【內容提要】學界關于調解制度的研究，成果豐富。但是，中國傳統(tǒng)調解制度及其理念是通過怎樣的途徑在社會中得以實踐，充分發(fā)揮效用；近代中國在以西方法律為模式的變革中，傳統(tǒng)的調解制度為何能成功地在近代法律體系中延續(xù)；中國的調解制度與西方開始于上一世紀70、80年代的ADR運動以及近年來"恢復性司法"是否有著殊途同歸的趨勢等等，這些問題并未得到深入的研究。本文以現(xiàn)有的研究成果為基礎，對中國古代民間調解、半官半民的調解、官府調解進行了分析，對中國傳統(tǒng)調解制度在近代中國延續(xù)的現(xiàn)象及原因進行了闡述。同時，指出中國的調解制度不僅在近代社會中經過改造而重生，而且對目前中西方有關調解實踐也有一定的借鑒意義。

　　 【關鍵詞】調解制度 民間調解 官府調解 統(tǒng)調解　

有關中國的調解制度，研究成果甚為豐富。尤其近年來，隨著西方"ADR運動"的發(fā)展和"恢復性司法"的興起，人們普遍地認識到中國調解制度中蘊含著可供全人類資鑒和利用的糾紛解決智慧，其較單純地通過法庭的裁判解決糾紛更加有利于保護當事人的利益，更有利于糾紛的徹底解決，使糾紛的雙方或多方都能達到滿意。調解制度開創(chuàng)了糾紛解決的多元途徑，有利地防止了矛盾的激化，甚至由民事糾紛轉為刑事案件，維護了社會的和諧與穩(wěn)定。然而，學界對調解制度的評價并不一致，這是因為有些學者認為傳統(tǒng)的調解制度與現(xiàn)代法治的"權利"思想相背離，不利于人們法治觀念的培養(yǎng)。筆者認為，對中國調解制度的評價，必須采用實事求是的態(tài)度，用歷史的、發(fā)展的、聯(lián)系的觀點對這一制度進行深層的考察。

　　 本文以傳統(tǒng)為視角，通過對蒙書、家訓、官箴書、政書以及一些案牘、書判、地方官告示和孔府檔案中的有關資料①分析，深入解讀中國傳統(tǒng)調解制度的形成和執(zhí)行途徑，解讀調解制度的社會影響，解讀這一制度之所以能在近代"改而不廢"的原因。

　　 一、關于傳統(tǒng)調解制度及其評價

　　 調解制度在中國有著悠久的歷史，近年來隨著西方"ADR運動"②和"恢復性司法"的興起，國內與國際學界越來越重視對中國調解制度的研究，這是因為發(fā)軔于數(shù)千年前的中國調解制度，與現(xiàn)代社會發(fā)展的價值觀有著明顯的契合，不僅體現(xiàn)了中國古人的法律智慧，而且證明了中國傳統(tǒng)調解制度的理念和形式中，蘊含著人類社會發(fā)展的普遍追求。

　　 1.古代調解制度的發(fā)展

　　 在中國古代的文獻典籍中，雖然沒有"調解制度"的直接記載，但是，"調解制度"的內容卻早已存在。就筆者所見資料而言，堯舜時期就已經出現(xiàn)了調解制度的萌芽。這條資料出自戰(zhàn)國時期的《韓非子》，其言："歷山之農者侵畔，舜往耕焉，期年，甽畝正。河濱之漁者爭坻，舜往漁焉，期年而讓長。東夷之陶者苦窳，舜往陶焉，期年而器牢。仲尼嘆曰：'耕、漁與陶，非舜官也，而舜往為之者，所以救敗也。舜其信仁乎！乃耕藉處苦而民從之。故曰：圣人之德化乎！'"③歷山的農民田界不清，舜到歷山，與農人一起耕地，一年后，劃分清楚了田界。在河濱以打魚為生的漁民爭奪有利的地勢，舜到河濱與漁民一起打魚，一年后漁民爭相將好的地勢讓給長者。東夷制作陶器的陶工制作的陶器不結實，舜到東夷與他們一起制陶，一年后陶工制出結實的陶器。韓非子引用孔子的評論說，舜原本沒有管理農耕、漁獵和制陶的職責，只是因為風氣敗壞，舜以德"救敗"，所以到了歷山等處，以仁義、誠信和自我的表率作用化解了糾紛。

　　 從韓非子的敘述中，可以看出堯舜時期的糾紛已經比較繁多，孔子用"敗"字形容當時的社會風氣，這種社會風氣的"敗"壞，與原始部落后期的經濟發(fā)展有關，也與當時即將形成國家的歷史背景有關。我們還可以看出，舜每次"救敗"，即解決糾紛的時間都很長，說明糾紛比較復雜而舜解決糾紛的方法也不是簡單地裁決。舜與農民同耕，綜合各方意見劃定了田界；與漁民同漁，用仁義說服了大家將好的地勢讓給長者；與陶工同勞，用誠信使陶工造出好的器皿，以減少糾紛。這種糾紛的解決方法顯然是說服式的"調解"。

　　 中國是在部落氏族的基礎上進入國家的，所以部落時期的一些習慣得以保留并在現(xiàn)實生活中繼續(xù)發(fā)揮著作用。漢人記述西周的官制時，說到西周設"調人"，職掌為"司萬民之難而諧和之。"一些婚姻田土等"細故"糾紛則調和之，過失殺傷人的刑事案件，也可以以調解的方式解決。如果涉及到復仇的案子，比如過失殺死了某人的父母，孝子有復仇之責，所以不能阻止死者的子孫復仇，但應該勸說過失殺人者避之他鄉(xiāng)。若有爭訟（斗怒）者，先說合，即"成之"，"不可成者，則書之，先動者誅之。"即調解不成者，則先記錄在案，雙方都不得私自再起事端，如果有一方率先又挑起事端，則以法懲除。④

　　 成書于西漢年間的《周禮》對"調人"職掌的敘述，有可能存在著對西周禮治的溢美，也有可能將后世的一些制度篡入其中，但是其對西周存在著較為完備的調解制度和程序的記載則是可信的。因為有關零星的記載也可以在其它文獻及青銅銘文中尋找到。⑤

　　 學界曾經普遍認為，中國古代的調解雖然普遍存在，但是直到元代才正式入律并具有法律的意義。證明的史料是《通制條格》中的"理民"條，其原文如下：

　　 "諸論訴婚姻、家財、田宅、債負，若不系違法重事，并聽社長以理喻解，免使妨廢農務，煩擾官司。"⑥

　　 但我們應該注意到，元朝的法律形式比較特殊，終元一代，沒有制律，而是沿用金《泰和律》，《泰和律》又基本沿用唐律作為象征性制度。元代真正起法律作用的是祖先的習慣法和隨時頒發(fā)的斷例，從《大元通制》的殘卷保留流傳到今天的《通制條格》中可以看出作為元代法律的"通制"是將唐代的律令格式編為一體，并根據(jù)時勢而隨時損益的。學界通常引用《通制條格》中的這條史料，據(jù)專家考證是至元年間的"格"⑦而非"律"。因此我們不能由此斷定調解制度在元時"入律"，更不能說其在元代才具有了法律意義。

　　 戰(zhàn)國至魏晉南北朝時，律已經失傳，律中是否規(guī)定了調解制度，難以斷言，但是調解制度的存在并具有法律意義，則是毋庸質疑的。這一點不僅為豐富的文獻資料所證實，而且出土資料也很豐富。⑧而《唐律疏議》中關于婚姻解除的條款中有"義絕離之"之條，也可以間接證明"調解"具有的法律意義?！短坡墒枳h·戶婚律》規(guī)定："諸犯義絕者離之，違者，徒一年。若夫妻不相安諧而和離者，不坐。""疏議"曰："若夫妻不相安諧，謂彼此情不相得，兩愿離者。"

　　 其實，我們不必機械而僵化地將"調解入律"作為調解制度法律化的標志，因為無論從形式上說，還是從目的上說，調解更屬于古代社會"禮治教化"的范疇，其大量存在于閭坊之間，在中國古代與其說是一種規(guī)范化的"制度"，毋寧說是一種社會普遍認可的"習慣法"更為恰當。國家對于這種習慣法不僅默許而且支持。讀顧炎武《日知錄》中的"鄉(xiāng)亭之職"可知自漢至明"調解"始終是"鄉(xiāng)亭小官"的主要職責。如果這些"小官"人人盡職盡責，幾乎就可以達到天下"口算平均，義興訟息"的地步，顧炎武深知這些不入流的"小官"在天下治理中的重要性，以至于發(fā)出"自古至今，小官多者其世盛，大官多者其世衰"的感嘆。在論證到明代鄉(xiāng)亭時，顧炎武肯定了申明亭、旌善亭以及鄉(xiāng)里"老人"解決糾紛、維護社會穩(wěn)定中的作用。這也就是目前學界通常以為調解制度完善的標志。原文如下：

　　 "今代縣門之前多有牓曰：誣告加三等，越訴笞五十。此先朝之舊制，亦古者懸法象魏之遺意也。今人謂不經縣官而上訴司府謂之越訴，是不然?！短鎸嶄洝泛槲涠吣晁脑氯晌缑兴緭衩耖g高年老人，公正可任事者，理之鄉(xiāng)之詞訟。若戶婚、田宅、斗毆者，則會里胥決之。事涉重者，始白于官。若不由里老處分而徑訴縣官，此之謂越訴也。"

　　 此段下，顧炎武注釋道：

　　 "宣德七年正月乙酉陜西按察僉事林時言：洪武中天下邑里皆置申明、旌善兩亭，民有善惡則書之，以示勸懲。凡戶婚、田土、斗毆常事，里老于此剖決。"⑨

　　 顧炎武在《日知錄·卷十三·世風·清議》中還記載了申明亭在洪武時期的另一個作用，即懲戒：

　　 "禮部議：凡十惡、奸盜、詐偽、干名犯義，有傷風俗及犯贓至徒者，書其名于申明亭，以示懲戒。有私毀亭舍，涂抹姓名者，監(jiān)察御史、按察司官以時按視，罪如律。制：可。"

　　 與此記載相吻合的是明律中也出現(xiàn)了"拆毀申明亭"的規(guī)定：

　　 "凡拆毀申明亭房屋及毀板榜者，杖一百，流三千里。"⑩

　　 《大清律例》沿用，同條律注道：

　　 "州縣各里，皆設申明亭。里民有不孝、不弟、犯盜、犯奸一應為惡之人，姓名事跡，具書于板榜，以示懲戒，而發(fā)其羞惡之心，能改過自新，則去之。其戶婚、田土等小事，許里老于此勸導解紛，乃申明教戒之制也。"

　　 綜上，可以說用調解的方式解決糾紛貫穿于整個中國古代社會，至明清兩代，這一制度在發(fā)展中日趨完善。

　　 2.調解制度的理論

　　 中國古代調解制度的理論基礎，奠定于先秦諸子的學說。讀先秦諸子書，我們可以體會到，儒墨道法雖然在治國的策略方針上有所不同，甚至對立，但是對"和諧"的追求卻是一致的。儒家的大同理想、墨家的"尚同"主張、道家的"道法自然"、法家的"以刑去刑"等思想，都體現(xiàn)了對社會穩(wěn)定、和諧的追求。孔子總結歷史的經驗，教誨世人"聽訟，吾猶人也，必也使無訟乎。"(11)這一教誨在漢代以后幾乎成為為官者的座右銘。"無訟"是古代社會治理的最高境界。

　　 因為追求無訟，"息訟"便成為地方官治理地方的要務。古代的地方官每到一地都會發(fā)出告示，安撫民眾，告誡百姓不要為一些細故輕易到官府打官司（訴訟）。明末清初時期著名的思想家李漁作《資政新書》，記江寧地方官俞硯如到管轄地的第一件事就是出告示"勸民息訟"，告示言"茲本縣下車伊始，職在親民，要知親民吃緊關頭，亦即在使民無訟。"在此書卷九《文告部·詞訟》中，記載了各地方官的有關詞訟告示12篇，其中勸諭民眾禁訟、息訟、停訟等內容的告示有9篇，訓誡屬吏秉公辦案的告示1篇、禁止有關部門亂征贖金的告示1篇，禁止利用息訟而魚肉民眾的告示1篇。(12)

　　 儒家思想、和諧理念對于調解制度的支持，有關研究的成果已經很多，本文不再贅述。應該指出的是，調解制度所追求的和諧，并非是無原則的調和。中國古人在追求無訟理想，采取多種形式息訟的同時，也注意到調解制度并不是萬能的，因此它不適合于嚴重的"獄案"，因為對嚴重的刑事案件進行調和，會消弱法律"懲惡揚善"的威力。同時，許多官員也注意到一些人利用調解魚肉鄉(xiāng)鄰的現(xiàn)象，上文提到的江寧俞硯如在"下車第二示"中，就告誡眾人"禁詭息"，即惡人利用調解"巧設津梁，工填欲壑。"(13)

　　 3.傳統(tǒng)調解制度的研究與評價

　　 以調解的方式解決糾紛是中國傳統(tǒng)社會的一大特色，更為重要的是這一傳統(tǒng)在近現(xiàn)代的法律變革中，幾度興衰，學界對其評價也莫衷一是，隨其興衰而聚訟不已。近年來，由于發(fā)現(xiàn)中國的調解傳統(tǒng)與西方一些國家提倡的"ADR運動"和"恢復性司法"(14)有著明顯的吻合之處，中國的調解制度不斷地受到社會的高度關注。與以往的爭論有些雷同的是，學界的意見并不一致，甚至截然對立。有些學者認為中國的調解傳統(tǒng)，是中國古人智慧的結晶，也是祖先留給現(xiàn)代社會的寶貴的精神遺產，其對當今的社會和諧、穩(wěn)定和發(fā)展起著積極有效的作用。(15)也有學者認為，中國之所以形成調解傳統(tǒng)，是因為中國古代"政府提供的公共服務太差"，如"官員法律素質差，訴訟成本太高"等造成的。調解雖然有利于修補恢復社會人際關系，避免矛盾的激化，但"不利于權利意識的形成"、"不利于樹立社會的是非觀"，(16)對目前中國尚在形成中的法治也顯然害大于利。也有一種折中的觀點，認為就中國調解傳統(tǒng)的方式和形式而言，有著可資現(xiàn)代社會的借鑒之處。但是，不能簡單地將中國調解的傳統(tǒng)與"ADR運動"、"恢復性司法"等一些源于西方的新的司法概念和措施相等同。因為，中國的調解傳統(tǒng)只是一種解決糾紛的程序和手段，不包含ADR運動和恢復性司法中所具有的"正義"的價值理念。(17)我們也許應該更為關注一種較為超脫的建議："即暫且擱置關于調解的意識形態(tài)之爭（雖然這也很重要），而把關注的焦點集中在調解制度的程序原理和中介系統(tǒng)上，或許能更好地減少一些無謂的爭論。而且把調解和法制的中間項的自治秩序的基本原理提煉出來，并使之體系化成為一個理論模型，可以開拓出一條新的思路。"(18)

　　 范愉教授的《糾紛解決的理論與實踐》，提出了"多元化糾紛解決機制"的概念、定義和設想，可以說在開拓新思路方面是一部力作。而多渠道、多元地解決糾紛正是中國傳統(tǒng)調解制度的優(yōu)勢。本文下節(jié)將專門對之進行論述。

　　 筆者無意對學界的不同觀點進行辨正，因為對傳統(tǒng)作用的評價原本就是見仁見智的。本文著重對傳統(tǒng)調解制度的方式及在近代的續(xù)存能有一個盡可能客觀的描述，并能通過對方式和續(xù)存原因的分析，尋找出其背后的理念。如此我們才有可能對調解傳統(tǒng)在現(xiàn)代社會中的作用有一個較為準確的判斷。

　　 二、關于傳統(tǒng)調解方式的分析

　　 所謂調解，是指糾紛發(fā)生后，由第三者主持，依據(jù)社會共識和一定的規(guī)范，進行勸解，促使發(fā)生糾紛的人協(xié)商解決爭端。學界一般將中國傳統(tǒng)調解分為官府調解和民間調解兩種形式。但細分之，民間調解可以分為兩種，一種是糾紛發(fā)生后，當事人自愿在都信得過的親屬鄰里友人的調解下和解，或親屬鄰里友人等主動干預，說服當事人各方以協(xié)議的方式達成和解。這種調解可以稱為"訴訟外調解"，也就是我們習慣上說的"說合"。一種是糾紛發(fā)生后，當事人訴訟到官府，經由一定的程序后，若當事人更愿意在公堂外由基層社會組織調解下解決糾紛，則可以撤銷訴訟，由官府委托當?shù)氐泥l(xiāng)官、耆老、族長等調處，以庭外和解了結糾紛。這種調解是半官半民性質的，有人將其稱為"官批民調"，也有人將其稱為"糾紛處理中的第三領域"。(19)由此我們或者也可以將傳統(tǒng)的調解分為民間非訴訟調解、半官半民的庭外調解和官府調解三種。這三種調解的方式和依據(jù)既有共同點，也有區(qū)別。

　　 1.民間非訴訟調解

　　 聚族而居是中國古代社會的一個特點，在一地居住的人，基本為本族本宗的"同姓"。至今中國的土地上許多自然村的地名都有著聚族而居的歷史烙印。比如王家莊、李村、林家大灣等等。親屬成為左鄰右舍，生活在一起，是為費孝通先生所總結出的"熟人社會"。(20)中國自古有"家丑不可外揚"、"居家戒訟，訟則終兇"的古訓，所以在熟人社會中，糾紛的解決很大程度上便依賴于親人和鄰里的調解：借貸、土地租賃、土地買賣契約中的"中人"、婚姻中的"媒人"，在糾紛發(fā)生時都會以"中間人"的角色在調解說合中發(fā)揮著重要的作用。如果無中間人可以求助，社區(qū)和宗親中年老有德、在村民中享有信用者、基層行政組織的一些負責人如保甲長、村長等也會充當調解人。(21)

　　 有關民間非訴訟調解的古代資料很難尋覓，因為這種民間的細事很難載入史冊，即使在文人的筆記中也很少有完整記載。據(jù)本文作者能力所及，僅見到孔府檔案中比較完整地記載了"族人"之間的訟事。從中看出，族人向族長告狀，一如到縣衙打官司，也寫有訴狀。糾紛發(fā)生后，"中人"往往轉變?yōu)樽钣辛Φ?證人"。比如順治時期"春亭社戶人薛守舉啟為指地打詐懇乞究斷事"記載，薛守舉于順治七年在中人劉守才的見證下，用十六兩銀子買到孔尚誦二畝地。但鄰居畢海金卻"奸計爭奪"，以致三年多買賣不成。薛守舉狀告畢金海，并申明當時原業(yè)主孔尚誦在賣地時本著"先問鄰里"的原則，已經再三征求畢金海的意見，畢金海"堅執(zhí)不要"。所以薛守舉懇請"本府老爺究斷正法"。在狀詞中，原業(yè)主孔尚誦、中人劉守才成為"證人"，而本府老爺?shù)呐氖?準奪拘"。(22)此為在家長裁斷下解決糾紛的事例，盡管調解的過程我們已經不得而知，但是從買主買到土地到告狀已經是"三載"的情況以及原業(yè)主、中人都成為證人來看，調解經歷了艱苦的過程，直到薛守舉忍無可忍，事情仍然還是在家族內部解決。

　　 我們除了可以從古代家訓、蒙學教育以及有關地方志的記載中看到這種糾紛解決方式的存在外，即使生活在現(xiàn)代的我們對這種調解也不陌生。"做人"是中國古代蒙學的重要內容，從蒙學中可以體會到"和"是中國古人做人的重要原則。如宋代以后廣為流傳的《三字經》言："父子恩，夫婦從；兄則友，弟則恭；長幼序，友與朋；君則敬，臣則忠。"《弟子規(guī)》言："凡是人，皆須愛，天同覆，地同載。"《女兒經》言："是與非，甚勿理；略不遜，訟自起；公差到，悔則遲。"從家訓中更可以體會到"紛爭"是居家的禁忌，宋代朱柏廬《朱子家訓》言："居家戒爭訟，訟則終兇。"在中國古代社會到官府"打官司"，為財產等生活瑣事提起訴訟是不光彩的事。這個不光彩，不僅僅是訴訟者個人可能會身背"好訟"的惡名，而且整個家族都會感到臉上無光。宋代司馬光曾在家訓中記載了一位朝廷重臣，十分重視斂財，富有而吝嗇。家中的鑰匙須臾不離身。但對子孫卻疏于教育。病重昏迷時，他的子孫偷了他的鑰匙。當這位重臣醒來，發(fā)現(xiàn)鑰匙被偷后活活氣死。而他的子孫不僅不悲痛，反而到官府訴訟，爭奪遺產。他的一個未出嫁的女兒也拋頭露面，頭頂帕巾，遮住面容，手持訟狀，到官府爭奪嫁妝。司馬光說這種丟人的事，為鄉(xiāng)里恥笑，告誡子孫以此為戒。(23)教族人鄰里和睦相處，力戒爭訟，幾乎是家訓、蒙學教育的必有內容。而官府的教育更使百姓對訴訟望而卻步。宋代的臨安府衙前有橋，俗稱"懊來橋"，"蓋因到訟廷者，至此心已悔也。"(24)而清代山西平遙縣的縣衙大門楹聯(lián)更是告誡人們不要輕易打官司："莫尋仇莫負氣莫聽教唆到此地，費心費力費錢，就勝人，終累己；要酌理要揆情要度時世作這官，不勤不慎不清，易遭孽難欺天。"

　　 對親情的重視，對"和諧"的追求，為非訴訟民間調解開拓了廣闊的空間。

　　 2.半官半民的庭外調解

　　 民間調解不能奏效，糾紛的當事人將訴狀投向官府，糾紛的解決則進入了司法程序。黃宗智教授通過對巴縣、寶坻、淡新訴訟文書的研究，得出這樣的結論：清朝的民事訴訟經過三個不同的階段，"最初階段"是由訴訟當事人按照既定的格式寫好訴狀，告到官府。知縣收到訴狀后，會依據(jù)訴訟人的陳述和有關法律規(guī)定做出"不準"（拒絕審理）、交鄉(xiāng)保等地方基層組織負責人處理、親自審理的決定。"中間階段"縣官會傳訊當事人對質和證人到堂作證。有三分之二的案件在這一階段中結束。因為種種原因，當事人和縣官對繼續(xù)官司會感到不耐煩或成本太高，所以一部分當事人自行了結案件，一部分則由族人等調解而解決。如果在"中間階段"庭外和解仍不可能，民事訴訟則進入了"最后階段"，通過知縣的堂審做出裁決。(25)

　　 在"最初階段"被駁回的訴訟糾紛，或自行解決，或再通過民間調解，或糾紛存續(xù)。而在"中間階段"解決的糾紛，雖然很多也是通過調解解決的，但其與民間調解卻有了些微的不同：一是充當調解的人，基本是固定的村舍基層組織的負責人，二是這種調解已經在官府備案，有些甚至官府已經給出了原則性的解決建議。調解雖然是在公堂之外，但其卻有了官方的色彩。

　　 中國古代縣級以下的基層組織，如鄉(xiāng)里、保甲、村社、宗族等，其負責人幾乎就是官府在村社的代理人。這些人對宗族內部的糾紛有著官府賦予的合法裁判權。訴訟到官府的一些案件，或因案情輕微，或縣官認為其是非曲直由鄰里判斷更為公正，就會發(fā)回交由這些基層代理人審理。這樣不但減輕了官府的壓力，而且也強化了基層代理人的權威。

　　 基層組織的糾紛調解職能，可以說貫穿于整個中國古代社會。西周時期的鄉(xiāng)遂、秦漢時期的鄉(xiāng)亭、隋唐時期的里坊等負責人都負調解糾紛的責任。而明代更是將基層負責人解決糾紛的責任制度化。前文所述，太祖朱元璋洪武中飭令在鄉(xiāng)里設立申明亭和旌善亭，申明亭成為里長、耆老進行糾紛調解的地方。里長、耆老在調解中的身份是多重的，在糾紛訴訟前，他們可以是民間調解的主持者，當官府將案件批轉給當事人所在的地方解決或當事人愿意撤銷訴訟達成庭外和解時，他們又是官府的代理者。調解的結果，公布于申明亭中，對當事人具有法律的約束力。

　　 3.官方調解

　　 在糾紛的解決中，官府的意見當然最具有權威。但是，官府解決糾紛的方式是多樣的。其中有公堂上的依法審斷，也有官員勸和調解。與民間調解和半民半官調解不同的是，一些常見的史料中，對官員調解的案例有豐富的記載。

　　 《荀子》中記述孔子為魯國司寇時，有父子相訟，孔子將兒子拘押，三個月不下裁決。父親經過三個月的反思，請求撤訴，孔子赦免了他的兒子。執(zhí)政季孫聽到這件事后，非常不滿，他認為孔子欺騙了他。因為孔子主張以孝治天下，但是在此案中，孔子對不孝子不僅不懲罰，反而赦免?？鬃拥膶W生將季孫的不滿轉告了孔子，孔子說了一段話，大意是對于百姓應該以教化為主。百姓不孝，罪不在民，而是為政者教化不到的緣故。為政者不行教化而一味以刑懲罰，與殺無辜之人沒有什么兩樣。(26)漢代以后，孔子的這一解決家庭或親人之間糾紛的方法為許多官員仿效。二十五史的《循吏傳》、《儒林傳》、《孝友傳》中類似的記載比比皆是，試以幾例以證之。

　　 西漢宣帝時，地方官韓延壽巡察屬縣，途中遇兄弟二人為爭田產而投訴，面對各執(zhí)一詞的兄弟二人，韓延壽沒有急于分辨孰是孰非，而是自責自己身為郡守，不能以禮導民，致使兄弟相爭。他閉門思過，其屬下縣令、縣丞以至嗇夫、三老也都深深自責。官吏的自責，感化了當事人，爭執(zhí)雙方各以田相讓，并髡首肉袒至官府謝罪。(27)一樁劍拔弩張的爭田案，在官吏的自責下得到了較法庭審斷更為圓滿的解決。魏晉南北朝是法律儒家化迅速推進時期。清河太守崔景伯是有名的孝子，其治下有一人不孝，吏欲治其罪，崔景伯的母親告訴兒子可將不孝子帶到家中住一段時間。訴訟的母子在崔府中母慈子孝，看到太守對母親無微不至的侍奉，深受感動，母子乞求歸鄉(xiāng)。回到家鄉(xiāng)后，原被母親狀告不孝的兒子效法崔景伯，竟以孝而聞名鄉(xiāng)里。(28)東魏時，蘇瓊任南清河太守，郡中百姓乙普明兄弟二人為爭田產而對簿公堂，為雙方上庭作證的多至百人。蘇瓊將乙普明兄弟二人召至公堂上，對眾人語重心長地說道："天下難得者兄弟，易求者田地。假令得地而失兄弟，心如何？"眾人心有所感，乙普明兄弟叩首請求撤回訴狀。在分家十年之后，兄弟二人又搬到一處，親如一家。(29)

　　 但是，官府對糾紛的解決，并不只是調解一種方式，除發(fā)回原地由當?shù)刎撠熑?，如鄉(xiāng)保、族長調解或親自調解外，裁判也是一種方式，而且往往是主要的方式。黃宗智教授在對清代州縣訴訟檔案的解讀中，指出以往人們認為清代的官府幾乎不過問民事糾紛，或即使受理民事案件也往往是憑著自己的意志或居中調停，息事寧人、或隨意說合，并不裁斷的"通論"，是錯誤的。民事糾紛官司一旦打到了州縣官衙中，官府則大多會依照律例作出勝負輸贏的裁決。在巴縣、寶坻、淡新221件經過公堂審判的案子中，有170件（占77%）由知縣依據(jù)《大清律例》對當事人雙方作出明確判決。而且分別分析每一個縣的案例，情況也大致如此，即依據(jù)律例作出判決的案件多于調解。(30)這一研究結論對中國古代沒有真正的民事裁判的傳統(tǒng)觀念是顛覆性的，因為本文論題所限，對此不做深一步的論述。要在，官府除了調解外，依照律例的裁斷也往往是糾紛當事人一般不愿將糾紛鬧到官府的原因。因為，依照律例的裁斷，不僅需要耗時并增加成本，而且結果也未必能如訟者所愿。明代廣州府推官顏俊彥將自己在任期間的判牘集為《盟水齋存牘》，其中"署番禺縣讞略一卷"記爭山、爭田、爭屋、爭遺產、婚姻等糾紛16件，無一例外都處了杖刑。(31)與公堂裁斷相比，調解既可以維護自己權利，又不失體面，在人們的眼中，不失為一種最為經濟的糾紛解決方式。

　　 總之，中國古代的調解不僅是一種有別于通過公堂審判解決民事糾紛的方式，而且其本身的機制也是多元化的。在這種多元的調解機制中，糾紛當事人對糾紛的解決方法和調解人有著較為靈活的選擇，而調解人的調解方式也可以多種多樣。

　　 茲將傳統(tǒng)調解制度的種類與其間的不同列表于下：

　　 三、傳統(tǒng)調解制度在近現(xiàn)代存續(xù)原因之分析

　　 調解制度在中國古代社會的存在和功能是不爭的客觀事實，對此學界也無更多的歧義。問題在于，在中國古代社會行之有效的調解制度，在熟人社會逐漸消失的近現(xiàn)代社會中，在農業(yè)社會逐步讓位于商品社會的發(fā)展中，其是否還存在并有繼續(xù)存在的價值。這也是本節(jié)所要論述的重點問題。

　　 1.以調解解決糾紛的方式在近代中國依然普遍存在

　　 還是從客觀存在說起。近代中國，大部分地區(qū)延續(xù)著古代的傳統(tǒng)，以訴訟為恥。胡樸安《中華風俗志》"上篇"記載了順天、山東、山西、河南、江蘇、安徽、浙江、福建、湖北、湖南、陜西、四川、廣東、廣西、云南、貴州十六個省的古風俗。"下篇"又集近人的采風所記，涉及到京兆、直隸、奉天、吉林、黑龍江、山東、山西、河南、江蘇、浙江、安徽、江西、福建、湖北、湖南、陜西、甘肅、四川、廣東、廣西、云南、貴州、新疆、熱河、綏遠、蒙古、青海、西藏、苗族等地。將兩者對比，可以看到大部分地區(qū)"古風猶存"。近代的中國社會法律雖然發(fā)生了質的變化，但是由于這些變化多與發(fā)達地區(qū)和城市關系密切，在基層，傳統(tǒng)依然延續(xù)。比如古代的山東歷城，"四鄉(xiāng)三關"也是風俗各異。南鄉(xiāng)以耕牧為本，"椎魯畏法"；東鄉(xiāng)人則好耕讀，"聰察善訟，俗號殷富。"(32)近人采風，至山東發(fā)現(xiàn)大多數(shù)地區(qū)，歷城一帶依然保持著這種以訟為恥的傳統(tǒng)："郡屬之民畏見長官。故健訟者少。"(33)

　　 有關近代的民間糾紛解決的案例和方法，黃宗智教授在《民事審判與民間調解：清代的表達與實踐》的第三章作了詳細的歸納和分析，本文不再贅述，只將其結論加以引用。從華北地區(qū)的幾個村莊20、30年代的糾紛解決調查資料看，民間調解解決糾紛的成功率占有相當?shù)谋壤?。比如沙井、寺北溝、侯家營三寸發(fā)生糾紛41件，調解成功19件，最終訴訟18件；18件訴訟中，法庭調解結案7件，法庭裁決7件，結果不詳2件。從客觀情況來看，調解制度依然普遍存在。

　　 從立法上說，1929年（民國十八年）公布并施行的《鄉(xiāng)鎮(zhèn)自治施行法》、《區(qū)自治施行法》規(guī)定了鄉(xiāng)鎮(zhèn)、區(qū)設立調解委"辦理民間調解事項，及依法得撤回告訴之刑事調解事項。凡鄉(xiāng)鎮(zhèn)調解委員會未曾調解或不能調解之事項，均得由區(qū)調解委員會辦理。"(34)1935年頒布的《民事訴訟法》更是明確地對調解組織、調解事項、調解期日、調解方式和調解結果等作了規(guī)定。與此同時，根據(jù)地政權有關調解制度，尤其是"人民調解制度"的立法更是走向完善。"從1937年到1940年，各抗日根據(jù)地民主政府廣泛推行調解制度的結果，積累了豐富的實踐經驗，為調解工作的制度化和法律化提供了有利的條件和實際可能。從1941年起，各抗日根據(jù)地政府相繼頒布了適用本地區(qū)的有關調解工作的單行條例和專門指示，其中主要有：《山東省調解委員會暫行組織條例》、《晉西北村調解暫行辦法》、《晉察冀邊區(qū)行政村調解工作條例》、《陜甘寧邊區(qū)民刑事件調解條例》、《蘇中區(qū)人民糾紛調解暫行辦法》等等。"(35)這些立法標志著調解制度已經進入近代化的轉折。

　　 值得一提的是，調解制度在今天也與我們的生活息息相關。翻閱《人民調解手冊》，(36)可以檢索到大量的人民調解委員會以調解方式成功地解決糾紛，化解矛盾的案例。據(jù)《法制日報》記者于吶洋報道，2004年以來，"全國各地人民調解組織共調解各類矛盾糾紛1580多萬件，調解成功率達到95%；防止民間糾紛轉化為刑事案件16.4萬件，涉及60.6萬人。"(37)一些地方的祠堂成了現(xiàn)代調解的場所。(38)即使在香港這樣發(fā)達的地區(qū)，法官也十分注重調解的作用。法官調解的"妙語"時常見諸報端。比如2007年1月30日《蘋果日報》報道屯門泥圍的鄧兆伙訴陶枝盛等人，原因是在屯門圍（村）的"'陶福德公'祖堂的三個氏族村民起紛爭"，"祖堂共有113個戶口，其中4戶姓陶及2戶姓鄧"，大姓"陶氏一族認為姓鄧及姓袁的少數(shù)村民并非祖堂成員，03年開始停止向他們分發(fā)祖堂賠償金。"法庭認為100年前，原告鄧氏已是村民，與陶氏、袁氏村民合資興建學校并同樣得到祖堂分發(fā)的金錢。法庭裁決鄧姓村民勝訴，被告須繼續(xù)向原告分發(fā)賠償金。"法官陳江耀在判詞中送上對聯(lián)'茍非孝悌友恭更有何事為樂，惟此謙和雍睦自然到處皆春'"勸解村民"以和為貴"。(39)

　　 近代的調解制度，顯然繼承了中國古代的傳統(tǒng)，即注重民間及村社等基層組織在調解中的作用；注重當事人雙方的意愿，以促進人際和睦為目的。

　　 2.調解制度近代化之因

　　 眾所周知，中國近代法律變革及近代化，以西方法律為樣板，以中華法系的解體為代價，許多制度在變革中消亡。而就是在這對傳統(tǒng)幾乎聽不到維護聲音的變革中，調解制度卻依然為近現(xiàn)代社會所接納，顯示了其強大的生命力。

　　 調解制度在近現(xiàn)代中國的存續(xù)發(fā)展，并日益引起學界關注有著必然的原因，這就是調解制度的理念反映了人類社會的普遍追求。用簡單快捷、效率高而成本低的方式解決糾紛，并不僅僅是中國古人，而是人類社會的普遍需求。西方社會對國際爭端、勞資糾紛采用調解的方法加以解決也有著悠久的歷史。對一些民事糾紛也有"法庭調解"的傳統(tǒng)。(40)但是就調解的普遍性和多途徑來說，西方遠不如中國。這也許是西方的法治理念約束了西方人在糾紛解決中的創(chuàng)造力，抑或是西方的糾紛解決過于注重"法"的形式而忽視其最終的目的。因此，可以斷定中國的調解制度之所以能自古至今興盛不衰，決不可能只是靠制度條文的完善，也不僅僅是因為它是一種簡單、經濟而又有效的糾紛解決方法。調解制度不衰的深層原因應該是在于調解制度的核心理念--"和諧"，對于人類社會來說所具有的普遍意義。而且這一理念在現(xiàn)代社會中也為越來越多的人所接受。

　　 無論中國還是西方，是統(tǒng)治者還是平民百姓，"和諧"應該是人類社會共同的追求。因為向往和諧，歷來的戰(zhàn)爭發(fā)動者才遭到人們的譴責。盡管不同的階層對和諧的含義有著不同的理解，比如中國古代社會統(tǒng)治者所希望的和諧表現(xiàn)為劃一的秩序和穩(wěn)定的社會；一些思想家所論證的和諧是社會的協(xié)調和公正；而一般民眾則將和諧理解為安居樂業(yè)，家和無訟。但是，就調解制度所反映的和諧理念來說，無疑契合了人類社會的普遍理想。

　　 大量常見資料對中國古代社會的和諧與無訟、調解與無訟、和諧與調解的密切關系有著翔實的記載，學界運用這些資料對傳統(tǒng)的調解制度與和諧社會的理想也有著深入的論證。筆者對此也無異議。本文要做的是補充一些筆記、官箴、判詞中的資料來進一步證實這種論點。因為這些資料更貼近民眾對糾紛解決的真實想法，更生動地反映了調解制度與和諧理念在社會實踐中的互動。以《斷案精華》(41)中所載的于成龍的兩件判牘為例：

　　 村民鄭立仁的耕牛有一次進入了同村顧福寶的田中，吃了顧家的豆苗。顧與鄭爭吵起來，顧家牽走了鄭家的耕牛。地保出面調處，讓鄭家賠償顧家的豆苗，顧家將耕牛歸還鄭家。本來糾紛已經解決，但當?shù)氐囊粋€訟師教唆鄭家狀告顧家，將兩家的爭吵說成是顧家群毆鄭家，將顧家牽牛說成是偷竊。于成龍在判詞中苦口婆心告誡鄭家不要聽從訟師的教唆，并以同村之誼應該"出入相友，守望相助，疾病相扶持"的古訓開導鄭家，最后判道："至耕牛一節(jié)，乃照地保調處辦理可也?！兑住吩唬涸A則終兇。本縣非怕事者，爾其知之。"

　　 中秋前夕，羅城縣令于成龍路過一家月餅店，看到里面正在爭吵。原來年過花甲的錢氏在店中買了60個月餅，共300文錢。錢氏說欠款已經付給店中伙計，但店中伙計說錢氏并未付款。中秋前夕，店中買月餅的人很多，也眾說不一，有人說錢氏付了款，有人說沒有。于成龍知道月餅店在當?shù)睾苡行抛u，而問明錢氏也被鄰里稱道為誠信之人，"查核情節(jié)，雙方似均無誤。"于是，于成龍說服店中旁觀者每人出一文錢，代付店主。人人做一次好事，而平息雙方的爭端。

　　 在《斷案精華》中，如此的判詞可以隨手拈來。

　　 宋人筆記《燕翼詒謀錄》對一些士大夫為政，不注意遏制訴訟很不以為然："士大夫治小民之獄者，縱小民妄訴，雖虛妄灼然，亦不反坐，甚而聽其驀越，幾于摟攬生事矣。曾不思善良之民，畏官府如虎狼，甘受屈抑，不敢雪理。"而對皇帝下詔息訟則持有贊賞的態(tài)度："太宗皇帝乾德二年正月己巳，詔應論訴人不得驀越陳狀，違者科罪。開基創(chuàng)業(yè)之初，首念及此，慮為善良害也。真宗咸平元年七月，詔所訴虛妄，好持人短長，為鄉(xiāng)里害者，再犯，徒；三犯，杖，訖械送軍頭引見司。茍能舉而行之，庶幾妄訴者息矣。"(42)宋人胡石壁作《鄉(xiāng)鄰之爭勸以和睦》文，告誡百姓，不僅親人之間應以和睦為務，鄰里之間亦應以和為貴："大凡鄉(xiāng)曲鄰里，務要和睦。總自和睦則有無可以相通，緩急可以相助，疾病可以相扶持，彼此皆受其利。"(43)《明公書判清明集》中類似的判語也比比皆是。

　　 我們來分析一下以上的史料：于成龍在解決耕牛吃鄰家豆苗的糾紛時，告誡人們要臨訟而思，不要將原本簡單的糾紛復雜化，不要像訟師那樣不顧事實，利用法律謀取利益的最大化。這種"戒訟"的訓導，固然有引導人們重義輕利的意圖，但也道出了法律的最終目的在于公正，其對訟師的批判恰恰樹立了法律的權威。在解決月餅店的糾紛時，于成龍的做法更是與現(xiàn)代民法中"相對公正"的原則有些類似。宋人的筆記、判詞反映了普通人對帝王息訟法令的支持，也反映了中國人對"利"生于"和"而不是"爭"中的經濟觀點。如果換成我們現(xiàn)代的話就是"雙贏"的思維?！吨袊湎》傻浼m(xù)編》(44)第十冊"司法文書"中的許多契約也反映了人們對破壞家庭、鄰里和諧的人不滿。更為珍貴的是其中有許多民國時期的調解文書，顯示了古今社會在對和諧追求上的傳承性。我們因此可以看到，中國古人的一些糾紛解決理念與現(xiàn)代社會的法律理念并不相悖。

　　 綜上，我們有必要對中國古人糾紛解決的理念作一個簡單的梳理：第一，古人也認為在日常的生活中，糾紛是不可避免的。但是，訴訟則應該是謹慎的。第二，解決糾紛的最好方法不是打官司，而是"以理"調處。訴訟是不得已而采用的糾紛解決方式。第三，清官難斷家務事，在事實無法弄清的情況下，糾紛的解決應該力求不傷爭訟者任何一方。在和諧思想的支配下，親人鄰里的糾紛一旦訴訟到公堂，官員也常常會采用拖延的方法，使當事人能夠冷靜下來，并另尋解決的途徑。元人張養(yǎng)浩在《為政忠告》中強調："親族相訟，宜徐而不易急，宜寬而不宜猛。徐則或悟其非，猛則益滋其惡。第下其里中開論之，斯得體矣。"這段話，充滿著中國古人化解糾紛的智慧。

　　 此外，我們也不能諱言，調解制度在近代的存續(xù)發(fā)展與中國地區(qū)遼闊，經濟、文化的發(fā)展并不平衡有關。近代中國的法律變革與中國社會并不匹配。中國法律近代化發(fā)端于對西方的學習和仿效。而這種學習和仿效并不主要源自中國社會自身發(fā)展的需要，呂世倫、姚建宗教授在《略論法制現(xiàn)代化的概念、模式和類型》中按有關學者對現(xiàn)代化模式的分類，認為法制的現(xiàn)代化模式可以分為兩種，即"內源的法制現(xiàn)代化"與"外源法制現(xiàn)代化"。中國屬于后者，即"在一國內部社會需求軟弱或不足的情況下，由于外來因素的沖擊和強大壓力，而被迫對法律制度和法律體系所實行的突變性的改革。"(45)清末的法律變革屬于外源式的變革。這種變革的特點在于有既定的仿效模式，有既定的變革進度表，決定變革方向和進度的是變革者的主觀意志而不是社會的客觀需要，所以清末變法修律不足十年的時間，在立法上竟然徹底解體了中華法系。清末法律變革后，法律制度與社會實際狀況嚴重脫節(jié)，因為"中國基層和鄉(xiāng)土社會中大量的糾紛都很難被納入目前主要是移植進來的法律概念體系（而不是法律）中，很難經受那種法條主義的概念分析。"(46)中國社會，尤其是在廣大的農村，人們的生活并沒有發(fā)生實質性的變化，聚族而居的熟人社會依然是人們生活的主要環(huán)境，與人們生活密切相關的糾紛解決方式也不可能隨著法律制度的移植而消失。當然，現(xiàn)代中國的調解制度，即使在經濟相對落后的一些地區(qū)，也不是一味地沿襲古人，而是有所更新，與時俱進的。

　　 中國古代社會調解制度中所蘊含著的人類社會發(fā)展的通理以及中國古代文化的深厚底蘊是調解制度在近現(xiàn)代社會中的發(fā)展方興未艾的原因所在。

　　 3.調解制度在現(xiàn)代中國的發(fā)展

　　 調解制度在現(xiàn)代中國的發(fā)展也有許多值得我們驕傲的地方。因為有傳統(tǒng)的依托，調解制度在現(xiàn)代中國社會的糾紛解決中依然發(fā)揮著其他制度無法取代的作用。

　　 近現(xiàn)代的中國調解制度首先是傳統(tǒng)社會的延續(xù)，就調解途徑而言，法院調解、行政調解、人民調解形成了一個完整的調解體系，古代的多元化調解在這個體系中得以更新。尤其人民調解制度，將古代的民間調解與半官半民的調解加以改造，在糾紛的解決中將社會普遍認可的情理與法律結合起來，不僅加強了調解的權威性，而且也將民間糾紛的調解制度化。民國時期抗日民主根據(jù)地的調解制度基本做到了"調解工作的制度化和法律化"、"調解組織形式的多樣化"，并形成了與現(xiàn)代社會法律相適應的"自愿原則"、"合法原則"、"保護當事人訴訟權利的原則"。(47)僅以《中國法律年鑒》所統(tǒng)計的2003年至2006年四年的民事一審和調解案件說明調解在糾紛解決中的作用。2003年1月至9月，民事一審案件4410236件，人民調解組織調解各類民間糾紛449.22萬件，人民調解委員會81.78萬個，調解人員669.20萬人；2004年民事一審案件4332727件，調解各類糾紛4492157件，調解成功率為95.9%，糾紛當事人自覺履行調解協(xié)議369萬件，有55528件當事人反悔起訴到法院，47441份協(xié)議得到法院維持，維持率為85.4%；2005年，民事一審案件4380095件，調解各類糾紛4414233件，調解成功率96%，不履行、反悔起訴到法院的52144件，法院維持41201件，維持率79%，全國人民調解委員會84.7萬個，人民調解員509.6名；2006年，民事一審案件4385732件，調解各類案件4628018件，調解成功率92.1%。

　　 四、調解制度的借鑒

　　 1.社會與學界的共識

　　 傳統(tǒng)的調解制度除形式多樣以及當事人較單純公堂裁決有著更為靈活多樣的選擇外，對社會的安定也有著多種意義。關于調解制度的有益社會功效，學界有許多論述。綜合起來大致有這樣幾點：第一，可以預防矛盾激化，大事化小，阻止糾紛演變成重大的刑事案件。第二，便于糾紛當事人關系的修復，尤其是親鄰好友，不至于因糾紛而結下宿怨，有利于問題的根本解決。第三，糾紛解決途徑便利，節(jié)省成本。第四，參與調解者除當事人、調解人，還有各個方面的證人，這些證人由于多與糾紛人長期接觸，了解情況，對是非的判斷較為準確。當事人容易心平氣順地接受調解的結果。(48)第四，調解的過程是一個說理的過程，也是一個法律教育的過程。尤其是官府的調解，影響面更為廣泛。

　　 2.調解制度的負面影響

　　 傳統(tǒng)調解制度在實施中，也有一些負面的影響。其中最主要是帶有強迫性，強迫調解削弱了人們的權利意識，與現(xiàn)代法律理念相沖突。強迫調解于明清時期尤為盛行，明末清初思想家顧炎武在記述村社基層組織《鄉(xiāng)亭之職》時說："若戶婚、田宅、斗毆者，則會里胥決之。事涉重者，則白于官。若不由里老處分，徑行縣官，此之謂越訴也。"(49)有時官府的調解雖然表面上動之以情，但實際上卻是強迫的。以藍鼎元所記其親自處理的一則訴訟為例。藍鼎元在處理一樁兄弟爭田的案子中，先言："田土，細故也；兄弟爭訟，大惡也，我不能斷。"繼而命兄弟兩人各伸一足，合而夾之，兩人皆呼"痛"。藍鼎元問兄弟兩人，有沒有受夾而不痛的腿，二人言"沒有"。藍鼎元告訴兩兄弟，你們兩人，是一父所生。就像你們任何一條腿夾之都痛一樣，你們的父親對你們兩人也是一樣的疼愛。所以父親的遺產不會只遺留給一個人。又命屬下將兄弟二人以一鐵索系之，使他們一刻也不能相離。開始兄弟二人背對背坐，一二日之后，"漸漸相向"，三四日后，"相對太息"，后來"相與共飯而食"。藍鼎元認為兄弟二人有后悔訴訟之意，將兩人及家人叫到堂上，兄弟二人果然"慚愧欲絕"，"爭相讓田"。(50)這種調解，雖然表面上溫和，但實質上無疑是一種強制性的調解。

　　 3.中國古代調解制度對調解范圍的限制值得我們注意

　　 另外，還有一點值得我們注意，即中國傳統(tǒng)的調解制度在強迫的同時還有限制。即大案、重案不在調解之列。元代的《至元新格》明文規(guī)定："諸論訴婚姻、家財、田宅、債負，若不系違法重事，并聽社長以理諭解。"明律也規(guī)定"事涉重者，始白于官。"一些重大的刑事案件，知情者有告訴的義務?！短坡伞繁阋?guī)定了對"當告而不告"者的懲罰。

　　 4.域外學者的觀點

　　 域外學者對中國調解制度的研究有著旁觀者清的特點。

　　 郭丹青教授這樣總結美國學者柯恩所認識的中國調解制度："'調解'等同于'和解'，是通過第三者解決糾紛，不給出有約束力的判決的方法。中國的調解者發(fā)揮了這樣的作用：他把互不理睬的當事人聯(lián)系到一起。從另一個角度來看，它不僅僅建立了當事人的聯(lián)系，而且找到了爭議點，確定了事實上的問題，尤其是提出了合理的解決方案--甚至提出可能的和建議性的決定--動用了強有力的政治、經濟、社會和道德上的壓力，并施加于一方或雙方當事人身上，使他們最終保留最小的爭議但達成'自愿'的一致意見。"(51)黃宗智教授對調解制度泛濫以及第三領域中充當調解人的鄉(xiāng)保、衙役職權的濫用及危害也作了深刻的論證。(52)

　　 綜上，傳統(tǒng)的調解制度就其積極意義而言，是以簡便而易于操作的方式有效地促進社會的穩(wěn)定與和諧。就其消極影響而言，是其所具有的強制性與現(xiàn)代的法治社會的權利意識相左，有時一些充當官府代理人的調解人也不免狐假虎威，以情理為借口，背離法律，魚肉被調解者。

　　 至此，我們可以對中國的調解傳統(tǒng)作一個簡單的評價。

　　 中國古代的調解制度是以安居樂業(yè)為追求的農業(yè)社會的產物。這一制度反映了儒家"無訟"與和諧的理想追求，在安定社會、和睦鄰里、穩(wěn)定社會秩序等方面作用顯著。民國時期，中華法系雖然瓦解，但調解制度卻被保留下來；而根據(jù)地以及1949年之后的人民調解制度更是繼承了傳統(tǒng)糾紛解決中的合理制度和理念，對調解解決糾紛的傳統(tǒng)更新改造，形成了與現(xiàn)代社會相匹配的糾紛解決機制并在實踐中行之有效。在近現(xiàn)代社會中，調解制度之所以被珍惜，是因為：第一，中國幅員遼闊，社會的政治經濟文化發(fā)展并不平衡，在許多地區(qū)，調解制度對社會的穩(wěn)定和發(fā)展仍然發(fā)揮著不可替代的作用。第二，調解傳統(tǒng)中凝聚著人類社會的共同理念，這就是和睦相處，"求大同，存小異"。正是因為調解制度中凝聚著中國古人的智慧，其對人類社會解決糾紛具有普遍的意義，這一制度才引起國際學界的高度關注以致有些國家在此基礎上推陳出新。

　　 中國古代的調解，并不乏理念的支持。它是一種有限制、有范圍的"和解"，而不是不論是非、不論正義非正義的調和。用現(xiàn)代的語言來說就是民事糾紛和一些輕微的刑事案件，在古代屬于"訟事"或"細事"的范圍是可以通過調解途徑解決的。而對盜賊、命案等一些重大的犯罪，即重大"獄案"，中國古代法律不僅明令禁止"私和"，而且官府也必須依法審斷、處刑，不得調解。反映了古人對和諧的追求，也反映了古人對法律"懲惡揚善"維護善良、正義的信念。因而在古人眼中，調解是有限度的。古人這種對調解范圍的限制，目的在于保持法律"懲惡"的威懾力，對今日將調解功效的無限夸張不僅具有啟發(fā)意義，而且是一種警醒。當一切案件都可以用"調解"的方式解決時，法律正義的理念豈不成為妄想和空談。當死刑案件都可以通過"和解"解決時，法律則難免有被金錢控制之虞。

　　 當然，我們也不否認調解傳統(tǒng)中有許多與現(xiàn)代社會法治相互沖突之處。其中，對一些民事糾紛強迫性的調解消弱了人們的權利意識，對"忍讓"的過分贊譽也難免有誘導人們放棄權利的嫌疑。在商品經濟發(fā)達的今日社會中，尤其在一些大中城市，一些調解的依據(jù)自然也失去了農業(yè)社會中的那種合理性和有效性。而這些正是需要我們深入研究之處，即如何在社會發(fā)展的形勢下，利用傳統(tǒng)的優(yōu)勢，更新傳統(tǒng)，形成具有中國特色的制度。

　　 注釋：

　　 ①中國古代的蒙書，如《三字經》、《弟子規(guī)》等，在中國古代社會流傳廣泛，影響深遠，其所宣揚的價值觀是中國社會普遍認可的主流價值觀；家訓、官箴書、政書等也是中國古代社會大家族的成員、入仕者必讀書，其中的訓誡甚至可以成為他們的戒律。有關案牘、書判、地方官的告示也深入細致地揭示了中國古代社會基層官吏的職責和民眾的真實生活。關于民間調解，古代官方資料的記載甚少，本文以《孔府檔案史料選（十一）·族人訟案》（山東友誼書社1988年版）為個案研究對象，以期能拾遺補闕。

　　 ②ADR即"Alternative Dispute Resolution"的簡稱。中國學界一般譯為"替代性糾紛解決機制"、"非訴訟糾紛解決方式"、"解決糾紛的另類選擇"。

　　 ③《韓非子·難一》。

　　 ④參見《周禮·地官·調人》。

　　 ⑤參見《禮記》及《周禮》其它篇目，參見胡留元、馮卓慧：《長安文物與古代法制》，法律出版社1989年版。

　　 ⑥《通制條格·卷十六·田令》。

　　 ⑦參見方齡貴：《通制條格校注》，中華書局2001年版。

　　 ⑧參見孔慶明：《民事注重調解，刑事注重復核--中國古代司法制度案例》，載《"中國傳統(tǒng)司法與司法傳統(tǒng)"國際學術研討會代表論文集（下）》。

　　 ⑨顧炎武：《日知錄·卷八·政事·鄉(xiāng)亭之職》。

　　 ⑩《大明律·刑律·雜犯》。

　　 (11)《論語·顏淵》。

　　 (12)參見《李漁全集》第十七卷，浙江古籍出版社1992年版。

　　 (13)參見前引(12)。

　　 (14)關于ADR運動，參見陳弘毅：《法理學的世界》，中國政法大學出版社2003年版，第198頁；季衛(wèi)東：《調解制度的法令發(fā)展機制--從中國法制化的矛盾情境談起》，易平譯，載《民商法雜志》1990年第102卷第6期、第103卷第1期、第2期；范愉：《糾紛解決的理論與實踐》，清華大學出版社2007年版。關于"恢復性司法"的概念、內容和性質參見王平主編：《恢復性司法論壇》，群眾出版社2005年版。

　　 (15)參見梁德超主編：《人民調解學》，山東人民出版社1999年版；于吶洋：《全國498萬人民調解員5年調解矛盾糾紛2400萬件》，網址：中國網（china.com.cn2007年9月7日），轉引自《法制日報》；肖傳林：《傳統(tǒng)的調解制度與和諧社會的構建》、春楊：《論我國傳統(tǒng)糾紛調解機制對構建和諧農村的意義》、周東平、周宗良：《以傳統(tǒng)和諧文化推進我國修復性司法的建立》，載《儒家法文化與和諧社會》，吉林人民出版社2008年版。

　　 (16)參見侯欣一：《中國傳統(tǒng)調解制度》，2006年5月7日天津商學院學術交流中心講座。網址：guyong.fyfz.cn

　　 (17)"恢復性司法"英文為"Restorative Justice"，有學者認為"Justice"一詞兼?zhèn)?司法"與"正義"兩種含義，調解雖與恢復性司法在程序上有類似之處，但卻沒有或忽視恢復性司法所具有的理念意義。參見何顯明：《刑事和解的歷史與文化》，香港城市大學法律碩士論文。

　　 (18)前引(14)，季衛(wèi)東文。關于更詳細的各種有關中國調解制度的研究觀點，參見強世功編：《調解、法制與現(xiàn)代性：中國調解制度研究》的"導言"，中國法制出版社2001年版。

　　 (19)黃宗智：《清代的法律、社會與文化：民法的表達與實踐》，上海書店2007年版。

　　 (20)費孝通：《鄉(xiāng)土中國》，上海人民出版社2006年版。

　　 (21)參見黃宗智：《民事審判與民間調解：清代的表達與實踐》，中國社會科學出版社1998年版。

　　 (22)參見《孔府檔案史料選（十一）·族人訟案》，山東友誼書社出版1988年版，第89頁。

　　 (23)參見楊知秋選注：《歷代家訓選》，廣西人民出版社1988年版，118-120頁。

　　 (24)《夢梁錄·卷七》。

　　 (25)參見前引(19)，黃宗智書，第92-100頁。

　　 (26)參見《荀子·宥坐》。

　　 (27)參見《漢書·韓延壽傳》。

　　 (28)參見《魏書·列女傳》。

　　 (29)參見《北齊書·循吏傳》。

　　 (30)參見前引(21)，黃宗智書，第78頁。黃宗智教授統(tǒng)計巴縣98例中作出明確判決的有69例，寶坻45例中有38例，淡新78例中有63例。

　　 (31)參見［明］顏俊彥：《盟水齋存牘》，中國政法大學法律古籍研究所整理標點，中國政法大學出版社2002年版。

　　 (32)胡樸安編：《中華風俗志（上篇）》卷一，上海文藝出版社1988年影印版，原名為《中華全國風俗志》，上海大達圖書供應社1936年版。

　　 (33)前引(33)，胡樸安書。

　　 (34)謝振民編著：《中華民國立法史（下冊）》，張知本校訂，中國政法大學出版社2000年版，第700頁。

　　 (35)韓延龍：《人民調解制度的形成和發(fā)展》，載《中國法學》1987年第3期。

　　 (36)李春霖主編：《人民調解手冊》，北京出版社1989年版。

　　 (37)前引(15)，于吶洋文。

　　 (38)參見馬小紅、龐朝驥等：《守望和諧的法文明--圖說中國法律史》，北京大學出版社2009年版，第366頁。

　　 (39)《為祖堂土地金三氏族起紛爭，官贈對聯(lián)祝村民以和為貴》，案件編號HCA2336/04。載《蘋果日報》2007年1月30日。

　　 (40)參見《簡明不列顛百科全書》（第七冊），中國大百科全書出版社1986年版，第796頁。《中國大百科全書·法學》，中國大百科全書出版社1984年版，第589頁。

　　 (41)金人嘆、吳果遲編著：《于成龍曾國藩李鴻章袁子才張船山胡林翼端午橋斷案精華》，據(jù)印行于民國初年的《清代名吏判牘七種匯編》編著，海峽文藝出版社2003年版。

　　 (42)［宋］王栐：《燕翼詒謀錄·卷四》。

　　 (43)《名公書判清明集·十》，中華書局1987年點校本。

　　 (44)楊一凡、田濤主編：《中國珍稀法律典籍續(xù)編》，張冠梓點校，黑龍江人民出版社2002年版。

　　 (45)呂世倫、姚建宗：《略論法制現(xiàn)代化的概念、模式和類型》，載《法制現(xiàn)代化研究（第一卷）》，南京師范大學出版社1995年版，第13-15頁。

　　 (46)蘇力：《送法下鄉(xiāng)--中國基層司法制度研究》，中國政法大學出版社2000年版，第216頁。

　　 (47)前引(36)，韓延龍文。

　　 (48)《周禮·小司徒》"凡民訟以地比正之，地訟以圖證之。"唐代賈公彥注道："六鄉(xiāng)之民，有爭訟事，是非難辨，故以地之比鄰知其是非者，共正斷其訟。"明代思想家丘浚言："蓋民之訟，爭是非者也。""是非必有佐證之人。""以此正之，則訟平而民服矣。"參見明丘浚：《大學衍義補·慎刑憲》。

　　 (49)［清］顧炎武：《日知錄·卷八》。

　　 (50)參見《清稗類鈔·獄訟類·藍某折獄》。

　　 (51)強世功編：《調解、法制與現(xiàn)代性》，中國法制出版社2001年，第88-89頁。

　　 (52)參見前引(19)，黃宗智書，第57-56頁、第106-109頁。