無權(quán)代理借款，是指行為人在沒有代理權(quán)的情況下以借款人的名義向出借人借款的行為。如行為人根本沒有借款人委托而以借款人的名義與出借人簽訂借款合同，又如超越代借權(quán)而與出借人簽訂借款合同，再如代借關(guān)系終止后仍與出借人簽訂借款合同，都屬于無權(quán)代借的行為。無權(quán)代借的借款合同的效力不必肯定無效，而可處于待定狀態(tài)，事后，根據(jù)出借人是否行使撤銷權(quán)，借款人是否予以追認(rèn)等，再確定其效力。

◎案情簡介

A公司承建安置房工程，任命潘甲為該安置房工程項目實際負(fù)責(zé)人，由潘乙在該安置房工程項目部負(fù)責(zé)相關(guān)事務(wù)。2008年3月14日，潘甲和潘乙以代A公司借款為由，向葉某某借款21萬元，并出具了借據(jù)。該借據(jù)載明：“今向葉某某借人民幣貳拾壹萬元整，用途：周轉(zhuǎn)。借款時間：2008年3月14日。歸還時間：2008年4月14日，如逾期歸還，從逾期之日起，按逾期金額每天計收3%利息。該借款由潘乙承擔(dān)連帶責(zé)任保證，如借款人到期未還，由保證人潘乙代為償還?！迸思自诮钃?jù)借款人處簽名，同時在借款人處蓋有A公司置房工程項目部印章（該印章上刻有“此章用于經(jīng)濟(jì)合同往來無效”文字）。潘乙在借據(jù)中的保證人處簽名。借款合同形成的當(dāng)日，葉某某將款項匯入潘乙提供的潘丙的銀行卡。此后，潘甲支付了7個月利息，潘乙支付了2萬元，但未償付借款本金及此后的利息。

2014年10月，葉某某以借款人A公司、保證人潘乙為被告提起訴訟，請求判令A(yù)公司償還借款21萬元并支付利息，被告潘乙對上述款項承擔(dān)連帶償還責(zé)任。

被告A公司辯稱：A公司未向原告葉某某借款，也未授權(quán)潘甲對外借款，更未收到原告葉某某支付的款項。原告葉某某提供的款項交付憑證顯示款項匯入案外人潘丙的銀行賬戶，涉案借款A(yù)公司無關(guān)。從借據(jù)及潘乙的陳述可知，借款系潘甲、潘乙經(jīng)手使用，并非A公司所借。借據(jù)上項目部印章上刻有“此章用于經(jīng)濟(jì)往來無效”，說明該章不能用于對外借款，而原告葉某某對此未盡謹(jǐn)慎注意義務(wù)。原告葉某某陳述借款月利率為1.5%，但從借據(jù)中并不能體現(xiàn)利息約定。請求駁回原告的訴訟請求。

被告潘乙辯稱：原告葉某某訴稱的情況屬實，21萬元借款用于支付工程之前拖欠的水泥款。

法院向原告葉某某釋明，可以追加潘甲為被告，但原告葉某某認(rèn)為潘甲是為A公司代理借款，不同意追加潘甲參加本案訴訟。

◎法院判決

法院經(jīng)審理認(rèn)為：潘甲雖為被告A公司在安置房項目部的實際負(fù)責(zé)人，但借據(jù)上的項目部印章已表明“此章用于經(jīng)濟(jì)合同往來無效”，故該印章不能證明被告A公司具有借款的意思表示?，F(xiàn)被告A公司不認(rèn)可潘甲和被告潘乙可代理被告A公司借款，亦未對借款進(jìn)行追認(rèn)，故借款人應(yīng)為潘甲。原告葉某某作為出借人應(yīng)對經(jīng)手人是否具有代理權(quán)進(jìn)行相應(yīng)審查，而原告葉某某提交的證據(jù)不能表明其已核對潘甲及被告潘乙的代理權(quán)，故借據(jù)的簽章不足以證明被告A公司向原告借款。現(xiàn)原告提供的證據(jù)尚不足以證明被告A公司向其借款，本案借款應(yīng)由行為人即實際借款人潘甲負(fù)責(zé)償還，故對原告葉某某要求被告A公司償還借款的訴訟請求，本院不予支持。

涉案借據(jù)雖未載明借款利息，但原告葉某某與被告潘乙均認(rèn)可借款有約定利息，且原告葉某某陳述已收取7個月利息，法院予以采信。原告主張逾期利息按月利率2%計算，低于借據(jù)載明的按每日3%計收逾期利息，亦未超過同期同檔次貸款基準(zhǔn)利率的四倍，故本院予以支持。

原告葉某某與被告潘乙均認(rèn)可被告潘乙于2012年農(nóng)歷年底支付原告葉某某2萬元，因雙方對款項性質(zhì)未約定，根據(jù)法律規(guī)定應(yīng)視為支付借款逾期利息。被告潘乙自愿在借據(jù)保證人處簽名，為該借款提供連帶責(zé)任保證，應(yīng)對本案借款本息承擔(dān)連帶償還責(zé)任。被告潘乙在償還借款本息后可向?qū)嶋H借款人潘甲追償。

法院判決：一、被告潘乙于本判決生效之日起十日內(nèi)代為償還原告葉某某借款本金21萬元并支付逾期利息；二、駁回原告葉某某的其他訴訟請求。

◎律師評析

本案的爭議焦點是潘甲為A公司代理借款有效還是無效的問題。

潘甲是A公司安置房工程項目部的負(fù)責(zé)人，以該項目部為實際使用人的名義借款，借據(jù)上蓋有該項目部的印章，從表面上看此情形，潘甲的代理行為接近表見代理。但是，A公司安置房工程項目部不具有法人資格，該項目部印章又不是A公司印章，且該印章已表明“此章用于經(jīng)濟(jì)合同往來無效”，故潘甲使用該項目部印章不能證明A公司具有委托潘甲代理借款的意思表示，事實上A公司也未授權(quán)潘甲向葉某某借款，且葉某某將款項匯入案外人潘丙的銀行賬戶，A公司及其項目部均未收到該筆借款，A公司又不予追認(rèn)，所以，潘甲向葉某某借款屬于無權(quán)代理，也不構(gòu)成表見代理。

基于上述事實，本案借款應(yīng)由行為人即實際借款人潘甲返還借款，然而，法院向葉某某釋明可以追加借款人潘甲為被告后，葉某某以潘甲是為A公司代理借款為由不同意追加潘甲參加訴訟，因潘甲不是訴訟當(dāng)事人，故法院不能判決潘甲返還借款。潘乙是本案借款的連帶保證人，法院只能判決潘乙代為償還借款。因本案認(rèn)定實際借款人是潘甲，故保證人潘乙為潘甲代償后，可以向潘甲追償。

［本案例根據(jù)浙江省永嘉縣人民法院（2014）溫永城商初字第311號判決書編寫］

◎案情簡介

2014年11月22日，陳某某出具借條一張交劉某收執(zhí)，借條內(nèi)容為：“今借到劉某現(xiàn)金叁拾萬整，本人自愿用商品房買賣合同作抵押，借款時間暫定三月。借款人：陳某某2014年11月22日”。陳某某在借條上捺指印。陳某某將購房合同交與劉某，但未辦理抵押登記。當(dāng)日劉某從銀行支取現(xiàn)金30萬元交付陳某某。

借款到期后，陳某某未償還。2015年12月9日，劉某向法院提起訴訟，請求判令陳某某償還借款本金30萬元，利息按月利率3%計算至起訴日18萬元整，合計48萬元。

陳某某辯稱：涉案借款系本人受李某某的委托向劉某借款，且陳某某明知本人代借，借款也由李某某使用，故應(yīng)由李某某償還借款；借條未約定利息，陳某某不承擔(dān)支付利息責(zé)任。

◎一審判決

一審法院認(rèn)為：劉某與陳某某之間借款30萬元，事實清楚，證據(jù)充分，陳某某也予以承認(rèn)。至于陳某某辯稱的此款系受李某某的委托向劉某借款，應(yīng)由李某某償還的主張，因陳某某與李某某的委托系另一法律關(guān)系，不予支持。劉某主張的利息，因借條中未約定，陳某某予以否認(rèn)，劉某也未能舉證證明有息借款，不予支持。一審判決：一、被告陳某某于本判決發(fā)生法律效力之日起10日內(nèi)向原告劉某償還借款30萬元；二、駁回原告劉某的其他訴訟請求。

◎二審判決

陳某某不服一審判決提起上訴稱：本案債務(wù)主張的對象應(yīng)當(dāng)是借款人李某某而不是代理人陳某某，請求二審法院：通知李某某作為第三人參加訴訟，判決李某某償還借款。事實和理由如下：

一審證據(jù)不全、認(rèn)定事實不清。陳某某在一審答辯中已指出，向劉某的借款系受李某某委托的代借行為，債務(wù)主張的對象應(yīng)當(dāng)是借款人李某某而不是代理人陳某某，并已提供了審核過的《某某區(qū)教育建設(shè)工程形象進(jìn)度撥款申請表》、李某某出具的《委托代借資金協(xié)議書》和領(lǐng)取工程撥款的某某公司《法人授權(quán)證明書》，以及按李某某要求支配使用資金的2張收條證明等證據(jù)。但一審法院卻認(rèn)為：“劉某與陳某某之間借款30萬的事實清楚，證據(jù)充分，陳某某也予以承認(rèn)?！?/p>

陳某某是嚴(yán)格按委托人李某某的委托權(quán)限及第三人劉某的要求，向劉某履行借款隱名代理手續(xù)，這不是行紀(jì)行為，也不是轉(zhuǎn)借行為，而是第三人劉某知道并要求的隱名代理行為。且該借款合同簽訂前，劉某知道并認(rèn)同李某某與陳某某存在代理關(guān)系才同意借款的。劉某在陳某某要求追加卻不追加借款委托人李某某，一審法庭也沒有傳喚全程見證人李某某的情況下，也沒有實際借款人李某某的呈堂證供即作出判決。因此陳某某對法院“李某某的委托系另一法律關(guān)系”的認(rèn)定不能認(rèn)同。同時，受托人陳某某未在代理行為收受李某某和劉某任何一方的一分一厘，且在事態(tài)發(fā)展過程中已反映出劉某故意割裂事實，顯示出其一開始就有“讓別人承擔(dān)風(fēng)險，自己追逐利益”的“顯失公平”之預(yù)謀。

二審訴訟中，陳某某還提交了李某某的證言。李某某證言的內(nèi)容為：劉某與陳某某之間借錢及糾紛過程李某某全部參與了。李某某因承建某某安置房，在2014年年初以來缺乏周轉(zhuǎn)資金，曾向劉某借款。劉某前期承攬了李某某土地上的電線供給業(yè)務(wù)，與劉某有生意上的合作關(guān)系。2014年10月底，因周轉(zhuǎn)資金困難，李某某再次找劉某借款。劉某說李某某欠錢太多，擔(dān)心不安全，要求其找一個有抵押物且有穩(wěn)定工作的人來代借，以確保不出風(fēng)險。于是李某某找到了在政府部門工作的陳某某，劉某認(rèn)同陳某某。于是，李某某于2014年11月20日和陳某某簽訂了《委托代借資金協(xié)議書》。11月22日李某某與劉某、陳某某當(dāng)面簽訂了借款30萬元協(xié)議。陳某某將錢支付給了李某某的債權(quán)人王某10萬元、李某20萬元。劉某在與陳某某訂立借款合同以前，就曉得并認(rèn)可陳某某代李某某借款。劉某借出30萬元全是李某某在支配，陳某某只是按李某某的委托授權(quán)范圍并獲得劉某認(rèn)可，而以陳某某本人名義代李某某借款的代理人。

陳某某提交李某某證言的目的是證明劉某知道并認(rèn)可陳某某與李某某之間委托代理關(guān)系。但劉某對李某某證言的真實性、合法性、關(guān)聯(lián)性均有異議，并不予認(rèn)可。

劉某在二審中陳述：本人對李某某不信任，不會借錢給李某某。本人是通過李某某介紹認(rèn)識陳某某的，陳某某說是自己用錢，因陳某某是政府官員有固定收入，也有財產(chǎn)抵押，因此把錢借給了陳某某。

二審法院認(rèn)為：從陳某某出具給劉某的借條及向劉某提供的商品房買賣合同、銀行匯款的賬號、劉某向陳某某交付借款以及雙方當(dāng)事人庭審陳述可以確認(rèn)，本案出借人為劉某，借款人為陳某某，雙方間的借款關(guān)系成立并生效。依照《合同法》第二百零六條“借款人應(yīng)當(dāng)按照約定的期限返還借款”之規(guī)定，劉某請求陳某某償還借款的理由成立，一審對其請求予以支持正確，本院予以確認(rèn)。

陳某某提出其是受案外人李某某的委托向劉某借款，劉某對陳某某的該主張不予認(rèn)可，且劉某表示因?qū)钅衬巢恍湃危粫桢X給李某某，對此陳某某也予以認(rèn)可。陳某某僅提交李某某證言，不足以證明劉某知道并認(rèn)可陳某某代理李某某借款。依照《合同法》第四百零二條“受托人以自己的名義，在委托人的授權(quán)范圍內(nèi)與第三人訂立的合同，第三人在訂立合同時知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系的，該合同直接約束委托人和第三人，但有確切證據(jù)證明該合同只約束受托人和第三人的除外”之規(guī)定，陳某某提出其是受案外人李某某的委托向劉某借款，本案借款應(yīng)由李某某償還的理由不成立。

李某某不是本案必須共同進(jìn)行訴訟的當(dāng)事人，一審法院已告知陳某某其與李某某系另一法律關(guān)系，并對陳某某請求追加李某某為本案共同被告的申請不予準(zhǔn)許正確。

綜上，上訴人陳某某的上訴理由不能成立，一審判決認(rèn)定事實清楚，適用法律正確。判決：駁回上訴，維持原判。

◎律師評析

本案的爭議焦點是涉案借款是否屬于委托代借的問題。

《民法總則》第一百六十二條規(guī)定：“代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人名義實施的民事法律行為，對被代理人發(fā)生效力?！睋?jù)此規(guī)定，代理人接受借款人委托向出借人為借款人借入資金的，只有以借款人的名義與出借人訂立借款合同，該借款合同才對借款人發(fā)生效力。代理人如果以自己的名義與出借人訂立借款合同，出借人主張代理人償還的，在通常情況下，代理人是實際借款人，故應(yīng)向出借人償還借款。

《合同法》第四百零二條規(guī)定：“受托人以自己的名義，在委托人的授權(quán)范圍內(nèi)與第三人訂立的合同，第三人在訂立合同時知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系的，該合同直接約束委托人和第三人，但有確切證據(jù)證明該合同只約束受托人和第三人的除外。”從這條規(guī)定來看，代理人以自己的名義與出借人訂立借款合同，出借人當(dāng)時就知道借款人委托代理人代借，且明知借款由借款人使用的，說明代理人以其名義借款僅為形式表現(xiàn)，而出借人具有同意代借的真實意思表示，故該合同可以直接約束借款人和出借人，出借人已經(jīng)向代理人提供借款的，屆時可以直接要求借款人向其償還借款；出借人不知道的，該合同不能約束借款人和出借人，出借人已經(jīng)向代理人提供借款的，屆時應(yīng)當(dāng)向代理人償還借款。但《合同法》第四百零二條又規(guī)定“有確切證據(jù)證明該合同只約束受托人和第三人的除外”。譬如，代理人與出借人約定借款合同只約束代理人和出借人，且有證據(jù)證明如果借款人出面與出借人訂立借款合同，出借人就不會與其訂立借款合同的，在這種情況下，代理人以自己的名義與出借人訂立借款合同，即使出借人知道代理人為借款人代理借款，該合同只對代理人和出借人有約束力，代理人就為實際借款人，而所謂的借款人對出借人不承擔(dān)償還借款的責(zé)任。

本案的借條是所謂的代理人陳某某出具給出借人劉某的，該借條還明確借款人為陳某某。從本案的客觀事實來看，劉某在接收陳某某出具的該份借條前，雖然已經(jīng)知道陳某某受李某某的委托向其借款，但劉某表示因其對李某某不信任而不給李某某借錢，后劉某基于對陳某某的信任而將錢借給陳某某。由此可見，涉案借條只約束陳某某和劉某，對所謂的借款人李某某不具有約束力，所以，法院判決陳某某向劉某償還借款，至于陳某某與李某某的代借關(guān)系應(yīng)當(dāng)由其另行處理。

［本案例根據(jù)四川省資陽市中級人民法院（2016）川20民終字第538號民事判決書編寫］