第二節(jié)　租界土地產(chǎn)權(quán)管理思想

租界當(dāng)局以“永租”的名義，從清政府獲得了土地的永久使用權(quán)。土地使用權(quán)從法律層面釋義，是指土地使用者在法律允許范圍內(nèi)對土地享有占有、使用、收益與處分的權(quán)利，即依法取得利用土地的權(quán)限。使用土地的單位或個人，按法定程序辦理土地使用權(quán)的申請、登記、發(fā)證等手續(xù)后，享有法定的使用權(quán)利，包括有：（1）土地使用權(quán)的占有權(quán)能。包括土地使用權(quán)的劃撥、出讓、繼承；（2）土地使用權(quán)的使用權(quán)能。包括土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓、出租、企業(yè)的土地使用權(quán)能；（3）土地使用權(quán)的收益權(quán)能。包括土地上的孳息、土地使用權(quán)出讓金、租金；（4）土地使用權(quán)的處分權(quán)能。使用權(quán)的處分權(quán)能有別于所有權(quán)之處分權(quán)能，其范圍包括在出讓、轉(zhuǎn)讓合同有效期限內(nèi)土地使用權(quán)的抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、典權(quán)、土地使用權(quán)的抵押證券化、土地使用權(quán)的信托制度、土地使用權(quán)的空間利用。租界的根本土地制度“永租制”中所含的所有權(quán)與使用權(quán)分離，使用權(quán)長期化的中、西思想淵源，本書已在第一章作了分析，此處不再贅述。本節(jié)旨在分析在獲得土地的永久使用權(quán)后，租界對于土地使用權(quán)的管理思想。

一、租界土地產(chǎn)權(quán)登記注冊的管理思想

（一）租界土地產(chǎn)權(quán)登記、注冊思想的政策體現(xiàn)

1.土地產(chǎn)權(quán)取得時登記、注冊的思想

租界土地產(chǎn)權(quán)憑證為“道契”，1845年《土地章程》第一條明確規(guī)定以一種契紙形式作為出租人與承租人的憑證，這種契證須送交上海道臺審查，加蓋鈐?。骸叭A民報明本道暨上海廳縣衙門，以憑詳明大憲，商人（指英商，此注）報明領(lǐng)事官存案。并將認(rèn)租出租各契，寫立合同，呈驗(yàn)用印，分別發(fā)給收執(zhí)，以昭信用而杜侵占”^[17]。明確規(guī)定土地的取得必須在領(lǐng)事館備案。在手續(xù)上規(guī)定由外國人將租地議單呈送相關(guān)國領(lǐng)事館，領(lǐng)事館按規(guī)定格式的英文（法文）一面填就，一式三份，加蓋領(lǐng)事館印記，然后轉(zhuǎn)送上海道署衙門。在中文一面，由上海道臺填寫，加蓋道臺印記，一份留存，二份送還領(lǐng)事館，領(lǐng)事館留存一份，另一份發(fā)給租地人。這三份契紙分別標(biāo)注上、中、下契，領(lǐng)事館拿的一份為上契，中契歸道臺，租地人留下契。在管理上對于每一塊土地都有嚴(yán)格編號，有道契號，一般是按時間順序發(fā)契給號，此外還有租地分，即土地的坐落。有號有分，對租地位置、時間皆有明確規(guī)定。如第一號道契，租地第八分，即今外灘15號處；第六號道契，租地第四分^[18]。1854年《土地章程》第三款規(guī)定：“查明無先議之礙，即議定價值，寫契二紙，繪圖，呈報領(lǐng)事官，轉(zhuǎn)送道臺查核，如無妨礙，即鈐印送還，……”^[19]，第四款規(guī)定：“付價后，仍舊用道臺全銜，填契三紙鈐印，并由道臺照會三國領(lǐng)事館，以便存案填圖備查”^[20]。1869年修訂的《上海洋涇浜北首租界章程》第三款規(guī)定：“凡永遠(yuǎn)租地之事，如查無關(guān)礙，方準(zhǔn)原承租者與中國原業(yè)戶商定價值等事。稟明該管領(lǐng)事官，在署中呈出中國原業(yè)戶所寫為永遠(yuǎn)出租契據(jù)二紙，系屬一式。繪圖一紙，畫出地形，詳載四紙。領(lǐng)事官即以轉(zhuǎn)送上海道衙門，以備查考。查明所租之地事俱妥當(dāng)無疑，即由道署加蓋印信，移換給執(zhí)，該地價值即可照數(shù)付清?！逼涞谒目钜裁鞔_規(guī)定：“凡遵照以上例章置產(chǎn)立契，事竣之后，限一月內(nèi)由該租主持赴該管領(lǐng)事館衙門內(nèi)報明入冊掛號。以后如有典押各情，亦須于一月內(nèi)赴該領(lǐng)事官署報明入冊備考”^[21]。從這些條款規(guī)定可知，租界當(dāng)局在產(chǎn)權(quán)取得管理上，注重土地產(chǎn)權(quán)的登記備案，從土地產(chǎn)權(quán)交易之初，即從法律上明確規(guī)定了必須取得產(chǎn)權(quán)交易憑證，對產(chǎn)權(quán)憑證詳細(xì)規(guī)定內(nèi)容，以納入有序管理，并視獲得產(chǎn)權(quán)憑證為擁有產(chǎn)權(quán)的標(biāo)志，從而防止侵占產(chǎn)權(quán)，體現(xiàn)出其對私人產(chǎn)權(quán)的重視與保護(hù)，同時，重視契約、以契約為憑的思想得以體現(xiàn)。

2.土地產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓登記的思想

1845年《土地章程》第十九條規(guī)定：“如有分租、轉(zhuǎn)租房屋，換租地基之事，應(yīng)隨時報明備案”^[22]。這是租界要求土地產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓登記思想的最早體現(xiàn)。對于土地權(quán)益的轉(zhuǎn)讓，要求登記備案，并要求在契上作好過戶批注，必要時作重新?lián)Q號處理，或合并到其他契分中，便于管理。如英冊道契242號記載：

咸豐九年（1859）六月初二，外國租地人西西立巴士，租業(yè)戶韓全寶地5畝2分，道契登記租地第249分。咸豐十一年二月，該地全數(shù)轉(zhuǎn)于英商漢布利。同治十四年四月，批本號契并入877號（884分）道契，本契注銷^[23]。

1854年《土地章程》第八款規(guī)定：“租地皆注冊為憑。凡轉(zhuǎn)租，限三日內(nèi)報明添注，如過期未注，即不為過契矣”^[24]。1869年修訂的《上海洋涇浜北首租界章程》第五款也規(guī)定：“凡轉(zhuǎn)租基地，須在該掛號之領(lǐng)事衙門內(nèi)呈明。其得主亦須赴該領(lǐng)事衙門呈請掛號，并由領(lǐng)事官通知公局”^[25]。由此可見，租界當(dāng)局對于土地轉(zhuǎn)讓，即產(chǎn)權(quán)流轉(zhuǎn)時要求注冊的思想始終貫徹于條例中。

3.附加地形圖登記的思想

1854年《土地章程》第三款曾規(guī)定租地要繪圖，1869年修訂的《土地章程》中，第三款也明確規(guī)定：“……繪圖一紙，畫出地形，詳載四紙。領(lǐng)事官即以轉(zhuǎn)送上海道衙門，以備查考?！?sup>[26]，為了清丈土地，光緒十五年七月（1889年8月），上海道臺專門設(shè)立會丈局，負(fù)責(zé)清丈土地，辦理洋商租地事宜，光緒二十六年（1900）工部局下設(shè)有冊地事務(wù)所（又稱清丈處），負(fù)責(zé)在外商租地時，會同會丈局、領(lǐng)事館、租地人會同到現(xiàn)場勘丈土地，認(rèn)為丈量無誤后繪制一份，送交會丈局（民國19年以后地圖由市土地局繪制）。由此可以看出，為了明確地籍，避免糾紛，租界當(dāng)局不僅在管理上實(shí)施登記編號制度，還重視地形圖的繪制、登記，在每證后都附上詳細(xì)地圖，克服了起初契證沒有地形圖，致使田單與實(shí)際土地面積多有出入的弊端。例如第186號道契載明：

英冊道契186號，租地第193分，面積1畝4分，租地時間在咸豐六年（1856）三月初八，其四至一目了然：北113分英商地，南19分英商地，東至望行地，西156分英商地^[27]。

法租界早期道契（咸豐十年前后），其地籍記有保、圖、圩，但沒有號。同治三年（1864）后，法租界改發(fā)公館契，該契除載有領(lǐng)事館所編地冊號碼外，不記舊地籍。光緒四年（1878），法公董局董事會決定由該局工程師承辦地籍圖冊的測繪工作，民國4年，籌設(shè)地籍處。

從以上分析可知，租界對于所租土地在編定地籍的基礎(chǔ)上，確認(rèn)每一地塊的產(chǎn)權(quán)擁有人（使用權(quán)人），核發(fā)產(chǎn)權(quán)憑證，對土地的取得、流轉(zhuǎn)、地形圖進(jìn)行登記注冊，加強(qiáng)對土地的管理。這套登記管理辦法，與上海舊有的產(chǎn)權(quán)管理方式相比，就管理的水平而言，注重契證的統(tǒng)一性、有序性、準(zhǔn)確性和權(quán)威性，就其產(chǎn)權(quán)管理的側(cè)重點(diǎn)而言，也有不同。舊有上?？h為了征收賦稅，丈量土地，編制錢糧串簿，發(fā)“執(zhí)業(yè)田單”，土地分塊出賣時，將原單割裂分執(zhí)，俗稱劈單，田單若有遺失，則呈請縣衙門頒給印諭作證，或?qū)懸淮鷨?，請地保作證，在作為產(chǎn)權(quán)憑證管理的同時，（如“民間執(zhí)業(yè)，全以契券為憑”的政府文告^[28]），由于習(xí)慣法等因素的影響，存在著大量的民間交易，更多地將土地產(chǎn)權(quán)憑證看作為征稅的依據(jù)；而租界的道契側(cè)重于產(chǎn)權(quán)維護(hù)，貫徹著注重對土地產(chǎn)權(quán)保護(hù)的思想，嚴(yán)格規(guī)定契約，并借此杜絕對土地產(chǎn)權(quán)的侵害，這與西方，尤其是英國根深蒂固的契約精神及濃厚的私人產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識，是密不可分的。

（二）租界土地產(chǎn)權(quán)登記思想分析

土地登記制度是土地制度的重要組成部分，土地與一般動產(chǎn)不同，需要建立登記制度，以整理地籍，確定產(chǎn)權(quán)，便利交易轉(zhuǎn)移，保證土地稅費(fèi)公平負(fù)擔(dān)，以及推行土地政策等。從財(cái)產(chǎn)法的基本法——民法物權(quán)法的角度來看，登記作為不動產(chǎn)物權(quán)公示的法定方式，它的主要功能就是完成物權(quán)的建立、變動或終止，使物權(quán)的變動獲得社會的承認(rèn)和法律的保護(hù)。世界各國的民法物權(quán)法無不規(guī)定了物權(quán)的公示原則，其意義是，因?yàn)槲餀?quán)是一種排他權(quán)，既然物權(quán)要排斥他人，那么必須讓社會承認(rèn)該物權(quán)在排他，也是讓法律保護(hù)該物權(quán)的排他，這樣在一個物權(quán)上才能建立起客觀公正的、有序的法律秩序。土地權(quán)利在民法上是典型的不動產(chǎn)物權(quán)，土地權(quán)利登記是土地權(quán)利變動的法定公示手段。公示原則在土地權(quán)利上的運(yùn)用，就是通過登記為土地權(quán)利交易提供具有國家公信力支持的、統(tǒng)一的、公開的法律基礎(chǔ)。因此，土地權(quán)利登記的本質(zhì)是對土地權(quán)利變動的法律承認(rèn)，土地權(quán)利的變動有如下項(xiàng)目：（1）設(shè)立土地權(quán)利；（2）移轉(zhuǎn)土地權(quán)利；（3）變更土地權(quán)利；（4）土地權(quán)利的廢止。從這些土地權(quán)利變動的內(nèi)容可以看出，這些土地權(quán)利的變動，主要指土地權(quán)利的交易，同時也包括了非交易的土地權(quán)利變動。

英國對土地產(chǎn)權(quán)非常重視，表現(xiàn)之一便是對土地產(chǎn)權(quán)登記制度的重視。英國的“政府土地登記局”，是統(tǒng)一管理英國城鄉(xiāng)土地權(quán)屬的機(jī)構(gòu)，它早在1862年就設(shè)置。最初是在自愿基礎(chǔ)上辦理登記，1896年一項(xiàng)法令規(guī)定，凡土地買賣必須登記，登記局對土地所有權(quán)進(jìn)行審查、確認(rèn)、登記、發(fā)證以及辦理過戶換證等業(yè)務(wù)，土地所有權(quán)證書載明土地所有者及其土地的面積、四至等情況，具有法律效力。從這些規(guī)定可以看出，租界當(dāng)局對于租界內(nèi)土地登記的規(guī)定，無論是業(yè)務(wù)還是所有權(quán)狀的內(nèi)容都有相通之處?？疾煸诋?dāng)時同屬英殖民地的香港的土地產(chǎn)權(quán)制度，對于了解租界當(dāng)局制定的關(guān)于土地登記的規(guī)定也是有一定裨益的。1841年英國人攻占香港本島，一經(jīng)登陸，便著手登記本地私人擁有的土地。對于當(dāng)時清朝政府發(fā)出的土地契約，他們同樣認(rèn)可，并于1844年頒布《土地登記條例》，要求居民呈交經(jīng)清政府確認(rèn)土地所有權(quán)的“紅契”，使其可以把有關(guān)內(nèi)容要項(xiàng)記入地籍冊內(nèi)，又對土地進(jìn)行丈量，劃分約分和編訂地段，這樣的登記主要是為征收地稅作準(zhǔn)備。很顯然，從這些措施我們也可以看出英國對于土地登記的重視。雖然在租界，當(dāng)局與上海道簽發(fā)的是登記了的“道契”，但從其特點(diǎn)來看，也已具備以下特點(diǎn)：（1）土地權(quán)利一經(jīng)登記后，權(quán)利人便享有不可推翻的權(quán)利，此項(xiàng)權(quán)利由國家或政府（租界領(lǐng)事館）來保證；（2）已登記的土地權(quán)利，以后如有移轉(zhuǎn)，必須在登記簿上加以登載；（3）登記簿一式三份，道臺、領(lǐng)事館、租地人各一份（由于“租界”的特殊性，故而登記處體現(xiàn)為道臺、領(lǐng)事館二處，實(shí)際上均為政府土地登記處）；（4）用地圖以輔助登記簿及其他文件說明的不足；（5）關(guān)于已登記土地，以后如有處分，或其他種種行為，得依照法定的契約格式，訂立契約。（如道契的合并、換號的規(guī)定）。而這些特點(diǎn)，與英國目前實(shí)行的“托倫斯登記制度”的特點(diǎn)極為類似，該制度1855年在南澳首次實(shí)行，后為英、美等國采用，此種制度的采用與當(dāng)時英國的一些制度基礎(chǔ)是有必然聯(lián)系的，因而租界當(dāng)局的土地產(chǎn)權(quán)登記思想與英國本土土地登記思想是分不開的，同時我們也要注意明清時期上海周邊地區(qū)的一些租田置地契約或買賣契約，使用契尾已經(jīng)較為普遍，并對契尾進(jìn)行編號，但僅在辦理稅契手續(xù)時使用，當(dāng)時的土地圖冊——魚鱗圖冊所載內(nèi)容包括：（1）字、號、形田；（2）四至，畫出田形；（3）填寫業(yè)主；（4）填寫該田數(shù)。這些衙門為了征收稅賦方便而編訂的圖冊所記內(nèi)容與后來的所有權(quán)（使用權(quán)）狀道契、工部局契、法公館契的格式也有類似之處，所以始在租界內(nèi)實(shí)行，后來又廣泛流轉(zhuǎn)的產(chǎn)權(quán)憑證同時印有中國傳統(tǒng)土地管理思想的印痕，其土地登記、注冊的內(nèi)容與中國官府為征稅而進(jìn)行登記制冊不能截然分開，但中國傳統(tǒng)土地登記管理混亂，尤其是在契證流轉(zhuǎn)上諸如“劈單”等行為，與新的契證換發(fā)以及專設(shè)機(jī)構(gòu)每次發(fā)證都進(jìn)行精密測量的管理思想很顯然又是不可同日而語的。

二、租界土地地役權(quán)優(yōu)于所有權(quán)的管理思想

土地使用權(quán)派生于土地所有權(quán)，具有物權(quán)特性，其內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包含占有、使用、收益處分權(quán)能，所有人與使用人間的法律關(guān)系受物權(quán)法調(diào)整。物權(quán)法是羅馬私法的核心，不僅大陸法系各國深受其影響，成為各國民事立法的藍(lán)本，而且連英美法系各國也不得不參酌吸收，成為英美法系各國財(cái)產(chǎn)法、合同法的立法依據(jù)，在租界的土地管理中，其管理思想，尤其是產(chǎn)權(quán)管理思想中也體現(xiàn)著物權(quán)法思想的影響。

在歷次修訂過的《土地章程》中，大都有這樣的規(guī)定：1854年《土地章程》第五款規(guī)定：“凡道路、馬［碼〗頭前已充作公用者，今仍作公用。嗣后凡租地基，須仿照一律留出公地，其錢糧歸伊完納，惟不準(zhǔn)收回，亦不得恃為該地之主?！?sup>[29]1869年《土地章程》第六款亦規(guī)定：“此項(xiàng)照常讓出及既作公用之地，除齊集各執(zhí)業(yè)租主有鬮人等公同會議核定，允準(zhǔn)該地給回原主收回之外，不能由原主自行收回”^[30]。1869年修訂的章程除個別條款有所增訂外，為以后租界的根本法典。從這兩款規(guī)定可以看出，租界對于征用公用之地的思想，體現(xiàn)了羅馬物權(quán)法中地役權(quán)的基本精神和原則。地役權(quán)是指為自己土地的便利在他人土地上所設(shè)定的權(quán)利，其基本原則之一就是地役權(quán)與所有權(quán)發(fā)生沖突時，所有權(quán)讓位于地役權(quán)。《土地章程》規(guī)定留作公用之地的土地，其原主（即土地使用權(quán)人）不得自行收回。這個基本原則在租界的根本土地大法中以明確條款列出，反映出租界當(dāng)局對于土地使用權(quán)的物權(quán)性質(zhì)的基本認(rèn)識。關(guān)于土地所有權(quán)（實(shí)質(zhì)是使用權(quán)）與地役權(quán)的關(guān)系，從上海近代史上有名的“四明公所”事件也可看出租界政府對于二者關(guān)系處理的思想。

因法租界公董局欲強(qiáng)占寧波同鄉(xiāng)組織四明公所土地，用于開筑道路，而引起1874年和1898年兩次流血沖突的四明公所事件，從土地產(chǎn)權(quán)角度分析，實(shí)質(zhì)是四明公所董事在與法國駐滬領(lǐng)事維克多·愛棠簽訂道契時，沒有被告知其在簽訂契約的同時，也承擔(dān)了一定的義務(wù)而起。從二者簽訂的契約看，法領(lǐng)稱并未支付地價，且田單一直在四明公所一方，實(shí)質(zhì)是一份“掛號道契”（曹勝梅，2002）?！皰焯柕榔酢边@種產(chǎn)權(quán)憑證是19世紀(jì)50年代中期，上海租界內(nèi)出現(xiàn)的華人委托外國商人出面永租土地，以外國人名義取得的“道契”。這種特殊的產(chǎn)權(quán)憑證的產(chǎn)生，從經(jīng)濟(jì)角度分析，是道契管理的科學(xué)性與極高的信譽(yù)性所致；但從政治角度分析，則是外商政治特權(quán)的反映，帶有很深的殖民色彩，正如為公共租界制度辯護(hù)的費(fèi)唐法官所稱：“俾受該外僑因享有治外法權(quán)^[31]而得之特別保障，包括該外僑所屬外國法庭所給予之保障在內(nèi)”^[32]。這類掛號道契完全是外國僑商倚仗特權(quán)視章程規(guī)定于不顧的非法業(yè)務(wù)。掛號道契的署名雖然是外國人，但訂約時外國人要向委托者出具一份“權(quán)柄單”，注明該永租契的土地使用權(quán)歸中國委托人所有。田單等產(chǎn)權(quán)憑證并不像普通道契那樣交出，故簽約雙方實(shí)際是一種委—代關(guān)系，外商獲取傭金。故而，四明公所簽訂道契時的初衷是想獲得法領(lǐng)的保護(hù)以免土地被征，但該契約一經(jīng)簽訂，土地使用權(quán)人名義上已體現(xiàn)為外商，按照1869年《土地章程》第六款的規(guī)定，已經(jīng)要受《土地章程》的制約，實(shí)際上已經(jīng)承擔(dān)了必要時將土地用作“公用”的義務(wù)，所以，法公董局認(rèn)為其有權(quán)征用。故這場沖突中，對于歷來重視“游戲規(guī)則”的法國人而言，從契約的角度講，是對契約權(quán)利義務(wù)的遵守；從土地使用權(quán)屬的角度講，實(shí)際也體現(xiàn)了其對于地役權(quán)與所有權(quán)關(guān)系的認(rèn)識，即二者有沖突時，所有權(quán)讓位于地役權(quán)的原則。

從租界當(dāng)局對于土地產(chǎn)權(quán)的管理規(guī)定及個案處理中，可以看出，租界對于土地產(chǎn)權(quán)的管理，相對于中國傳統(tǒng)土地產(chǎn)權(quán)管理而言，重視土地產(chǎn)權(quán)取得、轉(zhuǎn)讓的登記注冊，體現(xiàn)了鮮明的維護(hù)產(chǎn)權(quán)的思想，同時在登記注冊的具體管理方法上也較為科學(xué)。在體現(xiàn)了西方極為重視產(chǎn)權(quán)保護(hù)思想的同時，與中國傳統(tǒng)管理思想中對于房地買賣契約的管理思想有一定相通之處，但又體現(xiàn)出主旨的不同。而租界關(guān)于土地使用權(quán)物權(quán)特性的認(rèn)識更是充分體現(xiàn)于其章程的具體規(guī)定之中，有其受羅馬法物權(quán)法影響的思想來源。