诜缮希?zèng)與尚未被視為受惠人的“既得權(quán)利”，而是被看作特權(quán)，因此總是有被取消的可能，而且其使用也受到一定的限制。不僅如此，受惠人的獨(dú)立性愈來愈少。例如，接受公共援助的有未成年子女的單親家庭常常在深更半夜遭到政府人員突襲式檢查，如果被發(fā)現(xiàn)有雙親甚至臨時(shí)性伴侶都可能使這個(gè)家庭失去政府援助。為了不失去援助，她們一般都不敢援引憲法第四條修正案來保護(hù)自己的基本權(quán)利。因此，賴克建議“我們一定要?jiǎng)?chuàng)造一種新產(chǎn)權(quán)”，即將社會(huì)福利變成受到法律保護(hù)的產(chǎn)權(quán)。他說只有這樣“福利國(guó)家才能實(shí)現(xiàn)其目標(biāo)，在每個(gè)人不能完全成為自己命運(yùn)主人的社會(huì)里為個(gè)人福利和尊嚴(yán)提供獲得保證的起碼的基礎(chǔ)?！?sup class="suptext">【103】

1970年，最高法院在戈德堡訴凱利案中向這種新產(chǎn)權(quán)觀靠近了一步。它裁定紐約州未舉行聽證會(huì)就中止有關(guān)福利違反了正當(dāng)程序條款。^【104】另外，它還在1968—1972年金訴史密斯、湯森訴斯旺克和卡爾森訴雷米拉德等三項(xiàng)訟案中裁定，州政府無(wú)權(quán)對(duì)未成年子女家庭援助（AFDC）的資格加以限制，除非聯(lián)邦有關(guān)立法已對(duì)限制作了明確授權(quán)。^【105】由于聯(lián)邦立法根本沒有這類規(guī)定，最高法院的判決實(shí)際上否定了州政府拒絕給貧困家庭未成年子女援助的任何借口，使未成年子女家庭援助幾乎成了一個(gè)以需要為基礎(chǔ)的范圍極其廣泛的“法定權(quán)利”計(jì)劃（entitlements）。^【106】至于下級(jí)法院，它們?cè)谶@個(gè)問題上一般都是唯最高法院馬首是瞻，甚至比最高法院走得更遠(yuǎn)。

里根總統(tǒng)上臺(tái)以后，在他和參議院財(cái)政委員會(huì)主席羅素·朗（路易斯安那州民主黨人）的竭力倡導(dǎo)下，美國(guó)國(guó)會(huì)在1980年代對(duì)社會(huì)保障法作了一系列修改。這才扭轉(zhuǎn)了美國(guó)法院有可能一步一步把社會(huì)福利變成“新產(chǎn)權(quán)”的傾向。顯然，國(guó)家干預(yù)和福利國(guó)家所帶來的一系列問題，已經(jīng)使新政以來的現(xiàn)代自由主義改革失去了它的勢(shì)頭?！胺ǘ?quán)利”在里根時(shí)代受到了廣泛的批評(píng)。90年代更是共和黨“保守主義革命”如日中天的時(shí)期，就連克林頓的民主黨政府在社會(huì)福利政策上也大幅度右轉(zhuǎn)。1996年，克林頓簽署福利改革法，取消了未成年子女家庭援助計(jì)劃，代之以貧困家庭臨時(shí)援助計(jì)劃（TANF），其核心就是幫助福利金領(lǐng)取者就業(yè)，以工利來取代福利。^【107】與新政以來民主黨的傳統(tǒng)政策相比，其變化不可謂不大。

當(dāng)這些不僅是美國(guó)而且是世界范圍內(nèi)向右轉(zhuǎn)的趨勢(shì)被美國(guó)新右翼歡呼為西方資本主義傳統(tǒng)的勝利時(shí)，弗蘭西斯·福山在世紀(jì)之交談到了所謂“歷史的終結(jié)”。^【108】可是，過去50多年的美國(guó)法律史研究卻告訴我們：傳統(tǒng)并非一成不變，歷史長(zhǎng)河也總是在不停地奔流。就是在保護(hù)私人產(chǎn)權(quán)這種對(duì)資本主義社會(huì)的發(fā)展可以說是生死攸關(guān)的重大問題上，美國(guó)法律也沒有把它奉為神圣，從此便不可越雷池一步。恰恰相反，我們?cè)趧?dòng)態(tài)產(chǎn)權(quán)、公共權(quán)利和新產(chǎn)權(quán)中看到了美國(guó)法律在保護(hù)私人產(chǎn)權(quán)上所展現(xiàn)出的靈活性。正是因?yàn)橛羞@種與時(shí)俱進(jìn)的靈活性，美國(guó)的私人產(chǎn)權(quán)從長(zhǎng)遠(yuǎn)來看才得到了真正的保護(hù)，美國(guó)資本主義經(jīng)濟(jì)的發(fā)展才走出了一條馬克思主義者過去未能估計(jì)到的成功但不是沒有問題的道路。對(duì)于那些從公共權(quán)利和私人產(chǎn)權(quán)關(guān)系上思考一個(gè)國(guó)家或者整個(gè)世界未來的人們來說，美國(guó)法律史研究應(yīng)該能提供一些走出極端主義解釋桎梏的啟示。