摘要：中國法治的現(xiàn)代性之路，不僅尚未成功，甚至還處于轉(zhuǎn)折的緊迫時刻；不僅尚難成就所謂中國經(jīng)驗或者中國模式，反而需要更為審慎的智慧；不僅要著眼長遠，更要充分面對其中存在的復雜性。

　　從“華夷之辨”到魏源的海國圖志，從洋務運動到維新立憲的努力，從辛亥革命到五四時期關(guān)于德先生、賽先生的呼吁，從訓政建國到社會主義革命及六十年的社會主義實踐，這些實際上并不單純是現(xiàn)代化層面的議題，它們都是對現(xiàn)代性的不同認識和把握，貫穿著作為現(xiàn)代性之核心價值的訴求。但是，這個現(xiàn)代性對于中國人來說并非完全自發(fā)，而是漸被激發(fā)。在西方的語境中，從早期現(xiàn)代的現(xiàn)代性到20世紀之后的現(xiàn)代性是一個歷史演變的過程，其中的核心問題牽涉早期現(xiàn)代的立憲政治、主權(quán)國家的構(gòu)建、個人自由的絕對性、代議制民主、私法自治乃至當時的文明秩序觀、個人與國家的關(guān)系、人與自然的關(guān)系、基督教改革中的政教關(guān)系等等。

　　考察百年中國的歷史，在價值理性、思想精神層面上關(guān)于現(xiàn)代性追求和構(gòu)建的過程中，我們很少有一個從容的理論思考和反思，進而導向一種更為理性、更為穩(wěn)健的現(xiàn)代性選擇。鴉片戰(zhàn)爭尤其是甲午戰(zhàn)爭之后，中國民族心智及其國家道路的選擇處在一種激進主義占主導的一波又一波的亢奮浪潮之中，一種革命激進主義的潮流主導著一百余年的中國現(xiàn)代性之路。對此，可以從關(guān)于革命激進主義在中國近代的發(fā)生學及其一輪又一輪的演變形態(tài)中得到印證?？盗何煨缇S新的理論和實踐，從形式上看源自今文經(jīng)學中的一個求新變革的變異學說，但是康梁今文經(jīng)學內(nèi)在的革命激進主義實質(zhì)上則來自現(xiàn)代性的西方世界，激發(fā)康有為從傳統(tǒng)古文經(jīng)學中進行托古改制的內(nèi)在精神驅(qū)動力實際上來自西方文明沖擊下的思想激蕩。這是一種異質(zhì)文明，通過康有為今文經(jīng)學的載體形態(tài)而呈現(xiàn)出來。他從對古文經(jīng)學的改造中開辟出一種現(xiàn)代性的訴求，實是一個古老的傳統(tǒng)文明在強勢的西方異質(zhì)文明沖擊之下的求變印記，也是一個西化的現(xiàn)代性中國的托古改制，類似于日本的脫亞人歐?！皝啞被颉肮拧本褪莻鹘y(tǒng)中國，“歐”與“今”就是西方文明所顯示出的現(xiàn)代性。所以古今之變的表象之下隱含著的中西之爭，決定了康有為變法的激進主義性質(zhì)。而孫中山的國民革命，在本質(zhì)上同樣也是革命激進主義的，雖然在形式上與維新變法存在著明顯的區(qū)別，但其中深含的依然是西方的現(xiàn)代性命題對于傳統(tǒng)中國的革命性構(gòu)建，都是通過打爛一個舊社會來實現(xiàn)對于傳統(tǒng)社會的徹底重建。

　　那么，為什么中國人對這樣一種革命激進的社會變革方式情有獨鐘呢？為什么會選擇這樣一條激烈的現(xiàn)代性之路呢？

　　近現(xiàn)代以來百年中國的屈辱史和失敗史所衍生出的民族悲情可以部分地提供解釋。作為一個傳統(tǒng)的文明古國，在西方列強的殖民主義沖擊之下，“保種、保國、保教”的生死存亡問題迭次橫亙在中國人面前，中國的知識精英和政治精英，或主動或被動地被裹挾其中，進而激發(fā)出一種激進的變法圖強的變革乃至革命觀念，企圖在技藝、制度乃至文明的改造之中“畢其功于一役”，求得與西方列強相抗衡，以擺脫被壓迫、被奴役的困厄命運。處于此種悲情之下的中國現(xiàn)代性的構(gòu)建就很難有一種從容的心態(tài)去擇優(yōu)遴選有關(guān)方案。

　　百年中國所追求的這種現(xiàn)代性究竟是何種現(xiàn)代性？中國近百年的歷史，是否還有某種被壓抑、被遮蔽然而其自身仍然保存潛在生命力的另外一種現(xiàn)代性呢？事實上，就當今世界而言，在主流社會占據(jù)主導地位的并不是那種革命激進主義的現(xiàn)代性，而是一種反激進的保守主義的現(xiàn)代性。西方的現(xiàn)代性大致有兩個形態(tài)，一是英美主義的保守的現(xiàn)代性及其法統(tǒng)，是終結(jié)革命的改良主義立憲建國的理路，它們由此所建立的英美兩個帝國支撐著從17世紀到20世紀整個現(xiàn)代世界的主要秩序及其內(nèi)在的價值指向。保守主義下的革命只限于政體范圍，其實質(zhì)是經(jīng)過革命的手段，用一種憲政框架吸納革命原則，是一種憲法意義上的終結(jié)革命。終結(jié)革命所保守的不是西方封建時代的舊制度，而是保守革命的原則、價值與義理，達致一種持久穩(wěn)定的法治與和平。與保守主義現(xiàn)代性相對的是激進主義現(xiàn)代性，是從法國到德國再到俄羅斯的一波又一波的社會革命浪潮。這種不斷革命的現(xiàn)代性所進行的是破舊立新的工作，即打破舊制度、建設(shè)新世界，遵循的是一個不斷否定的邏輯，強調(diào)的是破除，永久不停的破除。革命激進主義只是西方現(xiàn)代性的一股潮流，從某種意義上說，上述兩股現(xiàn)代性的模式雖然在一定時期內(nèi)并駕齊驅(qū)、不分軒輕，但從一個良性社會秩序的構(gòu)建來看，英美模式要優(yōu)于法俄模式。

　　長期以來，在中國占主導的是革命激進主義的現(xiàn)代性模式，我們的數(shù)次變法與建國，其發(fā)生機制、社會基礎(chǔ)、內(nèi)在精神、思想觀念和價值體系，無不受到西方激進主義的重大影響。中國在一些關(guān)鍵的近現(xiàn)代歷史時刻選擇了源出于西方的革命激進主義的現(xiàn)代性道路，從而決定了百年中國的社會走向，以致未能拓展出一條更為健康和理性的保守主義道路。不過，在百余年來的歷史演變中，仍然還有一種保守主義的思想、制度以及法統(tǒng)存續(xù)，并且富有頑強的生命力，未被革命邏輯完全遮蔽。

　　把終結(jié)革命的保守主義憲政和法治視為中國未來的現(xiàn)代性之路，無疑要面對兩個問題：一是如何處理傳統(tǒng)的問題，二是如何對待革命的問題。近現(xiàn)代中國的保守主義并不意味著一種傳統(tǒng)中國王朝政治及其道統(tǒng)在現(xiàn)代中國的簡單延續(xù)，傳統(tǒng)中國的若干變法也并不具有現(xiàn)代性的意義。這里所說的現(xiàn)代性的中國保守主義其法統(tǒng)、學統(tǒng)便與這種舊制度、舊道統(tǒng)和舊學統(tǒng)判然有別。英美尤其是英國的現(xiàn)代性構(gòu)建與舊制度的關(guān)系是密切的，“光榮革命”很容易被視為一種復辟，按照這一輝格黨人的敘事，英國的現(xiàn)代性是古今傳續(xù)的。即便如此，從古代英國到現(xiàn)代英國的傳續(xù)也并非一脈相承，所以才有利維坦的出現(xiàn)，才有光榮革命的擬制，才有輝格黨人的歷史敘事。英國憲制正是在尊重傳統(tǒng)并創(chuàng)造性地利用傳統(tǒng)框架吸納新的變革因素的過程中走向“光榮”的。保守不是頑固與反動，而是節(jié)制與審慎創(chuàng)造。英國的光榮革命有其獨特的歷史社會條件，中國的保守主義不能完全照搬英國模式。在古典中國與現(xiàn)代中國之間確實有重大的斷裂，確實需要一場滌蕩舊世界的革命，祛除舊制度舊法統(tǒng)的污泥濁水，而那些依附于傳統(tǒng)王朝的舊世界的禮俗制度、法律文化、生活方式、道德觀念等等，要轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)代性中國之建設(shè)性的力量，并不能完全從傳統(tǒng)自身開辟出來。這其中確有一根西方世界現(xiàn)代性的拐杖在起作用，完全忽略西方對中國現(xiàn)代性的激發(fā)既不客觀也不現(xiàn)實。

　　革命固然有其合理性，但是革命的邏輯本身有待自我矯正，只有通過革命者的自我否定，將其轉(zhuǎn)化為一種保守主義的守護革命的構(gòu)建，革命才有意義和價值，才能為容納傳統(tǒng)提供堅實的基礎(chǔ)。守護革命的憲政法統(tǒng)是有能力與傳統(tǒng)的舊法統(tǒng)進行對話的。革命者自身不是立法者，現(xiàn)代性的立法者必須經(jīng)過一場革命之后由終結(jié)革命的人來承擔。立法是一種守護，不是革命，它所構(gòu)建的法統(tǒng)及其背后的現(xiàn)代性價值，應該向傳統(tǒng)敞開。這種保守革命的憲政主義并不以舊有的法統(tǒng)為依歸，而以現(xiàn)代革命構(gòu)建的新的現(xiàn)代性制度及其價值為依歸，其對待傳統(tǒng)的態(tài)度是對話、吸納和融匯，追求古今之會通。在中國保守主義的建國路徑中，處理好革命與傳統(tǒng)問題的關(guān)鍵就在于能否實現(xiàn)“終結(jié)革命”后的憲法守護，這也是未來最有前景的國家發(fā)展道路。我們固然要對革命給予褒揚，頌其光榮，但更關(guān)鍵的是要對傳統(tǒng)加以安頓，由此來抵消革命激進主義的決氣和虛無主義。只有從這樣的邏輯出發(fā)探討中國百余年的法統(tǒng)之變遷和法治之生長，才能得到真正理性而健康甚至富有光榮氣質(zhì)的中國現(xiàn)代性的解讀。

　　辛亥革命的樞紐和載體便落實在憲政法治的構(gòu)建上，“變法圖強”之實質(zhì)在于變法，即在于現(xiàn)代法治的確立和展開。而現(xiàn)代法治，是一種以立憲政治為基礎(chǔ)的政制結(jié)構(gòu)和政制狀態(tài)，其要害在于確立一套成熟的從非常政治向日常政治的轉(zhuǎn)化機制。從西方歷史背景看，現(xiàn)代法治是在文藝復興、宗教改革和啟蒙運動開啟了歐洲現(xiàn)代性進程之后，伴隨資本主義發(fā)展和資產(chǎn)階級革命逐步落實的。從價值取向上看，憲政構(gòu)架的建立是現(xiàn)代法治最為重要的前提和核心，其目的是通過對政府權(quán)力的防范和控制即建設(shè)有限政府來保護個人權(quán)利不受侵犯?，F(xiàn)代法治的確立，不僅構(gòu)成了西方主流的政制形式，而且塑造出一種獨特的現(xiàn)代政治文明和社會形態(tài)，進而促進了西方資本主義的快速發(fā)展，最終成為世界現(xiàn)代化進程的主導力量。從這個意義上看，無論是晚清修律立憲還是辛亥革命，乃至于中國民國、中華人民共和國之制度創(chuàng)制，均是法治建設(shè)之嘗試，途徑不同，然在實現(xiàn)中國社會的現(xiàn)代性轉(zhuǎn)型上則是一致的。

　　以法治之變遷來總結(jié)中國現(xiàn)代性的歷程，還在于確立現(xiàn)代法治觀念、健全法律體系、構(gòu)建現(xiàn)代模式的法制框架等百年中國法治變革的一系列關(guān)鍵問題。直至1978年改革開放，在上述方面與其說收獲累累碩果，倒不如說舉步維艱。戊戌變法自不待言，晚清的立憲修律之舉也被顛覆；辛亥革命之后，先是袁世凱稱帝，之后是軍閥獨裁，約法也好，憲法也罷，只是一幕幕政治鬧劇而已。國民政府定都南京之后，全國雖形式上完成統(tǒng)一，實為軍閥混戰(zhàn)割據(jù)之亂局。國人只見軍政、訓政之無期，難見憲政之落實，更逞論民族、民權(quán)、民生之福扯。國共聯(lián)手抗戰(zhàn)救國，終難成立聯(lián)合政府。1949年人民共和國成立，始有民族獨立之地位，本為法治建設(shè)的良好開端和機遇，然自“五七反右”而后，極左路線得勢，運動不斷，革命升級，直至文革十年浩劫，國民經(jīng)濟瀕臨崩潰，人民備受其苦。1978年中國共產(chǎn)黨十一屆三中全會糾正極左路線、果斷實施改革開放政策以來，中國歷史又回到近代的起點，變法圖強絕處逢生，再次成為中國現(xiàn)代社會轉(zhuǎn)型的正道，民主法治建設(shè)才得以實質(zhì)展開。特別是確定建設(shè)社會主義市場經(jīng)濟體制以來，加強社會主義民主、建設(shè)社會主義法治國家不僅成為執(zhí)政者的基本認識，更是全社會的一致呼聲。于是，公法與私法的基本規(guī)范得以確立，乃有依法治國人憲，人權(quán)、私有財產(chǎn)保護人憲，法治建設(shè)取得重大的階段性成果，成就當下的基本法治構(gòu)架和格局。

　　從現(xiàn)代性的演變邏輯來看，我們一百七十年來巫待解決的問題，對應的是早期現(xiàn)代時期即西方17一19世紀各民族國家曾經(jīng)面臨的現(xiàn)代性問題，而現(xiàn)在所必須應對的國際秩序卻是20世紀和21世紀的世界新秩序，因此，中西方的現(xiàn)代性進程在時間和任務上是錯位的。這就使我們的任務面臨著兩難困境：一方面我們要建設(shè)一個全面現(xiàn)代化的民族國家，而且是一個民主憲政的政治國家，這是西方各現(xiàn)代國家用了300多年的時間才完成的；另一方面，西方現(xiàn)代社會的政治狀況卻逐漸出現(xiàn)了去國家化的趨勢，民主憲政的現(xiàn)代國家的弊端以及國際秩序的不合理、不公正弊端日漸顯示出來。也就是說，我們的國家建設(shè)以及現(xiàn)代化道路遭遇后現(xiàn)代政治的狙擊，建設(shè)民主憲政的國家的正當性和開放的現(xiàn)代社會的合理訴求，面臨后現(xiàn)代社會和全球化的挑戰(zhàn)。此外，我們又是一個文明古國，三千年來的政治文化傳統(tǒng)使得建設(shè)國家的任務必須解決好與傳統(tǒng)體制的關(guān)系問題。諸多復雜糾結(jié)的問題，需要審慎地處理中國特色與世界格局、現(xiàn)代模式與多元主義、歷史傳統(tǒng)與普世價值、本土資源與異域制度等多方面的關(guān)系。

總之，中國法治的現(xiàn)代性之路，不僅尚未成功，甚至還處于轉(zhuǎn)折的緊迫時刻；不僅尚難成就所謂中國經(jīng)驗或者中國模式，反而需要更為審慎的智慧；不僅要著眼長遠，更要充分面對其中存在的復雜性。在厘清中國百年來以立憲主義為核心的法治演變尤其是近三十年憲政變革的歷史之基礎(chǔ)上，展示法治變遷的激進主義困局，發(fā)掘保守主義法治現(xiàn)代性的寶貴資源，在承認激進革命的合理性的同時，指出其內(nèi)在的弊端，從中導出一條安頓革命、化解民族主義悲情的保守主義現(xiàn)代性之路，是紀念辛亥革命的意義所在。